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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

14/08/2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020880-98.2018.5.04.0372 (ROT)
Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 14/08/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020880-98.2018.5.04.0372 (ROT)
RECORRENTE: JONATAN DE GODOY DA SILVEIRA
RECORRIDO: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. Nos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT, o empregador pode exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal e desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. VALOR ESTIMATIVO. Em consonância com o parágrafo 2º do artigo 12 da Resolução nº 221 do Tribunal Superior do Trabalho, o valor atribuído a cada pedido formulado na petição inicial terá caráter meramente estimativo, não podendo ser considerado como limitador do valor da condenação, a ser apurado na fase processual de liquidação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para suspender a exigibilidade da cobrança pelo prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença, salvo se "o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário", observada, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade, declarada pelo Pleno deste Tribunal Regional nos autos do Processo 0020024-05.2018.5.04.0124 (Pet), da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT; c) cassar o comando de limitação da condenação aos valores atribuídos aos pedidos da inicial. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA RÉ. Inalterado o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de agosto de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O autor interpõe recurso ordinário (ID. 33e332d) , inconformado com a sentença (ID. 6db630e) que julgou parcialmente procedente ação.

Pretende reformar a sentença nos seguintes tópicos: a) diferenças salariais por acúmulo de função; b) sobreaviso; c) dano moral; d) reflexos das parcelas deferidas no FGTS; e) benefício da gratuidade da justiça;. Pretende, ainda, majorar os honorários advocatícios de sucumbência e afastar a limitação da condenação ao valor da causa.

A reclamada apresenta contrarrazões (ID. 89be4db) e interpõe recurso adesivo (ID. 2297f57), por meio do qual se insurge contra o julgado no que respeita à nulidade da advertência aplicada ao autor.

Contra-arrazoado o recurso adesivo (ID. bb8262f), os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017.

É conveniente salientar, inicialmente, que não se aplicam ao caso em exame as alterações de direito material introduzidas na CLT pela Lei 13.467/2017, de 13 de julho de 2017, porquanto o contrato de trabalho em exame iniciou em 03/02/2016 (ID. 7fe517d), antes, portanto, da vigência da citada lei.

II - RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. NULIDADE DE ADVERTÊNCIA. DANO MORAL.

A reclamada investe contra a decisão na qual o Juízo a quo declarou nula a notificação de advertência expedida ao autor determinando que não produza qualquer efeito em seus assentamentos funcionais, sob pena de multa diária a ser fixada, limitada todavia ao valor total de R$ 1.000,00. Sustenta que o próprio autor, na inicial, revela diz ter comunicado a chefia de seu atestado, bem como conhecimento de que o chefe havia designado outro colega para substituí-lo. Salienta que a decisão dos empregados, tomada à revelia da chefia, foi um ato de descumprimento da obrigação de todo empregado, de acatar as ordens de seus superiores hierárquicos, exceto quando manifestamente ilegais, imorais ou contrárias aos regulamentos e normas da Companhia, sendo necessária a aplicação da penalidade de advertência. Salienta que não cometeu nenhuma irregularidade. Assim, requer seja mantida a notificação de advertência dada ao autor.

Por outro lado, o reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de indenização por danos morais em face da advertência que lhe foi injustamente aplicada. Sustenta que foi submetido a reiteradas práticas de perseguição e desmerecimento em seu ambiente de trabalho. Destaca que o coordenador João tinha pleno conhecimento de que o recorrente estava afastado do trabalho por atestado médico e não se furtou de aplicar-lhe a penalidade, restando comprovada a perseguição por parte de seus superiores hierárquicos no ambiente de trabalho. Requer, portanto, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Aprecio.

Inicialmente, quanto à advertência aplicada ao autor, a testemunha Daniel da Rocha Garcia esclarece "que se recorda de uma situação envolvendo um problema no ETA de Parobé, em um dia em que o reclamante estava de atestado médico, todavia escalado para o sobreaviso juntamente com o colega Henrique; que então quando descobriram que o reclamante estava de atestado médico o coordenador João telefonou para o depoente em um sábado, antes das 09h, determinando que este substituísse Jonathan e realizasse o reparo junto com Henrique; que este tipo de reparo deve ser feito por dois colegas, não sendo possível realizar o trabalho individualmente; que naquele dia o depoente não estava em sua casa e então deveria se deslocar até o ETA Campo Bom para retirar o carro com as ferramentas e encontrar o colega Henrique, e então se deslocar até Parobé; que o depoente fez contato com Henrique, combinou um encontro e estava aguardando que este de deslocasse desde a sua residência em Canoas quando recebeu novo telefonema de Henrique, informando que o atestado do reclamante iria somente até às 11h e como por conta do tempo de deslocamento os horários iriam coincidir o reclamante ia realizar o serviço no lugar do depoente; que o depoente simplesmente aceitou o telefonema e não deu mais nenhum retorno ao coordenador João naquele dia; que depois disso ainda no final da manhã João telefonou para o depoente para ver como estava indo o serviço, e foi somente então que o depoente contou ao coordenador joão que o serviço seria realizado pelo reclamante e não como havia sido determinado; que o depoente não se recorda qual a reação de João ao telefone e nem se ele ficou satisfeito com a notícia que lhe foi dada; que não sabe informar se houve desabastecimento de água em Igrejinha a e arredores por conta deste problema; que o chefe imediato do depoente e do reclamante era o coordenador e ambos tinham um bom relacionamento com ele; que reconhece que só houve uma reunião com o superintendente, não se recordando o nome dele; que esta reunião ocorreu o ano passado, não sabendo precisar a data, salientando que estava todos os técnicos da região presentes, com exceção de um que estava em férias; que não foi uma reunião tranquila, pois há um problema de abastecimento de água em Morro Reuter e Dois Irmãos e então o superintendente entendeu por culpar os técnicos pelos problemas ocorridos, tendo havido discordância dos presentes; que o depoente entende que todas as cobranças foram indevidas, e alguns se exaltaram, inclusive o reclamante; que o coordenador João não estava presente, estava em férias, quando da reunião; que inclusive cobraram do coordenador que ele deveria fazer uma nova reunião, estando presente, para que pudesse dar a sua versão, o que não foi feito até hoje; que no entender do depoente o ambiente de trabalho não foi mais o mesmo depois desta reunião; que o reclamante comentou com o depoente que iria tirar o dente do siso na quinta-feira; que viu o reclamante caminhando até a sala da chefia para comunicá-los de que se afastaria; que tem certeza que a chefia sabia que o autor estava afastado e mesmo assim não tomou providências para substituí-lo; que o depoente estava em Cachoeirinha no momento que foi acionado pelo coordenador João; que o único colega que não estava presente na reunião antes mencionada era Cesar; que Paulo Cesar não era chefe e sim um colega de equipe; que na reunião mencionada o superintendente tinha" uma pilha de papéis "e falou que ali existiam provas para despedir todo mundo; que mesmo sendo um mero colega, ninguém da equipe se dava com Paulo Cesar; (...)" (ID. 5f4521b, sublinhei)

Nota-se o que a testemunha confirmou a alegação do autor de que havia comunicado à sua chefia sobre o seu afastamento. Ainda, a testemunha afirma que mesmo sabendo do afastamento do reclamante, a chefia não tomou providências para substituí-lo.

Portanto, as razões recursais em nada alteram o decidido, sendo oportuno destacar, a propósito da valoração dos depoimentos (preposto e testemunha), a importância do princípio da imediatidade, devendo ser especialmente valorada a impressão pessoal do juiz que colheu a prova oral, em face do contato direto com as testemunhas, o que, evidentemente, permite-lhe melhor extrair a veracidade das declarações prestadas em audiência. Além disso, a Julgadora de origem avaliou com propriedade também, a prova documental, razão pela qual peço vênia para adotar os termos da sentença, como razões de decidir, in verbis:

(...)

É incontroverso, nos autos, que o autor esteve afastado para tratamento de saúde nos dias 26 e 27/04/2018, consoante se extrai do histórico de afastamentos, juntado pela parte à ID. 328fd71 - Pág. 4, em decorrência de procedimento odontológico realizado em 26/04/2018, das 11h às 12h, conforme atestado apresentado à ID. 328fd71 - Pág. 3. Ademais, é inconteste que no dia 28/04/2018 o reclamante estava em escala de sobreaviso. Ainda, de acordo com ID 328fd71 - Pág. 1, restou deliberado pela reclamada, em 08/05/2018, fosse aplicada advertência ao obreiro, consoante ocorrência firmada pelo Eng. João B. Alievi, a seguir transcrita:

No dia 28/04/2018, o Técnico Jonatan estava em escala de sobreaviso, porem o mesmo entrou em atestado médico, no dia 26/04, em função de extração de um dente, sendo que a Chefia não foi informada sobre o período, ou foi solicitado a troca na escala com outro servidor. Como houve uma demanda de atendimento na EBAB da US de Parobé para verificação de uma pane no sistema de telemetria, que impossibilitava a operação GMB de maior vazão, e o Técnico Henrique, que fazia dupla na escala não poderia prestar atendimento sozinho, de acordo com a NR10, a Chefia da COP, convocou outro Técnico, fora da escala, para fazer dupla no atendimento, tendo retornado a informação ao Henrique às 08:45h.às 12:00h, fui informado que o problema em Parobé ainda não tinha sido atendido, e o abastecimento desta Unidade, assim como o de Igrejinha, já estavam parcialmente comprometidos. Em contato com os Técnicos, os mesmos informaram então que por iniciativa da dupla, optou-se por atender a demanda após o término do período de atestado do Técnico Jonatan, sendo que o atendimento foi concluído somente por volta das 13:30, tendo comprometido o abastecimento das duas Unidades citadas anteriormente, pois de acordo com o relato da Chefia daquela Unidade, em anexo, durante a madrugada foi possível manter o abastecimento mas durante a manhã a vazão do GMB operante não foi suficiente para manutenção do abastecimento.

Sendo que em decorrência desses fatos, o autor foi notificado que, como medida disciplinar, em razão da falta praticada, enquadrada no Regulamento Disciplinar no Anexo II, Falta 20 (inobservância ou desrespeito às normas ou regulamentos de caráter geral vigentes na CORSAN, quanto aos aspectos legal e moral - ID 328fd71 - Pág. 2), foi deliberado pela reclamada, lhe fosse aplicada a pena de advertência, pendente, em razão do prazo concedido à parte, para recurso.

Sobre a situação levantada, é produzida prova oral, onde o preposto da reclamada declara que:

trabalha na reclamada desde 2013, tendo iniciado na unidade de Canoas e atualmente atua como preposto, não tendo laborado juntamente com o autor; que as escalas de sobreaviso são feitas mensalmente, sendo que há uma dupla designada para trabalho naquele dia, salientando que o horário da escala inicia às 18h; (...) que especificamente quanto à advertência do autor, relata que sabe que em determinado dia o reclamante integrava a escala de sobreaviso e houve uma ocorrência na cidade de Parobé, tendo sido então contatado o reclamante juntamente com sua dupla Henrique para que realizassem o reparo que somente então tiveram conhecimento de que o reclamante estava de atestado médico, cuja licença se encerraria somente às 11h do sábado em que acionado; que então o gestor optou por chamar o técnico Daniel às 08h45min de sábado, determinando que ele realizasse o serviço; que desconhece os motivos, mas sabe que por decisão do próprio reclamante junto com Henrique o serviço não foi realizado por Daniel, mas sim pelo autor e sua dupla somente depois das 11h; que por conta desse atraso a cidade de Igrejinha ficou desabastecida de água, assim com o parte de Parobé; que a reclamada foi avisada do desabastecimento de água por volta do meio dia e somente então descobriu que o reparo havia sido feito pelo reclamante e por Henrique e não como havia sido determinado; (...) (grifei)

Enquanto a única testemunha inquirida, a convite do reclamante, Sr. Daniel da Rocha Garcia, refere que:

(...)

Nesse contexto, extrai-se que embora a prova oral se apresente dividida acerca da ciência da reclamada quanto ao afastamento do autor para tratamento de saúde, no período de 26 e 27/04, já que o preposto informa que somente tomaram conhecimento do seu afastamento, quando da abertura do chamado, ao passo que a testemunha assegura que o reclamante comunicou à chefia sobre seu afastamento, dos termos da defesa é possível inferir que a advertência foi aplicada ao reclamante, na realidade, porque "em desobediência a chefia, que já havia designado a equipe que faria o atendimento do chamado de Parobé, se juntou ao colega Henrique e se deslocou para o atendimento, mesmo sabendo que não era esta a ordem, ocasionando ainda atraso no conserto e desabastecimento da cidade de Parobé e Igrejinha" (ID 59d4d2e - Pág. 8).

Isto posto, não se discute a suspensão do contrato de trabalho do autor pelo período de 48 horas, a contar de 11h do dia 26/04, findando às 11h do dia 28/04/2018, por conta de licença para tratamento de saúde.

Verifica-se, em verdade, que a aplicação da advertência ao obreiro está delimitada ao fato de que em desobediência à chefia, procedeu atendimento com sua dupla (Henrique), após o encerramento de sua licença (dia 28/04, às 11h), mesmo já tendo sido designada outra equipe, ocasionando ainda atraso no conserto e desabastecimento da cidade de Parobé e Igrejinha (ID 59d4d2e - Pág. 8).

Logo, sob este prisma será procedido o exame do pleito de declaração de nulidade da notificação de advertência recebida pelo reclamante, ao registro de que a existência de recurso administrativo pendente de análise, não impede o processamento da presente ação judicial, pena de violação ao direito de acesso ao Judiciário.

Como já referido, em inicial o reclamante alega que a empregadora recebeu demanda de serviço no primeiro recalque de água bruta de Parobé, no dia 27/04/2018, aproximadamente às , quando outro chefe, Paulo César Oliveira dos Santos, Técnico Industrial, 22h50min responsável pelo DEOM - SURSIN, o contatou, momento no qual informou que se encontrava afastado e que já havia comunicado sua chefia imediata no dia anterior.

Em cotejo à notificação de advertência (ID 328fd71 - Pág. 1) é possível observar que a demanda efetivamente teve início em 27/04/2018, de acordo com o trecho a seguir transcrito:

(...) de acordo com o relato da Chefia daquela Unidade, em anexo, durante a madrugada foi possível manter o abastecimento mas durante a manhã a vazão do GMB operante não foi suficiente para manutenção do abastecimento (grifei)

Mesmo assim, a testemunha Daniel, escalada para substituir o reclamante no atendimento, fazendo dupla com Henrique, confirma que foi convocado somente na manhã do dia 28/04, antes de 9h.

Além disso, a testemunha narra que naquele dia não estava em sua casa e então deveria se deslocar até o ETA Campo Bom para retirar o carro com as ferramentas e encontrar o colega Henrique, e somente então se deslocar até Parobé, referindo que combinou um encontro e estava aguardando que este de deslocasse desde a sua residência em Canoas quando recebeu novo telefonema de Henrique, informando que o atestado do reclamante iria somente até às 11h e como por conta do tempo de deslocamento os horários iriam coincidir o reclamante ia realizar o serviço no lugar do depoente.

Nesse cenário, não se mostra plausível a teste suscitada pela reclamada, no sentido de que a conduta do reclamante e do empregado Henrique, que iniciaram o atendimento da demanda às 11h, e concluíram às 13h do dia 28/04/2019 (ordem de serviço - ID 9008e16), teria ocasionado ainda mais atraso no conserto e desabastecimento da cidade de Parobé e Igrejinha, tendo-se em vista, sobretudo, o início da solicitação de atendimento (noite de 27/04) e os deslocamentos que o empregado escalado (manhã de 28 /04) para substituir o reclamante deveria fazer para iniciar o atendimento.

Também, não se verifica tenha o autor incorrido em insubordinação, já que a ordem de atendimento foi dirigida, pela reclamada, pessoalmente aos funcionários Henrique e Daniel, não ao reclamante, que se encontrava em licença para tratamento de saúde.

Sendo assim, declaro nula a notificação de advertência expedida ao reclamante (ID 328fd71), fulcro no art. da CLT, determinando que não produza qualquer efeito em seus assentamentos funcionais, sob pena de multa diária a ser fixada, limitada todavia ao valor total de R$1.000,00.

Nesses termos, mantenho a sentença quanto à declaração de nulidade da advertência, negando provimento, portanto, ao recurso da reclamada, no aspecto.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, o ordenamento jurídico prevê que aquele que provocar algum tipo de dano a outrem deve proceder à respectiva indenização. No caso de dano material, possível será a restituição ao status quo ante. Todavia, se o dano atingir a moral, esta causará uma dor insuportável, somente passível de compensação, considerando-se que o dano moral é imensurável. A doutrina enumera como bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança, a intimidade, a imagem e o nome.

Veja-se, a respeito da matéria, a doutrina do jurista Rodolfo Pamplona Filho:

Dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

(Dano Moral na Relação de Emprego. 2. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora LTr, 1999. p. 42).

Destaca-se, ainda, no que tange à conceituação do dano moral e do dano material, a lição de Júlio Bernardo do Carmo:

São materiais os danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportados pelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimônio do lesado, ou seu espírito, com diferentes repercussões possíveis.

(O Dano Moral e sua Reparação no Âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Rev. TRT 3ªR - Belo Horizonte - 25 (54), jul.94/jun.95, p. 67/115).

O direito à indenização por dano moral está inscrito nos incisos V e X do art. da CF, bem como nos arts. 186 e 927 do CC. A sua caracterização está ligada à ação culposa ou dolosa do agente, à intenção de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do art. 927 do CC, que assim dispõe:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Não é o caso dos autos, pois o reclamante não comprovou suas alegações referente à perseguição por parte dos seus superiores. Além disso, e conforme fundamentado na decisão de origem, a advertência recebida pelo autor não produziu efeitos, tendo em vista que ele instaurou processo administrativo na ré o qual ainda estava pendente de julgamento.

Portanto, o simples aborrecimento ou sentimento de desconforto sofrido pelo autor é insuscetível de caracterizar agressão à dignidade humana e, por extensão, dano moral.

Assim, nego provimento ao recurso do autor.

III - RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de plus salarial pelo acúmulo de funções. Sustenta que a ré possui Plano de Cargos e Salários com delimitação objetiva das atividades a serem executadas pelos empregados investidos em cada cargo. Aduz que não há respaldo legal para que a reclamada lhe exija o desempenho de tarefas diversas daquelas para as quais foi contratado para desempenhar. Salienta que a perícia técnica comprova que ele realizava tarefas relacionadas aos cargos de Técnico Mecânico e Técnico Eletromecânico. Assim, diz ter comprovado o desempenho, de forma acumulada, das atividades do seu cargo de técnico eletrotécnico e atividades estranhas às do seu cargo, típicas dos cargos de Técnico Mecânico e Técnico Eletromecânico. Requer seja reconhecida a sua pretensão, com a condenação da ré ao pagamento de plus salarial. Por fim, com a reforma do julgado, requer seja revertida a responsabilidade do pagamento dos honorários periciais para a ré. Sucessivamente, requer a suspensão de sua exigibilidade, em face ao benefício da justiça gratuita ora postulado.

Analiso.

Nos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT, o empregador pode exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal e desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial.

O direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções constitui-se quando há alteração contratual lesiva ao empregado, o que importa dizer, acréscimo de tarefas de maior valia - em relação à contratada - em meio ao contrato em curso. Por consequência, se desde a contratação, o trabalhador desempenha atividades compatíveis com a sua condição pessoal, não há falar em acúmulo de funções, sendo todas as atividades remuneradas pelo salário contratual.

O reclamante foi admitido em 03/02/2016, no cargo de Técnico Eletrotécnico (ficha de registro de empregado - ID. 7fe517d). O contrato de trabalho continua em vigor.

As tarefas desempenhadas pelo autor foram objeto de prova pericial (laudo - ID. f44bb09). No laudo, o perito descreve as atividades do autor, bem como aquelas inerentes aos cargos de Técnico Eletromecânico e de Técnico Mecânico. Responde aos quesitos das partes, concluindo:

Com base na entrevista com as partes e análise dos documentos dos autos, concluímos que o reclamante executa tanto atividades atinentes ao cargo de Técnico em Eletrotécnica quanto atividades arroladas na descrição de cargo do Técnico Eletromecânico e no cargo de Técnico Mecânico.

A reclamada impugna o laudo (ID. 2905b3d), referindo que o autor somente exerceu as atribuições do seu cargo. Argumenta que analisando a transcrição das atividades referidas pelo autor, percebe-se que estas correspondem às tarefas constantes do cargo no qual está formalmente enquadrado, não havendo suporte fático a ensejar a conclusão apresentada no laudo. Também refere que o laudo limitou-se a responder aos quesitos, não havendo especificações, fundamentações ou cotejos sobre a realidade de trabalho do autor. Também ressalta que não é possível aferir o período em que o reclamante teria laborado em cumulação com outras atividades, já que o expert não menciona especificadamente cada uma das épocas e quais atividades preponderantes realizou, limitando-se a concluir que o autor executa tanto as atividades do cargo Técnico em Eletrotécnica, quanto as atividades no cargo de Técnico em Eletromecânico e Técnico Mecânico.

Para melhor averiguar os fatos, passo à análise da prova oral.

A testemunha Daniel da Rocha Garcia relatou "que trabalha na reclamada desde janeiro de 2013, como técnico eletromecânico; que o reclamante é técnico em eletrotécnica, salientando que ambos trabalham em dupla atualmente, desde o início do ano" (ID. 5f4521b).

O documento de ID. e0c0f53 demonstra a descrição dos cargos em questão.

Na hipótese dos autos, inobstante a inconformidade do reclamante, tenho que a decisão de origem resolveu adequadamente a lide, pois quando da diligência pericial, a reclamada relatou que o reclamante apenas prestava auxílio aos colegas técnicos mecânicos. Além disso, a testemunha ouvida esclareceu que sempre trabalhava em dupla com o autor, sendo que ela é técnico eletromecânico, ou seja, não teria motivo de o reclamante exercer a função de eletromecânico.

Ainda, mesmo que o autor tenha realizado outras atividades, estas estão correlacionadas com as atividades de seu cargo, não havendo prova de que estas sejam de maior complexidade, isto é, de maior valia para o empregador. E, conforme dito anteriormente, de acordo com o parágrafo único do artigo 456 da CLT, o empregador pode exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal e desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial.

Por fim, ainda que se entenda inaplicável ao caso dos autos o disposto no parágrafo único do artigo 456 da CLT, como apropriadamente salientado na sentença, "análise das tabelas salariais (IDs df45800 e seguintes), observa-se que os cargos de Técnico Eletromecânica, Técnico Mecânico e Técnico Eletrotécnico encontram-se no mesmo grupo, percebendo o mesmo padrão remuneratório.".

Nesses termos, pelos próprios fundamentos e pelos ora acrescidos, deve ser mantida a sentença proferida na origem e, consequentemente, mantida a condenação aos honorários periciais.

Nego provimento ao recurso.

2. SOBREAVISO.

O autor investe contra a sentença na qual foi indeferido o seu pedido de diferenças de horas de sobreaviso. Alega que a reclamada só remunera o sobreaviso após às 18h, sendo que na prática iniciava às 17h. Salienta que as disposições coletivas afastam, da mesma forma, a incidência da Súmula 428 do TST, segundo as mesmas razões acima, ou seja, é despiciendo ao trabalhador que permaneça em sua residência, basta que a empresa o encontre, já que o estado de sujeição permanece, onde quer que esteja. Pugna pela reforma da decisão.

Examino.

A caracterização do regime de sobreaviso se faz por aplicação analógica da regra jurídica do art. 244, § 2º, da CLT. Reza o dispositivo que:

Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

A nova redação da Súmula 428 do TST, com a inclusão do inciso II, que trata do regime de sobreaviso, altera o posicionamento anteriormente adotado pela Corte Superior Trabalhista que passa a entender que o empregado, em período de descanso, que for escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer momento para trabalhar, está em regime de sobreaviso, nos seguintes termos:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

De acordo com o novo entendimento, do qual compartilho, não é mais necessário que o trabalhador permaneça em sua residência para que se caracterize o sobreaviso, basta que o empregado fique à disposição do empregador, em regime de plantão, para que tenha direito ao benefício.

Em defesa (ID. 59d4d2e), a reclamada argumenta que o início do sobreaviso se dava, efetivamente às 18h, não estando o obreiro à disposição da empresa no período compreendido na inicial, sendo que quando ocorreu, recebeu por isto como hora extra. Também refere que eventual emergência pode aguardar o início do horário de sobreaviso.

A única testemunha ouvida nos autos - Daniel da Rocha Garcia - relatou "que a escala de sobreaviso oficialmente inicia-se às 18h, embora a jornada de trabalho tenha se encerrado às 17h; que para o sobreaviso utilizam tanto telefone celular oferecido pela reclamada como os particulares dos funcionários; que havendo alguma ocorrência antes das 18h geralmente o gestor aciona a equipe do sobreaviso escalada para aquele dia, não tendo conhecimento de ser acionada alguma outra equipe que ainda esteja encerrando o seu trabalho do dia".

De acordo com o depoimento acima transcrito, se há alguma ocorrência entre às 17h e 18h, geralmente é acionada a equipe de sobreaviso daquele dia.

Vale destacar que a norma coletiva, como por exemplo a prevista no acordo da 2016/2017 assim estabelece sobre horas de sobreaviso (ID. 536e2b3 - Pág. 47):

VI.7.1 O sobreaviso deverá ser caracterizado pela possibilidade da necessidade de intervenção imediata de emprego/empregada colocado em regime de sobreaviso.

VI.1.2 Por sobreaviso entende-se o tempo em que o empregado empregada permanecer em sua residência ou em local que possa ser imediatamente, ou para os empregados/empregadas das equipes de perfuração, manutenção de poços e ensaios de bombeamento, no local de trabalho, desde que o mesmo conste de escala previamente definida e tenha recebido determinação de aguardar, a qualquer momento, o chamado para o serviço.

(grifei)

Ou seja, o regramento coletivo não dispensa a necessidade de escala de plantão para que seja reconhecido o direito a horas de sobreaviso.

No caso, os registros de horário de trabalho externo anexados aos autos (ID. 8da510f) demonstram que em várias ocasiões o reclamante trabalhou no período entre 17h e 17h59min. Ao analisar a ficha financeira do autor, noto que há pagamento de horas extras a 50% e 100%, bem como de horas de sobreaviso (ID. da9b24a).

Portanto, entendo que as horas de sobreaviso realizadas no período indicado, foram devidamente satisfeitas. Era ônus do autor demonstram, por amostragem, as diferenças que entende devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesses termos, mantenho a sentença e nego provimento ao recurso.

3. REFLEXOS DAS PARCELAS SALARIAIS DEFERIDAS NO FGTS.

O reclamante alega ter postulado na inicial reflexos no FGTS de todas as parcelas remuneratórias, mesmo oriundas da incidência e reflexos de umas sobre as outras, tal como definido na Lei 8.036/90. Pretende que todas as parcelas de cunho remuneratório, que sofram alguma majoração, seja direta ou indireta, nos termos do artigo 15 da Lei 8.036/90, que regula a matéria, reflitam no cálculo do FGTS, inclusive umas sobre as outras, e não somente as diferenças salariais stricto sensu.

Aprecio.

Considerando ter sido acolhido apenas o pedido de nulidade da advertência aplicada ao autor, não há falar em reflexos no FGTS.

Provimento negado.

4. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

O Juízo de origem indeferiu o pedido de justiça gratuita ao autor, pelos seguintes fundamentos:

Atualmente, de acordo com o disposto no artigo 790, § 3º, da CLT, a justiça gratuita pode ser concedida de ofício pelo Juízo ou a requerimento da parte, àquele que receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, R$ 2.335,78.

Considerando os documentos acostados aos autos, que comprovam remuneração superior à referida no dispositivo legal citado (ficha financeira - ID da9b24a), bem como que não foi comprovada a insuficiência econômica, indefiro a concessão do benefício da justiça gratuita à parte autora.

O autor investe contra a decisão, sustentando, em síntese, que juntou declaração de hipossuficiência (ID. 66aa24f), a qual não foi infirmada por prova em contrário. Discorre sobre a inconstitucionalidade das alterações nos artigos 790, 790-B e 791-A, da CLT. Aduz que seu salário é muito pouco superior ao limite de 40% do teto previdenciário, e que nos termos do § 2º do art. 99 do CPC, a concessão do benefício da justiça somente é passível de indeferimento após designado prazo à parte para comprovação de sua insuficiência econômica. Também sustenta que, deve-se observar que o ordenamento jurídico pátrio, mesmo considerando a novel redação do §§ 3º e do art. 790 da CLT, permite concluir que o direito do trabalhador ao benefício da justiça gratuita encontra-se assegurado pela apresentação, em juízo, de sua declaração de insuficiência econômica, a qual foi juntada ao ID. 66aa24f dos autos, servindo de prova da impossibilidade de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Assim, requer lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita pleiteado na inicial, sendo dispensado do pagamento das custas processuais.

Analiso.

Inicialmente, verifico que a ação foi ajuizada em 14/12/2018, portanto, na vigência da Lei 13.467/17.

A concessão da assistência judiciária aos necessitados encontra-se regulada no inciso LXXIV do art. da Constituição Federal e no art. 99 do CPC, o qual, em seu § 3º, estabelece: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.".

Na hipótese, o autor juntou aos autos declaração de sua hipossuficiência econômica (ID. 66aa24f), motivo pelo qual entendo estarem satisfeitos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos expressos do parágrafo 3º do art. 790 da CLT. Destaco que a declaração de miserabilidade apresentada pelo autor não foi infirmada por prova suficiente em sentido contrário.

Assim, havendo nos autos declaração de pobreza - não infirmada por prova em sentido contrário -, a parte autora tem direito ao benefício pleiteado, o que a isenta do pagamento das custas processuais.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para conceder ao autor o benefício da justiça gratuita, dispensando-o do recolhimento de custas processuais a que fora condenado.

5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AOS PATRONOS DA RÉ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEFERIDOS AOS PATRONOS DO AUTOR.

O Juízo de origem condenou as partes aos honorários sucumbenciais nos seguintes termos:

O artigo 791-A da CLT prevê honorários de sucumbência, em percentuais que variam de 5% a 15% sobre o valor da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Resultando, no caso dos autos, sentença declaratória e obrigação de fazer, são devidos honorários advocatícios em favor dos patronos de ambas as partes, consoante disposto no § 3º do artigo referido acima, sendo vedada a compensação entre eles.

Assim, condena-se a parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, em valor equivalente a R$ 150,00, os quais por ora considero razoáveis, considerando-se a condenação unicamente em obrigação de fazer e o valor da multa máxima fixada, nos termos da fundamentação.

Ainda, condena-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da reclamada em valor equivalente a R$ 2.757,67, correspondente a 5% do valor atribuído a causa.

Inconformado com a sentença, o autor alega que mesmo remanescendo parcelas em que seja sucumbente, deve ser afastada a condenação ao pagamento de honorário sucumbenciais por ser beneficiário da gratuidade da justiça. Aduz que não há como se aplicar no caso em tela o artigo 791-A da CLT ante a sua evidente violação ao artigo , inciso LXXIV, da CF/88, tendo em vista a o referido dispositivo constitucional foi elaborado justamente com a pretensão de ser concedido de forma ampla e integral o benefício da Justiça Gratuita a todo cidadão que comprovar não possuir recursos financeiros de arcar com quaisquer despesas processuais. Salienta que a existência de sucumbência do trabalhador é incompatível com o processo do trabalho, porque se mitiga a proteção ao hipossuficiente. Requer seja afastada a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais aos patronos da reclamada. Sucessivamente, requer sejam reduzidos para percentual não superior a 5%, bem como requer a suspensão da exigibilidade. Requer, ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos aos seus patronos.

Examino.

O processo foi ajuizado depois da vigência da Lei 13.467/2017, em 14/12/2018, a qual prevê a responsabilidade da parte, ainda que beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios em caso de sucumbência.

Nada obstante, a sentença deve ser parcialmente reformada.

Segundo entendo, a sucumbência da autora em parte do pedido não gera direito à demandada ao pagamento de honorários de sucumbência. Na linha do referido na Proposta nº 2 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista - ocorrida no âmbito deste Regional - o reclamante somente deverá pagar honorários advocatícios nos casos em que o pedido for integralmente indeferido. Neste sentido, cito precedente - unânime - desta Turma:

RAZÕES DE DECIDIR: RECURSO DA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA DO AUTOR. A decisão de origem afasta a condenação do autor em honorários da sucumbência pela adoção do entendimento insculpido na PROPOSTA 2 da Comissão nº 05 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista realizada por este Regional, assim redigida: "PROPOSTA 2: SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou" sucumbência parcial ", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial. Aprovada por maioria". A reclamada busca a reforma da decisão, alegando que a redação dada pelo art. 791-A da CLT não comporta interpretação restrita, de modo que, havendo sucumbência, ainda que parcial, deve ser aplicada a regra nela insculpida. Salienta ter havido acolhimento parcial dos pedidos do recorrido, devendo ser reformada a sentença, para o fim de condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios pela sucumbência parcial, a teor da previsão contida na citada regra da CLT. Sem razão. A ação foi ajuizada em 06.02.2018, já sob a égide da Lei 13.467/2017, que alterou a CLT e reconheceu o direito aos honorários sucumbenciais ao patrono da parte vencedora. No caso, incide o entendimento presente na Súmula nº 326 do E. STJ: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Vencedor o demandante, os honorários sucumbenciais são devidos ao seu procurador, e não ao procurador da parte reclamada, esta sim sucumbente na demanda. A Proposta 2 adotada pelo Juízo também é adotada por este Relator. Nego provimento, embora por diverso fundamento.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020077-22.2018.5.04.0791 ROPS, em 12/07/2018, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente).

Este entendimento restou compilado no Enunciado 3 da II Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região, in verbis:

Enunciado 3. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3o, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial.

Neste contexto, não há falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao procurador da demandada relativamente aos pedidos em que a autora restou parcialmente sucumbente.

Outrossim, quanto ao adimplemento da verba pela parte autora, sinalo que em 12-12-2018, o Tribunal Pleno desta Corte, por maioria de seus integrantes, acolheu a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13-07-2017, arguida pela autora nos autos do processo 0020024-05.2018.5.04.0124 - ROPS, do qual foi relatora a Desembargadora Beatriz Renck, conforme ementa transcrita a seguir:

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFRONTO DO ART. 791-A DA CLT COM REDAÇÃO DA LEI 13.467/2017 COM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INTEGRAL E O ACESSO À JUSTIÇA. É inconstitucional parte da norma inserida no § 4º art. 791-A da CLT, por força da Lei 13.467 de 13.07.2017, na medida em que impõe ao trabalhador beneficiário do instituto da assistência judiciária gratuita limitação ao exercício do amplo direito de ação e aos efeitos da concessão da justiça gratuita de forma integral, como garantem os preceitos constitucionais expressos nos incisos XXXV e LXXIV do art da CF/88, in verbis: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." e "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Diante da inconstitucionalidade parcial do citado dispositivo legal declarada pelo Tribunal Pleno desta Corte, impõe-se prover parcialmente o recurso ordinário do autor para suspender a exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios de sucumbência pelo prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença, salvo se "o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário", observada, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade, realizada pelo Pleno deste Tribunal Regional nos autos do Processo 0020024-05.2018.5.04.0124 (Pet), da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT.

Quanto aos percentuais arbitrados, o artigo 791-A da CLT, caput, incluído pela Lei nº 13.467/2017, dispõe que:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Já o § 2º do mesmo dispositivo legal prevê os critérios a serem observados na fixação do percentual dos honorários sucumbenciais:

Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse contexto, entendo que os percentuais arbitrados na origem estão em consonância com os parâmetros estipulados acima, não merecendo reforma a decisão.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário do autor para suspender a exigibilidade da cobrança pelo prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença, salvo se "o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário", observada, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade, declarada pelo Pleno deste Tribunal Regional nos autos do Processo 0020024-05.2018.5.04.0124 (Pet), da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT.

6. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR ESTIMATIVO.

O Juízo de origem entendeu que os valores atribuídos aos pedidos, bem como o valor da causa, são o limite máximo de ganho em caso de procedência e, por outro lado, em caso de improcedência, servirá como base de cálculo para apuração dos honorários de sucumbência, previstos no art. 791-A, § 4º, da CLT.

Inconformado, o autor sustenta que os valores apontados na inicial são meramente estimativos. Frisa que embora o art. 840, § 1º, com redação introduzida pela Lei n. 13.467/2017, estabeleça que o pedido deva ser certo e determinado, tais requisitos não devem ser entendidos como sinônimos de liquidez. Assim, requer seja afastada a determinação de que a liquidação da sentença fique limitada ao valor atribuído aos pedidos, devendo os valores atribuídos serem considerados como meramente estimativos.

Aprecio.

Releva ponderar, inicialmente, que segundo a melhor exegese do artigo 840, parágrafo 1º, da CLT, o valor atribuído a cada pedido formulado na petição inicial pela parte autora decorre de mera estimativa, não sendo exigível que a parte realize a liquidação respectiva a cada pedido, o que somente deverá ocorrer na fase processual de liquidação. Nessa linha de raciocínio, do ponto de vista hermenêutico, mostra-se inviável considerar o referido valor como limitador do valor da condenação, para os efeitos legais.

Destarte, em consonância com o parágrafo 2º do artigo 12 da Resolução nº 221 do Tribunal Superior do Trabalho, o valor atribuído a cada pedido formulado na petição inicial terá caráter meramente estimativo, não podendo ser considerado como limitador do valor da condenação, a ser apurado na fase processual de liquidação.

Assim, dou provimento ao recurso do autor para cassar o comando de limitação da condenação aos valores atribuídos aos pedidos da inicial.

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADORA SIMONE MARIA NUNES

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941418105/recurso-ordinario-trabalhista-rot-208809820185040372/inteiro-teor-941418108

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