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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Julgamento

10 de Setembro de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020785-77.2017.5.04.0251 (ROT)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 10/09/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020785-77.2017.5.04.0251 (ROT)
RECORRENTE: CLAITON DORNELLES LOPES, PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
RECORRIDO: CLAITON DORNELLES LOPES, PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

JORNADA EXTERNA. VENDEDOR-PROPAGANDISTA. HORAS EXTRAS. Alegada a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, é da reclamada o ônus de comprovação da incompatibilidade de fixação de jornada, nas atividades desempenhadas pelo empregado em prol da ré, do que, na hipótese, não se desincumbiu. Adoção da Súmula 338 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para declarar que o contrato de trabalho ocorreu sob controle de horários, fixando a seguinte jornada: de segunda à sexta-feira, das 8 às 20 horas, com intervalo intrajornada de uma hora; em quatro convenções nacionais, duas com duração de dois dias (sexta e sábado) e duas, com duração de quatro dias (de quinta a domingo ao meio dia), sendo, em todos os dias, a jornada das 8 às 20 horas, com exceção de sábados, à qual encerrava às 22 horas, e de domingos, que encerrava às 12 horas, sempre com uma hora de intervalo intrajornada; em seis "feiras", de sexta a domingo, com a mesma jornada realizada nas convenções, antes referida; ainda, em relação ao dispêndio de tempo nos deslocamentos, arbitra-se 13 horas diurnas no total, todas em domingos; em substituição ao comando sentencial, alínea c, observando-se a jornada fixada, condena-se a reclamada ao pagamento de horas extras, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico ao trabalhador, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária e à 44ª hora semanal, não cumulativamente, com reflexos em repouso semanal remunerados e feriados, em aviso prévio, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com a multa de 40%; adotando-se o divisor 200 e a Súmula 264 do TST; pagamento em dobro dos domingos laborados, com os mesmos reflexos deferidos às horas extras; pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados e de feriados, pela consideração do sábado como dia de descanso, com reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS; diferenças, a título de vale-refeição, no valor de R$ 2,56, por dia laborado, a partir de 07.06.2016, observada a frequência definida nesta decisão, a ser apurado em liquidação de sentença; defere-se o pagamento de indenização, relativa a diferenças de despesas com veículo, incluindo o combustível, depreciação e seguro obrigatório, considerando a diferença percorrida de 1.000 km mensais, aplicando-se o somatório dos índices previstos nas normas coletivas aplicadas à categoria do reclamante (cláusula 6ª e 22ª, a exemplo, Id. 046476e, pg. 4 e 7), observados os períodos de vigência, a ser apurado em liquidação de sentença; para, reconhecendo a natureza salarial do vale-refeição fornecido ao reclamante, deferir o pagamento, de forma direta, de repercussões em repousos semanais remunerados e feriados, em horas extras, em adicional por tempo de serviço (biênio), em décimos terceiros salários, em férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%; e deferir o pagamento da multa normativa, uma por convenção coletiva, a exemplo, nos termos da cláusula 35ª da CCT 2014/2015, observada a previsão e os respectivos períodos de vigência de cada CCT. Declara-se que, quanto à condenação referente às horas extras, as parcelas possuem natureza remuneratória, à exceção dos reflexos em depósitos de FGTS; que as diferenças de "vale-refeição" possuem natureza salarial; e a indenização em face das despesas com veículo próprio, natureza indenizatória, bem como a multa normativa. Valor da condenação arbitrado em R$ 6.000,00, que se majora para R$ 60.000,00, com custas de R$1.200,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de setembro de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (Id. a1fb4a0), proferida pela Juíza Patricia Zeilmann Costa, as partes interpõem recurso.

A reclamada argui a ocorrência de cerceamento de defesa, em face do não acolhimento da contradita apresentada à testemunha trazida pelo autor. Na matéria de fundo, busca a reforma quanto às diferenças de prêmios e à respectiva base de cálculo; às diferenças de repousos semanais e feriados, em face da parcela variável; aos sábados e domingos laborados; e aos honorários advocatícios (Id. 9b890e0).

O reclamante insurge-se quanto às horas extras e ao adicional noturno; à fixação da jornada extraordinária e noturna; aos reflexos das diferenças de prêmios em horas extras e no adicional noturno; ao pagamento em dobro das horas extras laboradas em repousos e à majoração da condenação da dobra dos sábados e domingos trabalhados; à consideração do sábado como dia de descanso, para fins de cálculo dos repousos semanais remunerados e feriados; à jornada extraordinária e ao divisor de horas extras; ao percentual e à base de cálculo das diferenças de prêmios; às diferenças salariais por reajustes normativos; ao vale refeição; ao período da utilização de veículo próprio e às parcelas normativas decorrentes; à incidência da multa normativa; à integração da ajuda-alimentação ao salário; às cobranças; aos gastos com o xerox; ao reembolso dos gastos com telefone celular; à dedução autorizada de forma indiscriminada; e ao cumprimento da determinação do artigo 832, § 3º, da CLT (Id. 3c16447).

Com contrarrazões pela reclamada (Id. 342c3ed), e pelo reclamante (Id. 13e696b), vêm os autos para exame e julgamento deste Tribunal.

As partes foram consultadas quanto ao interesse na conciliação do feito (Id. b344252 e seguintes), sem êxito, contudo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

É tempestivo o recurso da reclamada (Id. a1fb4a0 e Id. 9b890e0), regular a representação (Id. 6f5b7a7, pg. 1/7), tendo sido demonstrado o preparo recursal (Id. 230f0b2 e seguintes). O recurso do reclamante igualmente é tempestivo (Id. a1fb4a0 e Id. 3c16447) e regular a representação (Id. fe8b442). Logo, preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade de ambos os recursos.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS. LEI Nº 13.467/2017.

A Lei nº 13.467/2017 impôs alterações drásticas na legislação trabalhista, no âmbito do direito material e processual, porém, sua aplicação encontra limites no art. , XXXVI, da Constituição Federal e no art. 14 do CPC, respectivamente. Considerando-se a necessidade de observar o direito adquirido, conferir segurança jurídica às partes e a garantia de não surpresa das decisões (art. 10 do CPC), quanto aos contratos vigentes e/ou iniciados anteriormente à lei referida, no tocante ao direito material, aplica-se a legislação vigente ao tempo do início do contrato havido entre as partes. Quanto às normas processuais, advindas com a Lei nº 13.467/2017, devem ser aplicadas somente às ações ajuizadas a partir da sua vigência, em 11.11.2017 (vide IN nº 41/2018 do TST), assim como no que concerne aos prazos processuais (art. 775 da CLT) e preparo recursal (art. 899, § 10º, da CLT). Ainda, considerando a natureza híbrida de alguns institutos, há exceções, que serão objeto de exame, quando cabível, nos itens específicos, como exemplo, os honorários advocatícios/sucumbência.

No caso em apreço, considerando que a reclamatória foi ajuizada em 27.06.2017, e que o contrato de trabalho vigeu de 15.10.2014 a 01.03.2017, não são aplicáveis as alterações introduzidas à CLT pela Lei nº 13.467/2017, quanto ao direito material.

MÉRITO.

RECURSO DA RECLAMADA.

1. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DA TESTEMUNHA ARROLADA PELO AUTOR.

A reclamada insurge-se. Volta-se contra o indeferimento da contradita arguida em audiência, no tocante à testemunha trazida pelo autor (Sr. Alex Rocha Chagas). Diz que a testemunha não deteve isenção de ânimo e que se tornou "testemunha profissional", tendo prestado depoimento inúmeras vezes em favor de reclamantes que ajuizaram ações em face da ré. Aduz que nos autos de nº 0020394-22.2017.5.04.0252, o depoimento da referida testemunha fora integralmente desconsiderado pelo juízo originário daquele processo, que entendeu que a testemunha já prestou depoimento em diversos processos, "além da confirmação de que o mesmo está aliciando ex-empregados da Reclamada para ajuizarem ações em face da Ré". Invoca o art. 447, § 3º, do CPC.

Conforme ata de audiência, dia 06.08.2018 (Id. 941eafd), constou, quanto à testemunha convidada pelo reclamante, Alex Rocha Chagas, que:

CONTRADITA

: A parte reclamada contradita a testemunha sob a alegação de que a mesma possui ação contra a empresa e, ainda, em razão da testemunha já ter prestado depoimento na mesma condição em diversos processos convidada por reclamantes em face da demandada, caracterizando-se "testemunhal profissional."

Indagado, a pretensa testemunha confirma que tem ação trabalhista em face da reclamada, já tendo sido esgotada a fase de instrução, com oitiva de testemunha, e ainda que não postula indenização por dano moral; informa que dentre suas testemunhas ouvidas não o foi o reclamante desta ação; que não está auferindo qualquer benefício por estar prestando depoimento como testemunha; que foi testemunha em outros processos por solicitação de ex-colegas.

DECISÃO: O simples fato de a testemunha litigar contra a reclamada não a torna impedida ou suspeita, pois o direito de ação, constitucionalmente garantido, não pode servir de entrave para o cumprimento de uma obrigação e dever de cidadão, principalmente quando se compromissar com a verdade, sob as penas da lei, razão pela qual rejeito a contradita. Aplico, ao caso, o entendimento contido na Súmula nº 357, do C. TST. Com relação ao fato de ter sido testemunha em vários processos não torna a testemunha suspeita ou impedida. Todavia, em que pese não ter sido acolhida a contradita, a prova poderá ser valorada em conjunto com as demais provas constantes nos autos. Registra-se o protesto da Procuradora da reclamada.

(grifos no original)

Na sentença, o Juízo consignou que:

II - QUESTÃO PROCESSUAL CONTRADITA DE TESTEMUNHA.

[...]

Particularmente, embora essa julgadora tenha constatado na oitiva realizada no processo nº 0020394-22.2017.5.04.0252, em audiência ocorrida em 15-08-2018 (ou seja, após a colheita da prova oral do processo nº 0020821-22.2017.5.04.0251), a ausência de credibilidade da testemunha Alex Rocha Chagas para o esclarecimento dos fatos controvertidos em razão de ter sido comprovada a busca e incentivo de ex-colegas para ajuizarem ação em face da reclamada (id-dc6c13d, Pág. 4), entendo que o depoimento prestado no processo nº 0020821-22.2017.5.04.0251 não merece ser desconsiderado de plano por esse mesmo fato, pois o contexto é distinto e, além disso, na oportunidade não se identificou com clareza a ausência de isenção de ânimo. No entanto, calcada no princípio da persuasão racional, saliento que o depoimento em questão será apreciado com cautela, respeitado o conjunto das provas produzidas.

Pelo exposto, mantenho o indeferimento da contradita.

(grifo no original)

Quanto ao decidido nos autos do processo n. 0020394-22.2017.5.04.0252, embora, de fato, o Juízo de origem tenha decidido pelo acolhimento da contradita à testemunha Alex Rocha Chagas, em sede recursal, por meio de acórdão desta Turma, foi provido o recurso do autor e decidido pela consideração das declarações do Sr. Alex na condição de testemunha. Ressalta-se que se trata da mesma audiência (do dia 15.08.2018), observadas, também, as afirmações da testemunha Adriano Rocha da Silva. Abaixo, transcreve-se trecho da decisão antes referida (acórdão):

[...] Na audiência realizada no dia 15-8-2018 (ata de ID 1813918 - Pág. 4), a parte ré contradita a testemunha Alex Rocha Chagas, sob o fundamento de que ela possui ação contra a empresa e por já ter prestado depoimento na mesma condição em diversos processos, alegando caracterizar-se de "testemunha profissional".

A procuradora da ré requer a oitiva de testemunha a fim de comprovar a falta de isenção de ânimo da pretensa testemunha que presta depoimento nos seguintes termos:

Adriano Rocha da Silva, divorciado (a), nascido em 17/08/1986, consultor de vendas, residente e domiciliado (a) na Rua Primeiro de Janeiro, 108 - Viamão/RS. Advertida e compromissada. Depoimento: que conhece Alex Rocha Chagas, que trabalhou com o depoente; que Alex também era vendedor; que o depoente ouviu comentários de ex-colegas que trabalharam com o depoente na reclamada de que Alex entra em contato para que ajuízem ação em face da empresa reclamada; que não se sente a vontade de referir o nome dos colegas que teriam feito estes comentários com o depoente; que Alex não fez contato com o depoente nesse sentido; nada mais disse e nem foi perguntado com relação a contradita a ser decidida.

Frente ao depoimento prestado, o Juízo de origem acolheu a contradita por entender que a testemunha não demonstra credibilidade ao Juízo, não apenas pelos inúmeros processos em que tem prestado depoimento na condição de testemunha, mas por entender ter restado comprovada a busca de incentivo de ex-colegas para ajuizarem ação em face da ré.

Efetivamente, o depoimento prestado pela testemunha Adriano Rocha da Silva, para fazer prova acerca da contradita, não é suficiente para demonstrar a isenção de ânimo da testemunha trazida pelo autor, para depor.

Note-se que a testemunha Adriano não afirma ter presenciado a testemunha Alex entrar em contato com outros colega para ajuizarem ação contra a ré, mas apenas relata que "ouviu comentários", o que não se faz suficiente para demonstrar a ausência de isenção de ânimo da testemunha contraditada, entendendo-se que deva ser reformada a decisão neste aspecto e analisado para fins recursais o depoimento de Alex Rocha Chagas como testemunha e não apenas como informante.

[...] Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do autor para afastar a contradita acolhida na origem e passar a analisar o depoimento de Alex Rocha Chagas como testemunha, e não apenas como informante.

( proces. 0020394-22.2017.5.04.0252 (ROT); Redator: Clovis Fernando Schuch Santos; julgamento em 28/06/2019; participaram: Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal e Des. Alexandre Corrêa da Cruz)

Assim, observado o exposto, bem como considerando-se o entendimento contido na Súmula 357 do TST, não há nulidade processual.

Nega-se provimento ao recurso.

2. DIFERENÇAS DE REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOS. PARCELA VARIÁVEL.

A sentença deferiu o pagamento de "diferenças de repousos remunerados e feriados pela integração dos prêmios, com reflexos em aviso-prévio, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com a multa de 40%".

A reclamada não se conforma, ao argumento de que, "possivelmente", a decisão "não considerou a existência de feriados, o que culminaria nas diferenças apontadas". Requer a exclusão da condenação e, caso assim não seja, requer o abatimento dos valores pagos a maior.

Destaca-se que o autor recebe salário variável, devendo-se observar o disposto no art. 7º, "caput" e alínea c, da Lei nº 605/49 (A remuneração do repouso semanal corresponderá: [...]para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador).

Nada a reformar.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença deferiu o pagamento de honorários assistenciais ao reclamante, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme entendimento da Súmula nº 37 deste Regional.

A parte reclamada requer a exclusão da condenação, invocando a Súmula nº 329 do TST e afirmando que o reclamante não comprova perceber salário inferior ao dobro do salário mínimo, nem que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Sucessivamente, requer seja limitado o percentual a 10% e sobre o valor líquido da condenação, invocando a OJ/SDI-I 348 do TST e o art. 85, § 2º, do CPC.

Adota-se a IN 41/2018, do que descabem honorários sucumbenciais.

Por questão de política judiciária, diante do cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional, esta Turma Julgadora passou a adotar o entendimento vertido na Súmula nº 219 do TST.

No caso, a parte autora apresentou declaração de condição de hipossuficiência econômica (Id.bd9e836), à qual possui presunção de veracidade, nos termos do art. , caput, da Lei nº 7.115/83 e do § 3º do art. 99 do CPC. Também, apresentou credencial sindical fornecida a seu procurador (Id. 1e24ff7).

Assim, restam atendidos os requisitos da mencionada Súmula, do que faz jus o autor ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, no percentual de 15%, usualmente praticado nesta Justiça Especializada, em face do empregado, sobre o valor bruto da condenação.

Nesse sentido, nega-se provimento ao recurso da reclamada.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. CONTROLE DE JORNADA. ART. 62, I, DA CLT. LABOR EXTERNO.

A sentença concluiu que o autor estava enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, do que decorre a ausência do direito ao pagamento de eventuais horas extras.

A parte autora não se conforma. Diz, em síntese, que era ônus da reclamada a demonstração dos horários cumpridos pelo autor no contrato de trabalho, aludindo a Súmula nº 338, I, do TST.

O reclamante desempenhou a função de "consultor de vendas", conforme contrato de trabalho, sob o Id. c170ab0, pg. 5/6, o qual vigeu de 15.10.2014 a 01.03.2017. Na cláusula 2ª, do referido contrato, consta que a carga mensal será de 220 horas, com labor de segunda a sábados; na cláusula 7ª, que para os empregados de cargos de vendas externas, tais como vendedores [...] aplica-se o Art. 62, item I, devido ao seu tipo de trabalho externo, não sendo possível o controle destas jornadas.

Na ficha de registro de empregado (FRE, Id. c170ab0), no campo "mudanças de horário", consta "horário comercial".

Ante o pedido de horas extras, na defesa (Id. e1d43f1), a reclamada, em síntese, invocou a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT e impugnou a jornada e os dias alegados. Negou houvesse controle e/ou fiscalização de jornada, número de visitas diários preestabelecidos. Referiu que as "informações acerca dos resultados das visitas eram transmitidas de modo virtual", sendo que cobrança da empresa recaia apenas sobre o referido resultado das visitas, nunca sobre a jornada cumprida.

Na hipótese, há duas maneiras de se verificar a existência de controle da horários. A primeira, é o controle direto, propriamente dito, efetuado mediante o registro de horário - o que não ocorreu no caso dos autos. A segunda, é pelo controle das tarefas executadas pelo empregado ao longo do dia, o que permite calcular o tempo que será despendido para efetuá-las.

Não foi registrada a jornada do reclamante durante o contrato.

Dispõe o art. 62, caput e inciso I, da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (grifou-se)

Considerando-se os termos do art. 74, § 2º, da CLT, é da reclamada o dever de demonstrar os controles de jornada, bem como compete à ré comprovar a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, conforme norma acima transcrita, o que, ressalte-se, não se confunde com a reclamada ter ou não realizado o efetivo controle sobre a jornada realizada pelo autor.

Foi realizada prova oral, conforme ata de audiência, dia 06.08.2018 (Id. 941eafd), bem como as partes convencionaram a utilização, como prova emprestada, do depoimento do autor, na condição de testemunha, em audiência realizada perante este Juízo no Processo de nr. 0020772-15.2016.5.04.0251 (Id. ee65015). Também, as partes convencionaram a utilização como prova emprestada do depoimento da preposta no Processo no Processo 0020821-22.2017.5.04.0251, em audiência anterior realizada perante este Juízo, bem como os depoimentos prestados pelas testemunha Alex e Luiz Fabiano, adiante colacionados (Id. 941eafd); assim como o Juízo determinou fossem trazidos aos autos os depoimentos da preposta e da testemunha do autor, Sr. Alex, nas atas de audiência dos processos 0021589-16.2015.5.04.0251 e 0020772-15.2016.5.04.0251 (Id. 60462c6).

Sob o Id. 8f5e7e3, consta a ata de audiência do dia 06.08.2018, dos autos do processo n. 0020821-22.2017.5.04.0251, na qual a preposta da reclamada, ante a visualização dos depoimentos por ela prestados em atas de audiências nos processos de nr. 0021589-16.2015.5.04.0251, perante o Juízo da 2a. Vara do Trabalho de Cachoeirinha, e 0020772-15.2016.5.04.0251, perante o Juízo a quo, ratificou o teor de seus depoimentos. Ainda, foi ouvida, por Carta Precatória, a testemunha Vantuir Fink Carvalho (Id. a57ac61).

Do vasto conjunto de prova oral (produzida nestes autos e a emprestada), destaca-se que a reclamada admite que há um roteiro de atendimento elaborado pelo próprio consultor de vendas; que esse roteiro é enviado na sexta feira ao supervisor, para ciência; que pode ocorrer de o supervisor acompanhar o consultar durante o atendimento, por meio do sistema Air Watch; que o reclamante laborou por menos de um ano, com um tablet com celular e Internet fornecidos pela ré; que o tablet dispunha programas da empresa e tinha programas do Office; que alguns tablets tinham chip para ligações.

Quanto às afirmações da testemunha Alex Rocha Chagas, tem-se que ela confirma o envio do referido roteiro semanalmente à reclamada, e que o supervisor retornava com a resposta de autorização do roteiro durante o final de semana ou no máximo até domingo à noite; e que os vendedores usavam um tablet com a finalidade de consultar preços; os tablets tinham o sistema rastreador air Watch onde ficava registrada a rota de visitas e o próprio (a) gerente mencionava que tinha acesso a estes dados e que fazia a monitoração e que não tinham nenhuma autonomia para atender compromissos particulares durante o horário de trabalho.

Ainda, quanto às afirmações da testemunha Luiz Fabiano da Silva Morosini, tem-se, quanto ao roteiro, que ele é remetido ao supervisor e este faz uma análise de adequação da região específica do atendimento do consultor; que por uma questão pontual o consultor pode alterar sem aviso ou autorização prévios o roteiro de visitas ou a ordem de visitas neste; que a reclamada tem duas convenções anuais, com campanha de verão e inverno; que as convenções duram em torno de dois a três dias; e que nas convenções há premiações dos melhores resultados; e que o depoente participou com certeza de uma convenção com o reclamante em uma cidade no Estado de São Paulo, e acredita que pode ter participado de outra também.

Por fim, diga-se que a testemunha Vantuir afirma que era o vendedor que fazia o seu roteiro, tendo, contudo que enviá-lo à reclamada, bem como que havia metas mensais.

Do exposto, especialmente, considerando-se que havia roteiro de trabalho, o qual, ainda que fosse elaborado pelo empregado, deveria ser encaminhado antecipadamente à empresa, que poderia fazer ajustes; bem como que, a testemunha convidada pela reclamada (Luiz Fabiano) afirma que não há cobrança de metas, apesar de haver um número desejado de visitas por dia, que varia entre 08 a 10 visitas, o que seria entendimento de viabilidade dentro do horário comercial; que os consultores geralmente trabalham de segunda a sexta-feira dentro do horário comercial, podendo variar, por exemplo, das 09h às 19h, ou 08h até às 18h; conclui-se que as atividades desempenhadas pelo autor, independentemente de a ré ter controlado, ou não, a jornada, são plenamente compatíveis com a fixação da jornada, o que atrai a subsunção do contrato à regra geral, no aspecto.

Dessa forma, em face do exame acima, dá-se provimento ao recurso do autor para declarar que o reclamante esteve submetido a controle de jornada no contrato de trabalho.

RECURSO DAS PARTES. Matéria comum.

1. FIXAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. SÁBADOS. DOMINGOS.

A sentença deferiu o pagamento de "quatro sábados e quatro domingos, durante o contrato, de forma simples, com reflexos em FGTS com a multa de 40%", reconhecendo a participação do autor em convenções e feiras.

O reclamante insurge-se, buscando seja reconhecida a realização de jornada extraordinária. Diz que, uma vez afastado enquadramento do contrato na previsão do art. 62, I, da CLT, tem-se descumprido pela ré o seu dever, quanto aos registros de jornada, devendo ser aplicadas as Súmulas 338 e 437, ambas do TST, com a adoção da jornada alegada na petição inicial. Requer a fixação da jornada, levando-se em consideração, não apenas o tempo de permanência nos eventos, mas aquele despendido nos deslocamentos. Ainda, quanto aos sábados, o reclamante diz as causas de pedir dos itens "12" e "29" são diferentes, uma refere-se ao pagamento das horas extras em dobro, quando do labor em dia de repouso e a segunda à dobra dos repousos trabalhados, sem a devida compensação, tanto quanto aos sábados como aos domingos. Ainda, requer o pagamento de reflexos, inclusive, dessas parcelas, em face da habitualidade, e, invocando a cláusula normativa 34ª das CCT e o princípio da aplicação mais benéfica ao trabalhador, requer que, no cálculo dos repousos semanais remunerados e feriados, seja considerado o sábado como dia de descanso, apurando-se as diferenças de repousos e feriados pagos, com reflexos.

A reclamada insurge-se. Sustenta que não há folga compensatória pelo labor aos sábados, porquanto o sábado é dia útil que pode ser ou não trabalhado, observada a jornada de 44 horas semanais, bem como que não havia fiscalização da jornada de trabalho. Quanto aos domingos, diz que o reclamante poderia compensá-los.

Considerando-se o decidido no item acima, no tocante ao controle de jornada, e que não vieram os cartões de ponto, observada a Súmula 338 do TST, há de verificar-se o conjunto de provas, no cotejo com as alegações da petição inicial e os limites do recurso.

Da prova oral, tem-se das declarações do reclamante que:

[...] atendia o primeiro cliente às 8h; que encerrava a última visita às 19h30; que atendia clientes sábados, domingos e feriados nas feiras de negócios; que durante o período do contrato participou de 6 feiras, sendo três feiras por ano; que participou das seguintes feiras:Rede Vida, Redes Associadas e Agafarma; que a feira da Rede Vida foi em Novo Hamburgo e outra em Gramado; que a feira da Rede Vida durava de quinta a domingo; que os consultores tinham que chegar às 8h da manhã de quinta feira, e encerrava ao meio dia de domingo; que a feira Rede Vida encerrava na quinta, sexta e sábado às 19h; que acredita que tenha participado da feira Rede Vida em Novo Hamburgo com o reclamante; que nesta feira usufruíram de 30 a 40 minutos de intervalo por dia; [...] que normalmente usufruía de 40 minutos de intervalo; que nunca usufruiu de uma hora de intervalo [...] que após o encerramento da feira havia jantares com os clientes; que não lembra se jantou com o reclamante na feira que participou em Novo Hamburgo; que os jantares se estendiam até às 23h; que a reclamada promove curso de "novos"; que o curso é um treinamento, e participou do curso dois meses após o início do contrato, na sede no Paraná; que o curso durou quatro dias; que não lembra os dias de realização do curso; que o curso durava das 08h às 20h; que não lembra o período de intervalo durante o curso; que após o curso havia um jantar com a equipe, realizado no próprio hotel onde estavam hospedados; que havia atividades burocráticas a serem realizadas após as visitas aos clientes, como, por exemplo: enviar e-mails, realizar relatórios de vendas enviados diariamente ao supervisor, extrair do sistema as promoções para montar para cada cliente, embora também as recebesse por e-mail, avaliação de mercado; que durante o dia não conseguia realizar tais atividades; que despendia em torno de duas horas diárias para realizar as atividades burocráticas; [...]

Do cotejo entre a petição inicial e o depoimento do autor, verifica-se que o reclamante laborava, de segunda à sexta-feira, das 08 às 19h; ainda, em seu depoimento ele limita a alegação da petição inicial, quanto ao labor em atividades burocráticas diárias, de 3h para 02 horas diárias, além da jornada "normal".

Quanto à preposta, tem-se que afirmou que a empresa orienta que os atendimentos devem ser realizados das 08h às 18h; que o consultor recebia por e-mails relatórios, promoções, etc; que o relatório de despesas é realizado pelo consultor, mas rapidamente, pois necessitava apenas anotar a quilometragem do dia; e que alguns consultores participam da feira "Rede Vida". Também, a preposta disse que a empresa envia para a casa dos consultores apenas material promocional impresso e que algumas convenções aconteciam no final de semana.

A reclamada é confessa quanto às convenções em finais de semana, sem delimitar em quais delas o autor teria participado, bem como em relação à orientação ao labor das "08h às 18h".

A testemunha Alex Rocha Chagas declarou que o depoente perto do meio dia, entre uma visita e outra, fazia intervalo de 15 a 20 minutos para fazer um lanche; que o horário do primeiro cliente era as 8 e em media acabava as 19h ou 19h30 e isso igualmente ocorria em relação ao reclamante e demais vendedores, porque estes eram os critérios estabelecidos pela reclamada em relação à carteira de clientes; que visitava em media 12 clientes por dia; trabalhavam de segundas a sextas-feiras e as vezes aos domingos trabalhavam nos e-mails em suas próprias residências; que depois das 19 horas os pedidos eram faturados até as 22 horas, e no caso do reclamante até as 21h; que o cliente geralmente fazia os pedidos no final do dia e o depoente tinha que fazer os pedidos até as 22 horas para que a entrega fosse no outro dia; que durante esse período das 19 às 22 horas, tinha que se organizar para o próximo dia, além de olhar o potencial de vendas do cliente e enviar e-mails aos clientes sobre as promoções; que eram realizadas duas convenção por ano e era obrigatório o comparecimento dos vendedores e duravam do sábado pela manhã até terça-feira a noite; as convenções ocorriam das 8h às 23h30 com intervalo de 30 minutos; que ocorriam reuniões com a equipe e o supervisor uma vez por mês e uma a cada dois meses com a gerência; após a reunião faziam uma confraternização até as 23h; que participavam em feiras de farmácia que ocorriam 4 vezes por ano, iniciando na quinta-feira e terminando no domingo; lembra que a reclamante participou de pelo menos uma delas; nas feiras trabalhavam das 8h às 22h ou 23h e tinham intervalo de no máximo 20 minutos.

Quanto às declarações da testemunha Luiz Fabiano da Silva Morosini, tem-se que havia um número desejado de visitas por dia, que varia entre 08 a 10 visitas, o que seria entendimento de viabilidade dentro do horário comercial; que geralmente trabalham de segunda a sexta-feira dentro do horário comercial, podendo variar, por exemplo, das 09h às 19h, ou 08h até às 18h, que os consultores têm uma hora para repouso e alimentação; que além das visitas, os consultores fazem o faturamento dos pedidos durante o horário das visitas; que a reclamada tem duas convenções anuais, com campanha de verão e inverno; que as convenções duram em torno de dois a três dias; que o deslocamento dos consultores de vendas para as convenções são na sexta-feira, com apresentação somente no sábado à tarde, com entrega de premiações, e retorno no domingo pela manhã; que no sábado à noite é realizado encerramento da convenção com um jantar em que são convidados a participar; que o momento livre durante a convenção é sábado pela manhã; que as reuniões são mensais ou bimensais, de acordo com o supervisor; que o depoente o faz nas segundas-feiras pela manhã; que as feiras ocorrem de duas a quatro por ano, sendo uma rodada de negócios; que essas feiras não tem local fixo, sendo mais utilizadas as cidades de Gramado ou Porto Alegre; que algumas feiras duram um dia e outras podem durar de dois a três dias, dependendo do modelo da feira; o depoente participou com certeza de uma convenção com o reclamante em uma cidade no Estado de São Paulo, e acredita que pode ter participado de outra também; (referindo-se ao autor do presente processo, Id. 941eafd).

Quanto à testemunha Vantuir, destaca-se que na média, trabalhavam, de segunda a sexta-feira, das 08h às 18h, com média de uma hora a uma hora e trinta minutos de intervalo; que não havia trabalho em sábados, domingos e feriados; que eventualmente pode ser repassado algum e-mail ou algum pedido depois das 18h.

De todo exposto, arbitra-se, medianamente, que o autor laborou, de segunda à sexta-feira, das 8 às 19 horas, externamente, com intervalo intrajornada de 01 hora, acrescido de 01 hora de labor, em face das "atividades burocráticas", observada a prova testemunhal, considerando-se ainda que a reclamada admite que enviava por e-mails relatórios, promoções, etc, bem como que a empresa envia para a casa dos consultores material promocional impresso.

Verifica-se que o reclamante não se insurgiu especificamente, quanto ao decidido na sentença em relação às reuniões, mantendo-se o decidido no aspecto, considerando-se que ocorriam, de segunda à sexta, dentro da jornada arbitrada a tais dias.

Quanto aos demais eventos (feiras e convenções), observado que o contrato de trabalho vigeu por, aproximadamente 02 anos e 04 meses, conclui-se que o reclamante participou de:

- quatro convenções nacionais, duas com duração de dois dias (sexta e sábado) e duas por quatro dias (de quinta a domingo ao meio dia), sendo, em todas a jornada das 08h às 20h, com exceção de sábados, à qual encerrava às 22h, e de domingos, que encerrava às 12h, sempre com uma hora de intervalo intrajornada);

- seis feiras, de sexta a domingo, com a mesma jornada realizada nas convenções, acima referidas.

Quanto à localização das convenções e ao tempo de deslocamento do reclamante (ida e volta), arbitra-se que, o reclamante participou de duas convenções na cidade de São Paulo/SP, com o tempo de deslocamento de 04 horas de ida e de 04h de volta, a cada convenção; e de duas na cidade de Gramado/RS, com tempo de deslocamento de 02h30min na ida e igual tempo, na volta, a cada convenção. Quanto à localização das feiras e ao tempo de deslocamento do reclamante (ida e volta), arbitra-se que, o reclamante participou de quatro feiras, em Porto Alegre, e de duas, na cidade de Gramado, com o tempo de deslocamento já referido.

Contudo, afora os deslocamentos de "volta" ocorridos em domingos (02 de São Paulo/08h; e 02 de Gramado/05h), no total de 13h, sempre aos domingos, em horários diurno, arbitra-se que os demais deslocamentos ocorreram dentro da jornada já reconhecida (das 8h às 20h), descabendo o pagamento nesses dias, pois implicaria duplicidade.

Registra-se que, embora a jornada fixada nas convenções e nas feiras seja, inferior a arbitrada na sentença quanto aos domingos, foi reconhecido número superior de feiras e de convenções, bem como maior número de dias, desses eventos, não havendo falar em reformatio in pejus, nesse aspecto.

Faz jus o autor ao pagamento de horas extras, observada a jornada. Considerando demonstrado o pagamento de prêmios, a circunstância do contrato atrai a adoção da Súmula 122 deste Regional (A limitação ao adicional de horas extras estabelecida na Súmula 340 do TST não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmios pelo atingimento de metas). Não se aplica, pois, a Súmula 340 do TST.

Quanto a consideração do sábado como dia de repouso, verifica-se que as normas coletivas aplicáveis, a exemplo, a cláusula 34ª da CCT 2015/2015 (Id. 046476e, pg. 8), preveem que Quem trabalhar em sábados, domingos e feriados gozará folga correspondente em igual número de dias úteis. A Turma tem concluído que os sábados são considerados dias de descanso, para fins de cálculo da remuneração. Assim, o sábado, para os integrantes da categoria do reclamante, é considerado dia de repouso semanal remunerado, devendo ser deferidas as diferenças dos repousos semanais remunerados e feriados, pelo cômputo dos dias de sábado conforme referido. Destaca-se, ainda, que o autor recebe salário variável e, no sentido do ora decidido, o disposto no art. 7º, alínea c, da Lei nº 605/49, observado que o reclamante laborava apenas de segunda à sexta-feira.

Por outro lado, entende-se que tal é considerado restritivamente, sem que se alcance ao labor aos sábados o mesmo adicional das horas extras deferido aos domingos, nem a folga compensatória. O sábado, assim, resulta equiparado a dias de repouso, observada a limitação referida.

Ainda, mesmo que a ficha de cadastro indique o labor em 220 horas mensais (Id. c170ab0), observado o referido e que o labor, regularmente, ocorria de segunda à sexta-feira, à exceção das raras oportunidades em que participava dos referidos eventos, sem regime de compensação de horários, determina-se a aplicação do divisor 200 para apuração das horas extras devidas, em atenção ao princípio da primazia da realidade, bem como da Súmula 264 do TST, quanto à base de cálculo. Quanto à base de cálculo, inclui-se os prêmios, inclusive as diferenças deferidas na presente ação.

Em relação ao adicional noturno e à hora reduzida noturna, não há o que prover, considerando-se a fixação da jornada. Cabem reflexos, os quais incidem na forma direta, observada a OJ/SDI-I 394 do TST e a Súmula 64 deste Regional.

Em substituição ao comando sentencial, alínea c, que deferiu o pagamento de "quatro sábados e quatro domingos, durante o contrato, de forma simples, com reflexos em FGTS com a multa de 40%", dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para, observando a jornada fixada, nos termos da fundamentação, inclusive quanto aos deslocamentos, deferir o pagamento de horas extras, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico ao trabalhador, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária e à 44ª hora semanal, não cumulativamente, com reflexos em repouso semanal remunerados e feriados, em aviso prévio, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com a multa de 40%; adotando-se o divisor 200 e a Súmula 264 do TST, no tocante à base de cálculo.

Ainda, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar o pagamento em dobro dos domingos laborados, com os mesmos reflexos deferidos às horas extras, em face da ausência de demonstração do respectivo pagamento e/ou da concessão de folga compensatória, observada a OJ/SDI-410 do TST; e ainda, o pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados e de feriados, pela consideração do sábado como dia de descanso, com reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

2. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. BASE DE CÁLCULO.

A sentença deferiu o pagamento de "diferenças de prêmios, em quantia mensal equivalente a 10% sobre o salário básico, com reflexos [...]".

A reclamada insurge-se. Diz que o autor pleiteou "diferenças de prêmios" sob o argumento, tão somente, de que não tinha "conhecimento acerca dos critérios pautados para o pagamento" e que restou esclarecido que o recorrido sempre teve acesso as informações necessárias para aferir a premiação percebida mensalmente. Destaca que o correto pagamento da parcela "se comprova pelos mapas de controle para pagamento do prêmio de vendas, tabelas de ranking e percentuais relativos a cada produto". Diz que é do autor o ônus de prova, em síntese. Requer a absolvição no aspecto e, sucessivamente, seja reformada a base de cálculo, limitando a condenação a "percentual bem inferior ao fixado pela sentença, bem como que o mesmo incida apenas sobre o salário variável".

O reclamante insurge-se quanto ao percentual e a base de cálculo, referente às diferenças de prêmios deferidas, pretendendo seja majorado para 40% incidente sobre a remuneração mensal total (salário fixo mais variáveis). Reafirma que "o pedido foi formulado em face da absoluta impossibilidade de conferência da correção do pagamento dos prêmios, até mesmo porque desconhecidos com exatidão os critérios e as bases para o recebimento de tal parcela". Invoca a prova oral e a cláusula 10ª da CCT 2016/2017, bem como o artigo 400 do CPC. Aduz que não se pode limitar as diferenças à parte variável do salário, sob pena de tornar a condenação inócua com relação aos meses em que nada foi pago a título de prêmios, embora fosse devido. Requer a reforma, com a condenação ao pagamento de 40% sobre a remuneração mensal total do autor (salário fixo mais variáveis), com reflexos.

Quanto às razões recursais da reclamada, a rigor, a sentença consignou que o reclamante tinha ciência dos critérios adotados pela reclamada, tendo, todavia, concluído que, havendo pagamento de parcela variável, decorrente do desempenho do empregado, o ônus probatório, quanto ao correto pagamento, é da empregadora, entendimento do qual se compartilha.

Verifica-se que a ré não trouxe aos autos quaisquer comprovantes, nem mesmo por amostragem, dos dados com que apurados os valores variáveis pagos ao reclamante. Inclusive, a reclamada afirmou nas razões recursais que "inexistem parâmetros objetivos e elementos de prova constantes dos autos para a conclusão relativa às diferenças de prêmios", demonstrando que ela própria deixou de se desincumbir de seu ônus. Ressalta-se que o reclamante pretendeu que a parte ré trouxesse aos autos "as cotas e/ou objetivos de premiação, nas quais conste o"de acordo"ou" ciente "" do autor, ao longo do período contratual";"as vendas realizadas, mês a mês, acompanhadas das respectivas vias das notas fiscais, ao longo do período contratual"(Id. 375674a, pg. 15), o que não ocorreu.

Quanto às razões do autor, no contexto dos autos, não está o Juízo vinculado ao critério proposto na petição inicial, como pretende o autor. Incide, no caso, o disposto no art. 400 do CPC/2015, segundo o qual: Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; [...]

Cabe, no entanto, ao Juízo fixar o critério a ser adotado à condenação.

Além do referido, considerando-se, ainda, o teor da prova oral, conforme ata audiência, dia 15.08.2018 (Id. dc6c13d), bem como ata de audiência da Carta Precatória, dia 08.05.2018 (Id. a57ac61), adotam-se, em acréscimo, os fundamentos lançados na sentença, abaixo transcritos (Id. 147c594, pg. 3/6):

O autor alegou que não conseguia conferir a correção dos pagamentos recebidos a título de premiação, pois a reclamada não repassava e não disponibilizava os critérios por ela adotados. Invocou a previsão contida na cláusula décima da CCT de 2016/2017. Na hipótese de não ser apresentada a documentação necessária para apuração dos valores devidos, estima ter sofrido prejuízo no percentual de 40% se sua remuneração. Sustentou a natureza salarial da verba.

Em sua defesa, a reclamada aduziu que o autor sempre teve ciência da política de premiações, sustentou a correção dos pagamentos efetuados, e impugnou a estimativa apresentada na inicial.

A norma coletiva dispõe (cláusula décima da CCT 2016/2017, id-171d357, Pág. 4):" Se as empresas estabelecerem prêmios e/ou quotas de vendas a serem atingidas por seus empregados, deverão fornecer aos mesmos, por escrito, as condições para obtenção dos prêmios e as quantidades de produtos a serem vendidos ".

A testemunha João Vantuir Fink Carvalho, ouvida a convite do autor, disse que:"(...); que havia liberdade de contatar o supervisor para tirar dúvidas quanto à premiação; que o depoente não recorda se havia um portal na internet com informações sobre os prêmios; que normalmente os prêmios do depoente foram corretamente quitados; que o depoente não tem conhecimento de reclamação entre os colegas quanto à incorreção no pagamento dos prêmios; (...)"(id-a57ac61, Pág. 2).

Ao seu tempo, a testemunha Luiz Fabiano da Silva Morosini, em seu depoimento colhido no processo nº 0020821-22.2017.5.04.0251, ora utilizado como prova emprestada, afirmou:"(...); que os consultores recebem acompanhamento de vendas semanal ou quinzenal por email enviado pela analista e têm ciência dos critérios de premiação através desse acompanhamento, bem como nas reuniões onde esses critérios são repassados antecipadamente; que os consultores podem questionar ao supervisor sobre dúvidas de critérios da reclamada e são esclarecidos; (...); que os prêmios eram calculados sobre o atingimento da meta de venda mensal, atingimento do prazo médio de venda mensal, um percentual sobre a carteira de cobrança; que essas metas eram individuais; que todos os canais que os clientes comprarem são computados nas vendas do consultor; que atualmente o consultor tem acesso às notas fiscais das compras realizadas pelo cliente em outros canais, mas não havia esse acesso ao tempo do contrato de trabalho do reclamante; que na época do autor se desejasse essas informações deveria solicitar à assistente de vendas ou ainda pelo canal 0800"(id- 941eafd, Pág. 4).

Assim, como a prova oral produzida esclarece de forma bastante clara que os vendedores tinham acesso ao acompanhamento de vendas e aos critérios utilizados para premiações, assim como conhecimento antecipado dos objetivos/cotas em consonância com a determinação contida em norma coletiva, é descabida a alegação de que as premiações foram calculadas com base em dados e documentos unilateralmente produzidos e fornecidos pela reclamada (manifestação sobre documentos, item 4.1, id-7b57faf, Pág. 15) e o depoimento da testemunha Alex no sentido de que"(...) não tinha conhecimento dos critérios para cálculos das premiações na reclamada; que o depoente somente tinha condições de acesso de sistema da reclamada para o envio de seus pedidos de vendas, porém não tinha acesso a qualquer outro (id-941eafd, Pág. 3), porquanto resta sistema ou informação na reclamada; (...)"evidente que existiam meios para verificação da correção dos prêmios recebidos.

Todavia, a reclamada, ao admitir a existência de pagamento de parcela vinculada ao desempenho do autor, atraiu para si o ônus de provar que os prêmios foram corretamente satisfeitos, anexando aos autos as políticas de premiação e os relatórios de vendas realizadas que mantinha, por exemplo ( CLT, artigo 818, inciso II). Dessa forma, existe uma presunção favorável à tese da inicial, impondo a admissão de que o autor faz jus ao pagamento de diferenças de prêmios.

Todavia, não é razoável o acolhimento o prejuízo apontado na inicial a título de diferenças por entender exagerado. Por tal motivo, entendo, em atenção ao princípio da razoabilidade, que deve ser limitado o pedido em 10% sobre o salário básico.

Assim, tem-se razoável o decidido na origem quanto à base de cálculo.

Dessa forma, nega-se provimento ao recurso da reclamada, bem como nega-se provimento ao recurso do reclamante.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTES NORMATIVOS.

O autor diz comprovada a existência de diferenças salariais, decorrentes de reajustes normativos, conforme demonstrado no item H da amostragem apresentada. Aduz que eventual compensação somente é possível dentro do mesmo período de vigência das normas coletivas.

Conforme a CCT 2015/2016, cláusula 3ª, parágrafo primeiro (Id. 046476e, pg. 12), observada a admissão do reclamante em outubro/2014, a data de reajuste é 01.03.2015, no percentual de 7,68%. Quanto ao reajuste de 2016, conforme a CCT 2016/2017, na respectiva cláusula terceira (Id. 171d357, pg. 2), consta a previsão do percentual de 09/90%, em 01.03.2016.

O reclamante, na admissão recebeu o salário fixo mensal de R$1.617,00 (Id. 326f300). Em janeiro/2015, antes da data do reajuste, passou a receber R$1.730,19, o que contém parcialmente o percentual ajustado, uma vez que deveria ser de R$1.741,18. Ocorre que, em novembro/2015, a reclamada contraprestou ao reclamante, sob a rubrica"DIF. DE CCT (MESES ANTR), o valor de R$1.063,00, o que, inclusive supera a diferença (Id. 326f300, pg. 4).

Em janeiro/2016 recebeu, a título de salário fixo mensal, o valor de R$ 1.738,87 (Id. 326f300, pg. 5) e, a partir de fevereiro/2016, o valor de R$ 1.863,07 (Id. 326f300, pg. 6), sendo que deveria contraprestar o valor de R$ 1.914,00. A partir de setembro/2016 (Id. 326f300, pg. 7), passou a receber R$ 2.048,00, bem como recebeu o valor de R$ 1.106,66, sob a rubrica "DIF. DE CCT (MESES ANTR), o que excede o valor da diferença devida.

Não há, pois, diferenças, observado o exposto e a causa de pedir (clausula" 3ª - 2014/2015 a 2016/2017 "), sob o Id. 375674a, pg. 8.

Assim, nega-se o provimento ao recurso do reclamante.

2. VALE REFEIÇÃO.

A parte autora diz que não há prova do correto pagamento da parcela em exame, bem como que a ausência de apontamento das diferenças no decorrer da instrução, não pode servir como justificativa para o não reconhecimento do direito. Requer a condenação da reclamada ao pagamento do vale refeição, de acordo com as respectivas previsões normativas.

O reclamante disse que a reclamada deixou de contraprestar, corretamente, o vale-refeição, normativamente previsto, invocando a cláusula 4ª (CCT 2014/2015) e 17ª (CCT 2015/2016 e 2016/2017), conforme item 30.3 da petição inicial; afirmando que" a empresa demandada alcançava ao autor, diariamente, os valores para refeição na importância de R$ 22,00 (vinte e dois reais) ".

A CCT 2014/2015, previu o alcance de valor não inferior a R$ 20,75, por dia laborado, a título de vale-refeição (Id. 046476e, pg. 4). A CCT 2015/2016, de valor não inferior a R$ 22,35 (Id. 046476e, pg. 14) e a CCT 2016/2017, de valor não inferior a R$ 24,56, a mesmo título (Id. 171d357, pg. 5).

Disso tem-se que o reclamante admite ter recebido, pelo menos R$ 22,00, remanescendo, apenas as diferenças de R$ 0,35/dia, durante a vigência da CCT 2015/2016, e de R$ 2,56, durante a vigência da CCT 2016/2017, observado o período contratual.

A reclamada trouxe os relatórios de" utilização do cartão refeição pass ", sob o Id. 04b3315 e seguintes, os quais demonstram valores relativos ao período de 28.12.2016 a 23.03. 2017. Ainda, trouxe os relatórios, sob o Id. a802093 e seguintes, quanto ao período de 03.11.2014 a 31.05.2016, em valores que, inclusive, extrapolam o ajustado.

A partir de 31.05.2016, observado o saldo de R$114,79 (que corresponde a 07 dias - R$24,56/dia), ou seja, a rigor, a partir de 07.06.2016, não há comprovação.

Assim, observada a confissão do reclamante de que recebeu R$ 22,00 diariamente e os períodos acima mencionados, o autor faz jus a diferença diária de R$ 2,56, a partir de 07.06.2016, observada a frequência decidida no item que examinou a jornada cumprida pelo reclamante, considerando a cláusula coletiva (CCT 2016/2017 (Id. 171d357, pg. 5), a ser apurado em liquidação de sentença.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante, nos termos da fundamentação, observados os limites do recurso.

3. INTEGRAÇÃO DA AJUDA-ALIMENTAÇÃO.

A parte autora invoca a irredutibilidade salarial e a Súmula nº 241 do TST, dizendo que a reclamada não comprovou sua inscrição no PAT, tratando-se de requisito da Lei nº 6.321/76. Requer seja determinada a integração da ajuda-alimentação ao salário, em todo período contratual, a gerar efeitos em repousos semanais remunerados (destacando-se o pagamento da parcela em módulo diário), em horas extras, adicional noturno, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

Já examinado o fornecimento pela reclamada de parcela, a título de" refeição ", prevista nas normas coletivas (cláusula 4ª da CCT 2014/2015 e cláusula 17ª das CCT's 2015/2016 e 2016/2017, sob Id. 046476e, pg. 4, Id. 046476e, pg. 14, e Id. 171d357, pg. 5).

Quando instituída a parcela não foi fixada sua natureza, o que autoriza o reconhecimento de que seja salarial, observando-se que a situação dos autos se amolda ao entendimento jurisprudencial dominante, sedimentado na Súmula nº 241 do TST, respectivamente:

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Diga-se que, ainda, que a reclamada tenha alegado inscrição no PAT (Id. e1d43f1), na defesa, ela não demonstra tal condição. Nesse contexto, ainda que o reclamante participasse do custeio, conforme verifica-se, a exemplo, do comprovante de pagamento (Id. 326f300), no valor de R$ 83,00, para 20 dias (aproximadamente 20% na participação), prevalece o entendimento de que é remuneratória a natureza da parcela.

Na há que se falar em aumento da média remuneratória pela integração, inicialmente, em repousos semanais remunerados e, somente após, nas demais parcelas, observada a OJ/SDI-I 394 do TST.

Não houve reconhecimento quanto aos reajustes salariais.

Assim, dá-se provimento ao recurso do reclamante para, reconhecendo a natureza salarial do vale-refeição fornecido ao reclamante, deferir o pagamento, de forma direta, de repercussões em repousos semanais remunerados e feriados, em horas extras, em adicional por tempo de serviço (biênio), em décimos terceiros salários, em férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

4. PERÍODO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO. PARCELAS NORMATIVAS DECORRENTES. IPVA. DEPRECIAÇÃO. SEGURO OBRIGATÓRIO.

A sentença concluiu inexistentes diferenças a serem pagas, a título de" quilometragem rodada ", de ressarcimento do IPVA e de gastos com seguro obrigatório e pela depreciação do veículo.

A parte autora insurge-se. Em síntese, requer a condenação da ré ao pagamento das diferenças de quilômetros rodados, observado o quantum informado na petição inicial e à depreciação do veículo, do IPVA, do seguro obrigatório.

O autor ajuizou a ação, alegando que não foram pagos os valores relativos à utilização de veículo próprio, conforme as normas coletivas (cláusula 6ª, CCT 2014/2015, e 12ª CCT 2015/2016 a 2016/2017, quilômetros rodados, em média mensal de 4.000km), à depreciação (cláusula 22ª, CCT 2014/2015 e 15ª, CCT 2015/2016 a 2016/2017), Seguro Total, média anual de R$ 1.500,00 (cláusula 21ª, CCT 2014/2015; cláusula 14ª CCT 2015/2016 a 2016/2017) e IPVA (cláusula 5ª, CCT 2014/2015, e 11ª, CCT 2015/2016 a 2016/2017). Disse que havia teto para o pagamento de R$ 2.000,00.

Na defesa (Id. e1d43f1, pg. 32), a reclamada confirmou que o reclamante utilizava veículo particular para o trabalho, mas que reembolsou todas as despesas quanto ao quilômetro rodado, as quais englobaram combustível, complemento de óleo, filtros, lavagem, lubrificação e seguro obrigatório. Disse que os relatórios de despesas comprovam, também, reembolso do IPVA e a depreciação de veículo. Impugnou a alegação quanto aos 4.000 quilômetros mensais.

O contrato de trabalho vigeu de outubro/2014 a março/2017.

A reclamada juntou relatório, sob o Id. 93ae15c, que abrange o período de 02.12.2014 a 30.03.2017, não impugnado pelo reclamante (Id. 7b57faf, pg. 17), que não apresentou demonstrativo de diferenças (Id. 3186aa3, pg. 4).

Sob o Id. a5c3c7f, consta e-mail enviado pela reclamada," assunto RDV - IPVA ", do qual consta"a partir deste mês, devemos lançar o IPVA [...]. Exemplo:/ Valor do IPVA R$1.000,00 Dividir por 12 e lançar 83,33 todos os meses. Lembrando que o valor máximo de RDV é de R$2.000,00, [...]".

As cláusulas 5ª, 6ª e 22ª das normas coletivas (CCT 2014/2015, Id. 046476e, pg. 4 e 7) preveem, respectivamente, que:

CLÁUSULA QUINTA - PAGAMENTO DO IPVA - As empresas ressarcirão ao empregado que trabalhar com carro próprio o valor do IPVA, no montante devido no seu vencimento, de acordo com o veículo que o empregado possuir, seja qual for a marca ou ano de fabricação.

CLÁUSULA SEXTA - QUILOMETRAGEM RODADA - As empresas pagarão a quilometragem rodada ao empregado que trabalhar com carro próprio, a razão de R$ 0,96 (noventa e seis centavos) o quilômetro rodado, a partir de 1º/03/14, tanto para os carros movidos a gasolina como a álcool, o qual será reajustado no mesmo percentual do reajuste do preço da gasolina e do álcool.

PARÁGRAFO ÚNICO- As empresas poderão optar pelo ressarcimento dos valores gastos pelos empregados desde que não sejam inferiores aos fixados no caput. [...]

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DEPRECIAÇÃO DE VEÍCULO - As empresas pagarão aos empregados que trabalharem em carro próprio, mensalmente, a título de depreciação de veículo, o valor correspondente a 0,80% (zero vírgula oitenta por cento) do valor de aquisição do automóvel nacional em fabricação de menor preço no mercado, para cobrir a depreciação do veículo.

Da prova oral, das afirmações do autor, tem-se a admissão de que a reclamada ressarcia o IPVA, diluindo o valor anual mensalmente, do que não cabe falar em diferenças relativas ao IPVA. Ainda, o autor afirmou que recebia ressarcimento de despesa através do preenchimento de um relatório, do qual constava o quilômetro rodado diariamente, a depreciação do veículo, as despesas com pedágio e que, no relatório havia um teto de valor, que era de R$ 2.000,00 inicialmente e depois passou para R$ 1.500,00.

A preposta disse que não havia teto limite para a quilometragem (Id. 941eafd, pg. 2).

A testemunha Alex afirma que recebia, a título de despesas com combustível e com o veículo, o valor mensal de R$ 2.000,00, independentemente de quantos quilômetros houvesse percorrido; que acredita que o reclamante rodava uma média de 4.000 quilômetros por mês; e que ele, testemunha, pagava o IPVA e Seguro de seu veículo. Ainda, narrou que as informações que inseria no"relatório"a ser entregue à reclamada eram"fictícias e inventadas"e que preenchia nesse relatório a quantidade de quilômetros rodados para tentar"fechar"o teto de R$ 2.000,00 juntamente com os gastos com IPVA e seguro, e as demais despesas ficavam de fora.

No caso, quanto ao IPVA, observa-se discrepância das afirmações da testemunha Alex em relação ao reclamante, que afirmou que o IPVA era pago pela reclamada. Por outro lado, a testemunha confirma a alegação do autor, no tocante ao teto (R$ 2.000,00) de ressarcimento de despesas, no aspecto.

Ainda, das afirmações da testemunha Vantuir tem-se que a reclamada ressarcia os valores referentes aos quilômetros rodados, a partir de planilha confeccionada pelo próprio empregado, com ressarcimento de" todas as despesas ", inclusive do seguro do veículo, que o valor pago era de" R$1,03 por km "; que recebiam indenização pela depreciação do veículo. E das afirmações da testemunha Luiz Fabiano da Silva Morosini (Id. 941eafd), tem-se que as despesas de rodagem são remetidas em relatório mensal feito pelo consultor, contemplando o quilometro rodado, a depreciação do veículo, o seguro e IPVA do veículo; que essas despesas são ressarcidas pela reclamada, do que se depreende que despesas com quilômetro rodado, depreciação do veículo, seguro e IPVA do veículo, são ressarcidas pela reclamada.

Observada a prova oral, o e-mail já referido (Id. a5c3c7f), relativamente à limitação no relatório RDV (" Lembrando que o valor máximo de RDV é de R$2.000,00 "), os poucos comprovantes de pagamento (Id. 93ae15c) e as alegações das partes, ainda que o autor não tenha impugnado tais documentos, nem apresentado demonstrativo de diferenças, considerando que não há comprovação clara e integral pela reclamada, quanto à observação das normas coletivas referidas e ao ressarcimento ao reclamante das despesas com quilômetros rodados, o seguro obrigatório e a depreciação, quanto ao veículo particular, incontroversamente, utilizado pelo reclamante, forçoso concluir que remanescem diferenças devidas ao demandante, afora acerca do IPVA, conforme já referido.

Assim, por razoabilidade, arbitra-se que o reclamante rodava com veículo próprio, a trabalho, em média, 3.000 km/mês, já pagas despesas relativamente a 2.000 km/mês, devendo-se acrescer à condenação o pagamento de indenização única, relativa a diferenças de despesas com veículo, incluindo o combustível, depreciação e seguro obrigatório, considerando a diferença percorrida de 1.000 km, aplicando-se o somatório dos índices previstos nas normas coletivas aplicadas à categoria do reclamante (cláusula 6ª e 22ª, a exemplo, Id. 046476e, pg. 4 e 7) observados os períodos de vigência, a ser apurado em liquidação de sentença.

Nesse sentido, o provimento parcial do recurso do reclamante.

5. MULTA NORMATIVA.

O autor insurge-se, ante o indeferimento do pedido relativo à multa normativa. Diz que o critério de aplicação da multa é objetivo, não tendo sido observadas as cláusulas normativas, não cabendo impor qualquer condição. Diz que, caracterizado o reiterado descumprimento de cláusulas previstas nas normas coletivas invocadas, devem incidir as penalidades nelas estabelecidas tantas vezes quantas foi o descumprimento (a cada cláusula descumprida), na periodicidade da respectiva parcela, destacando-se que o descumprimento em relação aos repousos (objeto deste recurso), por exemplo, foi mensal. Requer a condenação para que incida a multa tantas vezes quantas foi o descumprimento (a cada cláusula descumprida), na periodicidade do descumprimento, subsidiariamente, a condenação da reclamada ao pagamento da multa na quantidade de cláusulas infringidas a cada ano/período de vigência das normas coletivas.

De fato, a reclamada descumpriu, pelo menos parcialmente, as cláusulas 6ª e 22ª das normas coletivas (quilômetro rodado e depreciação do veículo), bem como deixou de demonstrar a totalidade dos pagamento relativos ao vale-refeição, nos valores previstos na CCT.

A cláusula 35ª da CCT 2014/2015 (Id. 046476e, pg. 8), estabelece que Em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas deste acordo, incidirá multa no valor de 20% (vinte por cento) do salário base do empregado, revertida em favor do mesmo, em caso de reincidência.

Entende-se pela interpretação restritiva da cláusula acima, sendo devido o pagamento da multa normativa, uma por convenção coletiva, nos termos da cláusula acima, observada a previsão e respectivos períodos de vigência de cada CCT.

Nesse sentido, o provimento parcial do recurso do reclamante.

6. COBRANÇAS.

Ante o indeferimento do pedido, referente à atividade de" cobrança ", a parte autora invoca a prova testemunhal, referindo a cláusula 9ª da CCT 2016/2017. Requer a condenação da reclamada ao pagamento do percentual devido sobre as cobranças, as quais importavam em montante médio mensal de R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo refletir em repousos semanais remunerados e feriados (conforme fórmula de cálculo demonstrada em item próprio), em horas extras, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com a multa de 40%. Alegou que, embora desempenhasse o cargo de"propagandista-vendedor", ao longo do contrato foi obrigado a realizar cobranças.

A cláusula 15ª, da CCT 2014/2015, Id. 046476e, pg. 6, a exemplo, dispõe que:

COBRANÇAS. Os Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos que efetuarem cobranças para as empresas receberão, no mínimo,0,5% (meio por cento) sobre o valor das cobranças realizadas, desde que tal tarefa não integre, contratualmente, o conteúdo ocupacional de suas funções.

Foi produzida prova oral (Id. - 941eafd), na qual o reclamante disse que:

[...] na reclamada havia setor de cobrança; que o depoente solicitava à reclamada a emissão dos boletos de cobrança para serem entregues aos clientes; que o depoente não recebia valores dos clientes e nem fazia cobrança de valores extrajudiciais ou comparecia em cartório de cobrança de títulos; que o depoente apenas fazia a cobrança dos clientes e informava aos clientes o número da conta da reclamada para pagamento; que essa cobrança era exigência da reclamada e eram relativas a boletos atrasados e atualizações; que o depoente não poderia vender para clientes inadimplentes, que ficavam com venda bloqueada; que a pedido da reclamada para poder vender novamente a esses clientes o depoente deveria fazer as cobranças.

Ante tais afirmações, compartilha-se do entendimento da sentença, transcrevendo-se trecho da decisão recorrida:

[...] Particularmente, o autor esclarece que os vendedores comunicavam aos clientes da impossibilidade de realizar novo pedido enquanto houvesse débito. Todavia, não há como considerar que tal atividade se enquadre na hipótese prevista na norma coletiva. Isso porque é possível verificar que não se tratava, na realidade, de atividade de cobrança, mas apenas uma mera intermediação entre o setor de cobranças e o cliente inadimplente para que a venda pudesse ser efetivada.

Nega-se provimento.

7. GASTOS COM O XEROX.

O reclamante insurge-se, pretendendo a condenação da reclamada quanto ao pagamento de indenização de despesas necessárias para execução do trabalho, relativamente ao"xerox"(Item 39 da petição inicial), invocando o artigo 468 da CLT.

O autor alegou que necessitava imprimir o material promocional enviado pela reclamada, para fornecer aos clientes, sem qualquer reembolso. Aludiu uma despesa de R$280,00 mensais, em face do procedimento, o que foi negado na defesa (Id. e1d43f1).

Foi ouvida, por Carta Precatória, a testemunha Vantuir Fink Carvalho (Id. a57ac61), que disse que recebiam material promocional aproximadamente uma vez por semana e, mais frequentemente, por correio eletrônico; que não havia obrigatoriedade na impressão do material.

Afora o acima referido, não há prova quanto à matéria, inexistindo comprovação do alegado pelo reclamante.

Nega-se provimento.

8. REEMBOLSO. TELEFONE CELULAR.

A sentença indeferiu o pagamento de reembolso de despesas alegadamente havidas com gastos com telefone celular, com o que se insurge o reclamante, ao argumento de que é inconteste a utilização de celular próprio para o trabalho. Requer o pagamento de indenização das despesas pelo uso de celular particular.

Ante o pedido e as alegações reclamante quanto ao uso de celular próprio, a reclamada limitou-se a afirmar que fornecia instrumentos (tablet), sem demonstrar.

O reclamante, em depoimento pessoal (prova emprestada), sob o Id. ee65015, pg. 3, disse que recebeu, por um ano, não se recordando do ano, um tablet com Internet; que no restante do período trabalhava com Notebook e celular próprio, sem ressarcimento de Internet. A testemunha Vantuir, ouvida por Carta Precatória (Id. a57ac61), disse que o celular utilizado era de propriedade dos vendedores e os vendedores arcavam com a despesa.

A rigor, poder-se-ia cogitar de que, por um período do contrato (1 ano e quatro meses aproximadamente), o reclamante utilizou o seu próprio telefone celular em proveito do trabalho.

Ocorre que, nas razões recursais, o autor reporta-se (conforme consta sob o Id. 3c16447, pg. 6), a argumento defensivo, da reclamada, sustentando que a reclamada confessou a existência de GPS no telefone celular fornecido pela reclamada e de fornecimento pela reclamada de aparelho/equipamento eletrônico (tablet). Disso, depreende-se que o autor admite o fornecimento de telefone celular pela ré, sem restrição temporal.

Nega-se provimento.

9. DEDUÇÃO.

A sentença autorizou a" dedução de valores pagos sob idêntico título ", quanto à que o reclamante requer a exclusão e, subsidiariamente, seja limitada à observação da mesma época/competência de pagamento de cada parcela, uma vez que eventuais valores pagos a mais decorrem de mera liberalidade do empregador.

É genérica a insurgência do autor, sendo que as deduções foram examinadas nos respectivos itens, observada a pertinência dos períodos conforme a parcela.

Nega-se provimento.

10. CUMPRIMENTO. ART. 832, § 3º, DA CLT.

O reclamante postula seja observado o que determina o § 3º, do artigo 832 da CLT, indicando-se a natureza jurídica das parcelas acrescidas à condenação.

A condenação relativa a horas extras possui natureza remuneratória, à exceção dos reflexos em depósitos de FGTS; as diferenças de" vale-refeição " possuem natureza salarial; e a indenização em face das despesas com veículo próprio, à evidência, possui natureza indenizatória, bem como a multa normativa.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925385999/recurso-ordinario-trabalhista-rot-207857720175040251/inteiro-teor-925386009

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