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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Vara do Trabalho de Pelotas
Julgamento
2 de Dezembro de 2009
Relator
CARMEN GONZALEZ
Documentos anexos
Inteiro TeorRO_1178002520055040103_RS_1273845515297.rtf
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Inteiro Teor

EMENTA:

        EMENTA: AMBEV. Horas extras. Vendedor externo. Demonstrada a possibilidade de controle da jornada de trabalho cumprida pelo empregado, ainda que a atividade seja preponderantemente externa, resulta inaplicável a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Jornada de trabalho delimitada a partir do conjunto probatório.

        Dano moral. Comprovada prática de ofensa aos direitos personalíssimos do autor (imagem e honra), implicando assédio moral, devida a indenização por dano moral, cabendo, todavia, redução do valor fixado, por excessivo.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara do Trabalho de Pelotas, sendo recorrente ANDRE LUIS EUZEBIO DE ARRUDA e recorrida COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV .

Inconformados com a sentença proferida pelo juiz Artur Peixoto San Martin , designado para prolatar sentença conforme Portaria nº 3959 da Corregedoria Regional, que julgou procedente em parte ação (fls. 514-47, complementada às fls. 563-77), o reclamante e a reclamada recorrem ordinariamente.

O reclamante, consoante razões das fls. 567-77, insurge-se contra a sentença, em relação aos intervalos para repouso e alimentação, alterações de metas, remuneração pela venda de água e isotônicos, acúmulo de funções, valor arbitrado a título de indenização por dano moral e, por fim, em relação à compra de mercadorias para atingir as metas.

A reclamada, conforme as razões das fls. 578-609, insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, labor aos domingos, bônus e prêmios (anos de 2003 e 2004), diferenças de prêmio objetivo e descontos/estorno de comissões, dano moral, diferenças salariais pelo reenquadramento, descontos da bonificação especial, reflexos em 14º salário, diferenças de FGTS com 40 % e, por fim, honorários assistenciais.

O reclamante apresenta contrarrazões às fls. 616-39; a reclamada, às fls. 641-49.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos na forma regimental.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Preliminarmente - Recurso e contrarrazões do reclamante não conhecidos por inexistentes

Verifico que o advogado Álvaro de Queiroz (OAB/RS nº 58.977), que subscreve o recurso das fls. 567-77 e as contrarrazões das fls. 616-39 não consta na procuração juntada à fl. 22 e tampouco nos substabelecimentos juntados aos autos. O referido advogado também não acompanhou o autor em nenhuma audiência, não se configurando, portanto, a hipótese de mandato tácito.

Desta forma, não conheço do recurso ordinário e das contrarrazões do reclamante, por inexistentes.

Mérito

Recurso da reclamada

Jornada de trabalho - Horas extras - Intervalo intrajornada - Adicional noturno - Trabalho aos domingos

O nobre magistrado prolator da sentença condenou a reclamada no pagamento de horas extras, entendendo que o autor não estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, ao fundamento de que, apesar de no desempenho de suas funções de vendedor, realizar trabalho externo, no início e fim da jornada deveria comparecer na sede da reclamada, havendo o efetivo controle de horários. Salientou que a reclamada estabelecia a meta de atendimentos e tarefas a serem executadas junto aos clientes, subtraindo autonomia que o reclamante pudesse ter na gerência de seus trabalhos. Considerou, ausente banco de horas ou qualquer outro regime de compensação, inaplicável ao caso a jurisprudência consagrada na Súmula nº 340 do TST e, na medida em que a demandada não trouxe aos autos registros de horário, decidiu (fl. 518):

        Destarte, presumo verazes os horários declinados na inicial.

        Assim, reconheço como cumpridas pelo reclamante as jornadas apontadas na inicial, quais sejam:

        a) das 06h45min às 21h30min (média entre os dois horários de saída declinados), com 15 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira;

        b) das 07h às 17h30min, com 15 minutos de intervalos, aos sábados;

        c) das 06h45min às 23h30min, com 15 minutos de intervalo, durante a última semana de cada mês;

        d) das 08h às 17h, com uma hora de intervalo, em dois domingos por mês (o horário dos domingos foi arbitrado, pois o reclamante limitou-se a informar que trabalhava 8 horas por domingo, sem especificar horário de entrada, saída e intervalo).

        [...] Portanto, acolho em parte os pedidos deduzidos nas letras c, d, e, f, g, e i da peça inicial para condenar a reclamada a pagar ao reclamante: a) horas extras, como tais as prestadas a partir da 8ª diária e da 44ª semanal (observado o limite semanal proporcional em semanas com feriados), de segunda a sábado, com o adicional de 50% e reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e aviso prévio; b) horas trabalhadas em domingos, em dobro, com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e aviso prévio; c) 45 minutos de intervalo não-usufruídos por dia, com adicional de 50%, e reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e aviso prévio; e d) adicional noturno sobre as horas laboradas em horário noturno, observados os critérios de cômputo estabelecidos nos arts. 58, § 2º, e 73, §§ 1º, e , da CLT, com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados, aviso prévio e horas extras.

A reclamada insurge-se contra a condenação, sustentando que: (a) o autor sempre exerceu atividade externa, não estando sujeito a controle de horário, a teor do inciso I, do art. 622 daCLTT; (b) o comparecimento diário na sede da empresa não implica controle de horário, inclusive porque o Acordo Coletivo aplicável ao caso reconhece a atividade dos vendedores como externas; (c) o trabalho era desenvolvido dentro da jornada legal, sem fiscalização e/ou controle horário; (d) excessiva a jornada arbitrada, que deve ser reduzida de acordo com a prova oral; (e) o trabalho em domingos e feriados era eventual; (f) indevidas as horas noturnas, por que não havia labor além das 22 horas; (g) eram fruídos intervalos de uma hora, conforme prova testemunhal e Acordo Coletivo, e a condenação em horas extras pelo trabalho em horário destinado ao intervalo implica bis in idem , porquanto o labor excedente a 8ª diária e 44 horas semanais já foi remunerado com a parcela “intervalo não gozado”; caso mantida a condenação, cabível o pagamento apenas do adicional de 50%; (h) devida à observância da Súmula3400 do TST e a compensação com os valores pagos a título de horas extras.

Examino.

Com efeito, o artigo 62, inciso I, da CLT, exclui o direito ao pagamento de horas extras daqueles empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho , não sendo esta a hipótese dos autos.

Incontroverso que o autor durante todo o contrato trabalhou como vendedor externo. Entretanto, restou evidenciada a existência de controle indireto de horário.

O depoimento do preposto da reclamada (fls. 503-4), colhido no processo nº 00063-2006-013-04-00-4, utilizado de prova emprestada, é esclarecedor e comprova que a reclamada efetivamente realizava controle sobre a rotina de labor dos vendedores, exercendo controle indireto sobre a jornada de trabalho, através da pré determinação de roteiros e metas, além de exigir-lhes a presença no início e término do expediente:

        que o A. era vendedor na R., e tinha rotina de vendas com um número de clientes; que havia uma carteira geral de clientes e uma carteira diária com a média de 40 visitas ao dia; que havia metas a serem atingidas, as quais eram fixadas pela gerência e repassadas ao supervisor, o qual abre as metas para os vendedores, de forma escrita; que cada vendedor recebe um relatório mensal que identifica os produtos e a quantidade a ser vendida; que o acompanhamento das metas é diário (...)”.

        “(...) que há reunião matinal junto à R., iniciada às 7h20min, e a presença é obrigatória; que a reunião é coordenada pelos supervisores, e ao final o gerente dá algum recado do dia, na reunião que finda por volta das 7h50min, a partir de quando os vendedores saem para cumprir a rota; que os vendedores possuem palmtop, e os vendedores têm a orientação de fazerem a descarga durante o dia, por via remota e ao final do dia eles comparece à R. e descarregam as vendas no sistema da R (...)”.

        “(...) que o horário da reunião sempre foi Às 7h20min no período do contrato do A.; que o A. tinha que comparecer na R. ao final do dia e isso só não ocorria em alguma eventualidade (...).

Demonstrada a existência de controle da jornada de trabalho por parte da reclamada, cabia a ela apresentar os registros de horários; não o fazendo, atrai a aplicação do entendimento vertido na Súmula nº 338, I, do TST, conferindo presunção de veracidade à jornada da inicial. Não se trata, porém, de presunção jure et jure, podendo ser elidida por prova em contrário.

No caso, divergem as testemunhas do autor e da reclamada acerca da extensão da jornada cumprida pelos vendedores (vide cópias às fls. 427-74 e fls. 500-8 dos depoimentos colhidos nos processos nº 00052-2006-103-04-00-5, nº 01093-2005-023-04-00-4, nº 01105-2005-017-04-00-9 e nº 00063-2006-013-04-00-4, trazidos como prova emprestada, conforme convencionado pelas partes à fl. 423). De outra parte, a jornada declinada na inicial e acolhida em sua grande parte pela sentença agride o princípio da razoabilidade e o conhecimento comum que se tem acerca da forma como normalmente se desenvolve a atividade de vendedor externo.

Utilizando-se, assim, como parâmetros o princípio da razoabilidade e a média dos horários informados na prova testemunhal, arbitra-se que o autor laborava de segunda-feira a sexta-feira, das 07h às 20h, e aos sábados das 07h30min às 18h. Mantém-se a sentença em relação ao labor em dois domingos por mês, entretanto arbitra-se que a jornada cumprida nesses dias se dava das 8h às 13h.

Com relação aos intervalos intrajornada, embora tenha restado comprovado o controle de horários por parte da empresa com relação aos termos (inicial e final) da jornada, descaracterizando-se o enquadramento no art. 62, I, da CLT, é razoável crer que o reclamante pudesse gozar o intervalo legal de 1 hora, em razão da natureza externa do labor, à exceção dos domingos, em que a prestação de trabalho se dava sem intervalo. Ademais, todas as testemunhas da demandada referiram o gozo de 1 hora de intervalo por dia.

Em razão das jornadas arbitradas na presente decisão, não se verifica o labor em horário noturno, não havendo a incidência do respectivo adicional.

No tocante ao cálculo das horas extras, correta a sentença ao afastar a incidência, na espécie, da Súmula 340 do TST. O reclamante, em que pese vendedor, não recebia "comissões" no sentido estrito. A parte variável de seu salário (prêmio objetivo e de performance) dependia da consecução de metas de vendas traçadas pela demandada, não tendo relação direta com as vendas procedidas. Ou seja, poderia ao final do mês ter vendido x, mas se a meta fixada era "x+1", não receberia o prêmio. Portanto, não se trata da hipótese vertida na Súmula 340, que pressupõe a incidência de comissão sobre toda venda realizada pelo empregado.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada, para limitar a jornada arbitrada na origem, fixando-a de segunda-feira a sexta-feira, das 07h às 20h, e aos sábados das 07h30min às 18h, com 1 hora de intervalo, e em dois domingos por mês das 8h às 13h, jornada que deve ser observada para cálculo das horas extras mantidos os demais critérios fixados na origem, bem como excluir da condenação o pagamento dos intervalos intrajornada e do adicional noturno.

Bônus e prêmios (PEV) dos anos de 2003 e 2004

O juiz a quo condenou a reclamada ao pagamento dos bônus relativos aos anos de 2003 e 2004, proporcionalmente ao tempo trabalhado em cada ano, tendo como parâmetro que o ano completo corresponde a um valor de 7 salários do mês de dezembro de cada ano, conforme postulado pelo reclamante, bem como ao PEV dos anos de 2003 e 2004. Fundamentou, em síntese, que, apesar dos documentos juntados aos autos confirmarem que os vendedores não são elegíveis ao bônus, embora o sejam ao PEV (quesitos “11”, “12” e “14”, fls. 347-50), as testemunhas do autor, nos processos em que colhida a prova emprestada, referiram que alguns vendedores receberam o Bônus e o PEV, pelo que, em face do direito à isonomia de tratamento, também faz jus o autor.

Em suas razões recursais, a reclamada reitera que tanto o Bônus quanto o PEV são modalidades de participação nos lucros e resultados, criados pela reclamada em observância às disposições contidas na lei nº 10.101/00 e no art. , XI, da CF/88, além da previsão nas normas coletivas. Aduz que a prova pericial e documental indica que os vendedores não são elegíveis aos Bônus e que tal parcela não é passível de acumulação com o PEV. Ressalta que a própria sentença reconheceu que os documentos juntados e os termos da perícia contábil confirmam a versão patronal de que os vendedores não são elegíveis aos Bônus. Considera que não pode ser deferido o pagamento dos Bônus pleiteados com base apenas em alegações genéricas das testemunhas de que a reclamada pagaria a verba apenas para alguns vendedores. Aduz indevido o pagamento proporcional do Bônus e da PEV, pois para que o empregado fizesse jus às parcelas, além de ser elegível, deveria ter o contrato vigente de março a 31 de dezembro do ano respectivo, tendo o autor sido despedido em maio de 2004. Invoca, ainda, as declarações juntadas ao processo como prova de que a empresa não atingiu as metas estipuladas para os anos de 2003 e 2004, bem como o disposto no art. 114 do CC/02.

Analiso.

Com relação aos Bônus - verba paga em decorrência do alcance de metas individuais -, não há dúvidas de que, sob o aspecto formal, o reclamante ocupando o cargo de vendedor (“grade 6” da companhia) não fazia jus à percepção da parcela, pois apenas os cargos da “grade 8” eram elegíveis, conforme se observa no documento à fl. 56 dos autos. Entretanto, o magistrado de origem valorou a prova oral e considerou que alguns vendedores recebiam o pagamento de Bônus e outros não, assim a verba deveria ser estendida a todos os vendedores, para não haver tratamento desigual.

Cumpre verificar se a prova oral é contundente o suficiente para afastar a prova documental.

A testemunha do reclamante, ouvida no processo nº 00052-2006-103-04-00-5 (prova emprestada - fls. 427-9), refere que

        [...] que nunca recebeu bônus, que havia promessa de pagamento de bônus feita por todos os superiores hierárquicos da parte de vendas, afim (sic) de incentivar as vendas; que receberia o bônus se atingisse as metas; que as metas eram alteradas dentro do mês ou até dentro da semana; que quando o vendedor estivesse para atingir a meta esta era alterada; [...] que o bônus era pago através de avaliação coletiva; ouviu falar que em Pelotas os vendedores recebiam bônus; que não sabe indicar nenhum vendedor que teria recebido bônus [...].

Já a testemunha da reclamada, ouvida no mesmo processo (fls. 429-30), refere que “os vendedores recebem bônus PEV”.

O depoimento da primeira testemunha do reclamante (também vendedor), ouvida no processo nº 01093-2005-023-04-00-4 (prova emprestada - fls. 433-4):

        havia uma parcela chamada bônus que era paga aos vendedores que atingiam todas as metas, mas que o depoente nunca recebeu, mas viu gente recebendo, citando o vendedor (es) Bivis, Vanderlei, que eram os mais “chegados, os cupinchas, os peixes” eles ganhavam; que havia uma parcela chamada de PEV que decorria da participação nos lucros da empresa, que o depoente nunca recebeu [...] sabe que o PEV equivalia ao valor de 7 salários do empregado, porque viu o pessoal ganhar, o pessoal da antiga, como supervisores, vendedor (es) [...].

Da mesma forma, a segunda testemunha, ouvida no Proc. 01093-2005-023-04-00-4 (fl. 436), refere que

        [...] bônus era um valor pago pelo atingimento de metas individuais e tal valor era pago pelo atingimento de metas individuais e tal valor era pago a quem atingia tais metas, e deveria ser pago a todos e o depoente sabe que o vendedor (es) Bivis recebeu pagamento desta parcela, o qual falou que recebeu este valor no local de trabalho, e diz o depoente que ele recebeu este valor por ser "puxa-saco" da gerência, pois apenas eles recebiam o pagamento do bônus; o PEV era uma parcela de participação de lucros e foi prometida aos vendedor (es), também, mas não foi paga e o depoente desconhece se algum vendedor (es) recebeu tal pagamento [...].

Em sentido contrário, a testemunha da reclamada (fl. 437) disse que

        [...] o pagamento de bônus era pago para os supervisores e havia o PEV que o vendedor (es) também ganha;; houve vendedor (es) da equipe do depoente que ganharam o PEV e o critério para ganhar eram metas e algumas premissas internas, como avaliação e desempenho; para ganhar o PEV a empresa como um todo tinha que alcançar as metas traçadas no início do ano; [...] houve pagamento dos PEV nos anos de 2001 e 2002, dizendo que houve pagamento dos PEV nos anos de 2001 e 2002, dizendo que houve atingimento das metas em 2001, que foi pago em 2002 e em 2002 pago em 2003 e em 2004 a empresa não atingiu as metas e não houve pagamento e também no ano de 2003 não houve pagamento [...] (grifado).

A documentação trazida aos autos é clara e estabelece que os vendedores são elegíveis apenas para percepção do PEV, entretanto não há previsão de pagamento do Bônus para este cargo. O depoimento da testemunha da ré confirma a previsão dos documentos.

Dessa forma, a prova testemunhal produzida pelo autor não é suficiente para tornar inaplicáveis os critérios estabelecidos pela empresa para o pagamento do Bônus. As próprias testemunhas do reclamante referiram que nunca perceberam o pagamento do Bônus , mas que “ouviram falar” que outros vendedores “mais chegados à chefia” recebiam. A prova oral é frágil e não comprova o alegado direito.

Assim, neste particular, merece reforma a sentença, para que a ré seja absolvida do pagamento dos Bônus referentes aos anos de 2003 e 2004.

No que tange à condenação ao pagamento dos PEV de 2003 a 2004, no entanto, salienta-se que cabe à reclamada apresentar documentação pertinente as metas da unidade em que o obreiro laborava, em face de melhor aptidão para produção da prova documental. Não se pode exigir do trabalhador, que comprove que sua unidade atingiu as metas, pois empregados da hierarquia do autor (vendedor) certamente não possuem acesso a esse tipo de documentação. Por outro lado, a simples declaração (firmada em cartório, à fl. 351) de que a corporação não atingiu as metas previstas nos anos de 1998 a 2003, não é prova adequada para comprovar fato impeditivo do direito obreiro, nos termos do art. 333, II, do CPC, pois se trata de documento unilateral.

Tanto a prova oral (depoimentos que serviram de prova emprestada) como a documentação juntada ao processo (fls. 44-51) indicam que o PEV - Programa de Excelência em Vendas - consistia num estímulo a produtividade das unidades denominadas Centros de Distribuição Direta, que compõem a estrutura da reclamada. As unidades de distribuição com melhor classificação no ranking recebiam uma premiação coletiva a ser distribuída entre os empregados.

Neste contexto, em razão da não apresentação das metas corporativas, nem da demonstração da classificação da unidade em que o obreiro laborava, tem-se que a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia. A mera declaração (fl. 351) genérica de que a empresa - como um todo - não atingiu as metas coorporativas não pode ser considerada como prova. O argumento de que tal demonstração restaria inviável igualmente não pode desincumbir a ré de apresentar ao menos uma planilha com as metas previstas e os resultados efetivamente alcançados no período. Ademais, conforme salientado pelo magistrado a quo , a reclamada firmou expressamente na sua contestação (fl. 226) que o autor recebeu corretamente os valores referentes ao PEV de 2003. Ora, se houve pagamento de PEV em 2003, a declaração de que a empresa não cumpriu as metas nos anos de 1998 a 2003 não reflete a realidade.

Efetivamente, tratando-se de programa instituído pelo empregador que avalia a Unidade como um todo, não há como se atribuir ao autor o ônus da prova de que o Centro de Distribuição onde trabalha não atingiu as metas estabelecidas, na medida em que a documentação com os dados referentes aos faturamentos das Unidades e/ou Centro de Distribuição, encontram-se em poder do empregador. Com efeito, era da reclamada o ônus de provar os fatos impeditivos versados em sua defesa, o que poderia fazê-lo sem maiores dificuldades, trazendo à colação todos os documentos que comprovam o não atingimento de metas da empresa como um todo e pela unidade do autor em específico, os quais, por óbvio, mantém em seu poder. Esse entendimento decorre da simples aplicação do princípio da aptidão para a prova ao caso em exame, informador do Direito do Trabalho, presente aqui a circunstância de que a reclamada é quem possui a prova documental comprobatória do fato impeditivo por ela alegado na defesa.

No que tange ao pagamento proporcional da parcela, há que considerar, no caso, que o fato do regramento específico ser omisso em relação à possibilidade de ocorrer o pagamento de forma proporcional não permite concluir pela proibição do pagamento nesse modo. Convém destacar que a regra inserta no item “2.2” da norma regulamentadora do benefício de 2002, embora instituísse como elegíveis “... Todos os Empregados das Diretorias Regionais contempladas, que tenham sido admitidos até 31 Março/03 e que estejam trabalhando até 31 de Dezembro/2002 ...” [sic], traz a seguir como exceção a esta regra “... os empregados que não atingirem no mínimo 1.000 pontos na avaliação de desempenho individual” [sic]. Assim, e face à omissão do empregador em esclarecer de forma eficaz os pontos em questão, resguardando-se ao não anexar documentos que deve manter, concluo que o reclamante enquadra-se na regra de exceção, fazendo jus à parcela PEV referente aos anos de 2003 e 2004 de forma proporcional.

Por fim, cumpre verificar se há reflexos das horas extras, e dos domingos trabalhados no PEV, a condenação oposta foi no sentido de que as horas extras integram o cálculo do PEV, tendo em vista que a referida verba é calculada sobre a remuneração do obreiro. Trata-se, portanto, de critério de base de cálculo da parcela.

Na inicial, o autor afirmou que o PEV corresponde a 5 remunerações do mês de dezembro, logo a parcela teria como base de calculo a remuneração do trabalhador. Os documentos juntados com a inicial (fls. 44-53) comprovam a existência do programa e os critérios de pagamento da verba (quem é elegível para percepção da verba), contudo o referido regulamento não traz os critérios de cálculo da parcela.

Na contestação, a reclamada afirma que a verba possui natureza indenizatória e que seu pagamento deve observar uma interpretação restritiva, nos termos do art. 114 do CC/02. Ao apresentar o segundo argumento (respeito ao art. 114 do CC/02), a reclamada ressalta que não se trata de verba imposta por lei, mas prevista em regulamento da empresa ou convenção coletiva. Dessa forma, atraiu para si o ônus de apresentar o regulamento pertinente à base de calculo do PEV, ônus do qual não se desincumbiu. Assim, reputa-se verdadeira a tese da inicial de que ao PEV é calculado sobre a remuneração do mês de dezembro de cada ano. Nesses termos, como as horas extras possuem natureza remuneratória, integram a base de calculo do PEV, bem como o labor aos domingos.

Dessa forma, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o pagamento dos Bônus referentes aos anos de 2003 e 2004.

Estorno de prêmio objetivo - Descontos

A sentença assim enfrentou a questão em tela:

        O reclamante alega que a reclamada realizava descontos na pontuação do prêmio objetivo a ser percebido sobre as vendas não recebidas de seus clientes e por cheques que voltavam sem provisão de fundos.

        (...)

        A prova oral confirma a versão da inicial (...).

        Comprovados os descontos, resta dizer sobre sua legalidade ou ilegalidade. O disposto no art. da Lei 3.207/57, invocado na defesa, não ampara o procedimento adotado pela reclamada. Tal norma não autoriza amplamente descontos de comissões/prêmios no caso de as vendas que as originaram não serem pagas. A norma fala expressamente da situação de insolvência do devedor. Portanto, apenas quando configurado esse estado jurídico, tem-se por autorizada a desconsideração das vendas efetuadas em favor do respectivo cliente para efeito de pagamento de comissões/prêmios.

        (...)

        No caso, não há qualquer prova de que os descontos somente ocorressem em caso de insolvência do comprador.

        Em decorrência, tenho por ilegais os descontos efetuados, e condeno a reclamada ao pagamento de R$ 500,00 mensais a título de diferenças de prêmio objetivo e reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13ºs salariais, horas extras, aviso prévio, adicional noturno, bônus e PEV.

        Os reflexos em FGTS e respectivo acréscimo de 40% e em 14º salário serão apreciados em itens próprios.

        Determinou-se o valor de R$ 500,00 com base no que informado na inicial (fl. 09), uma vez que a reclamada limitou-se a impugnar genericamente tal valor (fl. 221) sem indicar o valor que entende correto, mesmo admitindo a possibilidade da existência desses descontos (último parágrafo da fl. 220).

Em suas razões recursais, a reclamada alega que não efetuava desconto direto no salário do obreiro. Argumenta que na remuneração variável do empregado há um item chamado de CR - contas a receber - e que, caso o empregado atinja a meta de não ter ultrapassado certo número de clientes inadimplentes, são computados pontos no seu prêmio objetivo e ao final do mês ganhará o valor fixo de R$ 50,00. Dessa forma, considera que não houve descontos, mas apenas ausência de cômputo de pontos pelo não atendimento das metas necessárias para o recebimento da parcela. Aduz que mesmo se considerando que houve os descontos dos pontos do prêmio por objetivo, tais descontos seriam lícitos, nos termos do art. da lei nº 3.207/57, art. 466 da CLT e art. 32 da lei nº 4.886/65. Por fim, caso mantida a condenação, requer que a condenação seja reduzida para R$ 50,00 mensais e não os R$ 500,00 fixados na origem, de forma abusiva, no seu entender. Almeja ainda os abatimentos referentes aos pagamentos da variação “CR”.

Examino.

Primeiramente, ressalta-se que a reclamada não trouxe aos autos nenhum documento com os critérios de pagamento da verba. Dessa forma, rechaça-se a afirmação de que os valores referentes ao prêmio objetivo alçavam no máximo R$ 50,00 por mês. Ademais, em sua contestação a reclamada apenas impugnou genericamente o valor apontado na inicial, sem afirmar qual valor seria correto, conforme ponderado pela sentença. Além disso, analisando-se as fichas financeiras das fls. 235-7, observa-se que os valores pagos sob a rubrica prêmio por objetivo ultrapassam R$ 500,00 reais por mês em várias oportunidades. Em nenhum mês consta o pagamento de apenas R$ 50,00 em relação a esta verba. Aliás, verifica-se nas referidas fichas financeiras que, em todos os meses da contratualidade , constam pagamentos sob a rubrica “prêmio por objetivo” e “DSR prêmio por objetivo”. No campo dos descontos do salário, observa-se, novamente em todos os meses da contratualidade , valores consignados sob a rubrica “DESC PREM OBJ/DSR PG” e o montante deste desconto equivale a somas das verbas pagas a título de “prêmio por objetivo” e “DSR prêmio por objetivo”. Assim, na prática, o reclamante nunca recebeu a verba referente ao prêmio objetivo.

A prova oral confirma a tese da inicial. A testemunha do reclamante (fls. 427-8), Kauam Campos, afirmou

        [...] que recebia prêmio-objetivo; que quando havia devolução de cheques descontavam do prêmio objetivo, mas com o pagamento do cheque não havia devolução do prêmio descontado.

Outra testemunha do reclamante (fls. 432-3), Mateus Penz, refere que

        [...] os vendedores faziam cobrança dos clientes inadimplentes, e se não conseguiam cobrar, passavam para o supervisor; se o cliente pagava a dívida, não recebia o valor do prêmio descontado; o depoente viu vendedor (es) dois meses sem receber porque venderam cargas de cerveja e o cliente fugiu.

Por fim, a testemunha Josias Fagundes (fls. 434-6), esclareceu que

        [...] quando o cliente ficava inadimplente a rda descontava da pontuação do salário, e tinham que ir cobrar do cliente o valor do débito; se cobravam o valor do cliente que não havia pago, não devolvia a rda a pontuação descontada do salário.

Conforme se observa, a prática da reclamada não é amparada pelas normas citadas em seu recurso: art. da lei nº 3.207/57, art. 466 da CLT e art. 32 da lei nº 4.886/65. Além disso, a prova oral indica que, mesmo após o cliente inadimplente efetuar o pagamento, a reclamada não devolvia a verba descontada dos vendedores.

As referidas fichas financeiras das fls. 235-7, consoante exposição anterior, indicam que o autor jamais recebeu a verba, pois, embora houvesse a previsão do pagamento da parcela prêmio objetivo no campo dos proventos; em todos os meses da contratualidade, há o desconto (“DESC PREM OBJ/DSR PG”) em valor equivalente a soma da rubricas “PREMIO POR OBJETIVO” e “DSR PREMIO OBJETIVO”.

Note-se, que a demandada sequer trouxe aos autos o critério de pontuação alegado em suas razões recursais, fato que inviabiliza qualquer análise sobre a correção dos descontos. Assim, merece ser acolhida a tese da inicial, que é confirmada pela prova oral produzida nos autos.

Não há qualquer abatimento a ser feito, pois a reclamada não comprova o pagamento de nenhum valor referente ao prêmio objetivo.

Dano moral

A sentença frisou que os depoimentos indicados como prova emprestada pela defesa confirmam as alegações da inicial, no sentido de ser procedimento da reclamada a submissão dos vendedores ao “pagamento de prendas”, por não alcançarem as metas, bem como outras formas de tratamento desrespeitoso. O Magistrado a quo citou trechos dos depoimentos em que há o relato de tais ocorrências e do tratamento desrespeitoso em relação aos vendedores, considerando tais práticas abusivas. Salientou que a “política” de impor exercícios físicos ou qualquer outro tipo de procedimento que cause constrangimento ao empregado não pode ser reconhecida como meio de incentivo ao cumprimento de metas ou de promover a melhoria da qualidade do serviço prestado. Frisou que o trabalho sob tais condições apenas põe os empregados em permanente estado de ansiedade, temerosos de, há qualquer momento, serem as próximas vítimas. Nesse sentido, considerou ser irrelevante que não haja notícia de um incidente envolvendo especificamente o reclamante, pois o que interessa é o fato de o obreiro ter laborado nesse ambiente de pressão e temor constante de submissão ao ridículo, por não atingir as metas.

Por todo o exposto, considerou configurado o assédio moral denunciado na peça inicial, gerador de danos morais. Assim, condenou a ré ao pagamento de R$ 63.260,50, a título de indenização por danos morais, valor correspondente a 50 remunerações mensais do autor, considerado o valor recebido em abril de 2004 (fl. 337).

Em suas razões recursais, a reclamada firma que o reclamante não comprovou a tese referida na inicial, nos termos do art. 818 da CLT. Aduz que a prova oral emprestada em nenhum momento confirma que o reclamante tenha sofrido as situações vexatórias narradas na inicial. Afirma que a presente ação enquadra-se na prática da “indústria do dano moral”, em que o empregado utiliza-se de “histórias” e “folclores” da empresa, para buscar valores indevidos. Caso mantida a condenação, requer a minoração do valor arbitrado por considerá-lo excessivo, alegando que tal montante ensejaria enriquecimento sem causa por parte do autor. Pondera que a contratualidade estendeu-se por apenas um ano e três meses.

Analiso.

Os depoimentos colhidos nos processos que serviram de prova emprestada indicam que foi prática da reclamada exigir o pagamento de prendas dos vendedores que não atingissem a meta fixada. Pondera-se que, a partir do momento em que a reclamada aceitou tomar os depoimentos de outros processos como prova emprestada, assume o risco de que as situações ali narradas sejam consideradas verossímeis, no intuito de comprovar a tese da inicial, no presente feito.

Ademais, a própria testemunha da ré (fls. 436-7), Venício Carlos Dartora, no depoimento em que a empresa juntou como prova emprestada, afirmou que

        [...] nas reuniões matinais havia procedimentos de cobrarem pagamentos de prendas por não atingirem metas, como pagar apoios, se vestirem de mulher, etc, procedimento que não mais ocorre junto à R. há cerca de 3 anos, 2003.

Pondera-se que o contrato de trabalho do reclamante iniciou em fevereiro de 2003, portanto o autor laborou para ré, quando a empresa ainda exercia a prática abusiva e desrespeitosa de cobrança de metas, expondo os empregados a situações vexatórias.

A testemunha acima referida, Venício Carlos Dartora, foi testemunha em outro processo utilizado como prova emprestada, depoimentos juntados pelo reclamante. No feito de nº 01093-2005-023-04-00-4, em seu depoimento afirmou que

        [...] nas reuniões havia chacotas com os vendedores, em tom de brincadeira; davam-se apelidos, uma brincadeira, rir que o time do outro perdeu; quem não atingia as metas pagava apoio em cima de uma mesa, todos os vendedor (es), inclusive pais de família, mas em tom de brincadeira também.

No mesmo sentido, o depoimento da testemunha do reclamante, Rafael Santos Meireles, prestado no processo nº 00063-2006-013-04-00-4, juntado pela própria reclamada:

        [...] que na reunião matinal eram traçados os planos de vendas, as metas; que quando não atingiam as metas, faziam corredor polonês, humilhação aos empregados, mandavam os empregados pagar apoios nas mesas ou se vestirem de mulher, entre outros procedimentos [...]

Com base na prova colhida, que demonstra a prática abusiva da ré ao cobrar as metas de venda dos seus vendedores, comunga-se do entendimento da origem, quanto a manifesta ofensa aos direitos personalíssimos do autor, em especial a sua imagem e honra, evidenciando desrespeito pelos superiores hierárquicos a caracterizar o assédio moral.

Entretanto, o valor arbitrado é excessivo, mesmo se considerando que a indenização deva conter um significado pedagógico, para coibir práticas análogas futuras por parte da reclamada.

Assim, arbitra-se o valor indenização pelo dano moral em R$ 12.000,00 (doze mil reais), de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vencido em parte, no aspecto, o Presidente da Turma, desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda , que arbitraria a indenização em apreço no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Diferenças salariais - Reenquadramento

A sentença ponderou que a reclamada não nega a existência do enquadramento de seus vendedores, em níveis I, II e III. Salientou que a própria empresa juntou fichas financeiras (fls. 235-237), em que o cargo do autor é denominado de “Vendedor II”. Nesses termos, concluiu ser evidente que a empresa faz diferenciação nos cargos de vendedor, enquadrando-os em níveis, o que configura, por mais simplório que seja, um plano de cargos e salários. O julgador a quo frisou que, para efeito de diferenças salariais decorrentes do correto enquadramento nesse Plano, não é necessária homologação ou não pelo Ministério do Trabalho. No entender do juiz de origem, não tem razão de ser a exigência de homologação, se o empregado não apenas reconhece a existência do plano de cargo e salários, como pede a aplicação do plano instituído pelo empregador, como no caso dos autos. Dessa forma, superado o argumento deduzido na defesa e não tendo a reclamada sequer alegado não preencher o reclamante as condições para ocupar o cargo de vendedor III ou informado quais seriam essas condições, a sentença acolheu a versão da inicial no sentido de que a respectiva promoção lhe foi prometida a partir do segundo semestre de 2003.

Assim, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do reconhecimento ao reclamante do salário fixo de vendedor III, ou seja, R$ 800,00, como alegado na inicial, relativamente ao período trabalhado a partir de 01/07/2003, ponderando que não houve impugnação objetiva da defesa.

Em suas razões recursais, a reclamada considera que, para fazer jus ao pleito da inicial, cabia ao reclamante comprovar a existência de plano de Cargos e Salários na reclamada, homologado pelo Ministério do Trabalho. Considera que a empresa não estava obrigada a observar padrões salariais por funções desempenhadas.

Analiso.

É incontroverso o fato de que a reclamada mantinha em seus quadros diferentes níveis de vendedor (I, II, e III), embora não tenha plano de cargos e salários. As fichas financeiras referentes ao reclamante comprovam essa assertiva.

Entretanto, a sentença merece ser reformada, pois a demandada negou expressamente na peça de defesa que tenha prometido ao reclamante o enquadramento no cargo de vendedor III, a partir do segundo semestre de 2003. Dessa forma, caberia ao obreiro comprovar o fato constitutivo do seu direito nos termos do art. 333, I, do CPC, e do art. 818 da CLT. Frisa-se que, nos termos da causa de pedir da inicial, não foi requerido o pagamento de diferenças salariais, em razão de equiparação salarial, embora o autor tenha referido que outros dois colegas foram promovidos a vendedor III e executavam as suas mesmas funções.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais, pela reenquadramento no cargo de vendedor III.

Descontos da bonificação especial

A sentença frisou que a testemunha Kauam Campos Duarte, emprestada para este processo, afirmou que a bonificação é um desconto concedido ao cliente e descontado dos pontos do vendedor. O magistrado ponderou que, se a empresa resolve conceder desconto aos seus clientes, não pode fazê-lo em detrimento da pontuação do vendedor, o que refletirá negativamente e diretamente em seu salário. Frisou que cabe a empresa assumir a parcela de lucro que deixará de ganhar, sem repassar a perda ao empregado.

Nesses termos, condenou a reclamada ao pagamento de diferença salarial na razão de 20% (atribuída na inicial e não impugnada na defesa) do seu salário total recebido durante o contrato de trabalho com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13º salário, aviso prévio, horas extras, bônus e PEV.

Em suas razões recursais, a reclamada sustenta que os vendedores não eram prejudicados em razão do contrato firmado pela reclamada e os pontos de venda. Aduz que a controvérsia diz respeito à concessão de bonificação da reclamada para seus clientes, de forma a reduzir o valor unitário das caixas comercializadas e, por conseqüência, reduzir a remuneração recebida. A demandada pondera que, nos termos da tese da inicial, quando havia prévio ajuste entre a reclamada e o cliente, a compra de determinada quantidade de produtos enseja o fornecimento de mais um percentual, pelo mesmo preço, fato que causaria diminuição no preço de cada unidade fornecida. No entender da ré, o reclamante não comprova o fato de a referida prática causar prejuízo na remuneração percebida pelo obreiro, nos termos do art. 818 da CLT.

Analiso.

Na inicial, o autor refere que o empregado tem um valor máximo e mínimo de venda para o ponto de venda. Afirmou que a alguns clientes a reclamada “fornece” uma bonificação especial e que esta bonificação é descontada do trabalhador. Como exemplo, esclareceu que, se o empregado vender 100 caixas de cerveja para um ponto de venda com contrato de valor de R$ 1.000,00, este ponto é bonificado em 15 caixas; que, em decorrência disso, a pontuação, em vez de ser dividida por 100 caixas é dividida por 115 caixas. Por isso, postulou diferenças salariais em razão do desconto de bonificação especial em índice não inferior a 20% da remuneração, e reflexos.

A prática da reclamada não importa na diminuição do valor total da remuneração obreira, embora se possa afirmar que, somando-se as caixas efetivamente vendidas com aquelas fornecidas de bônus ao cliente, o valor unitário por caixa seja menor. Entretanto, conforme antes afirmado, tal prática não causa prejuízo à remuneração paga ao trabalhador. Caso fosse acolhida a tese obreira, considerar-se-ia ilegal uma loja conceder desconto numa mercadoria, pois a comissão paga ao vendedor seria menor, pois calculada sobre o preço de venda da mercadoria. Na prática, ao fornecer caixas de cerveja a mais para o cliente, a reclamada está dando desconto unitário em cada caixa comprada. Essa prática não causa prejuízo a remuneração do reclamante.

Nesse sentido, cita-se decisão de lavra do desembargador Cláudio Antonio Cassou Barbosa , proferida no proc. nº 00052-2006-103-04-00-5, publicada em 23/07/2009:

        O Juízo de primeiro grau acolheu a pretensão do autor, no tópico, considerando a declaração da testemunha Kauam, convidada pelo autor, no sentido de que a bonificação especial é um desconto especial concedido ao cliente e descontado dos pontos do vendedor, com a finalidade de aumentar as vendas do vendedor.

        Todavia, a referida declaração testemunhal não constitui prova bastante para comprovar que o autor sofreu prejuízo salarial em razão das bonificações, tampouco que o prejuízo chegasse ao importe de 20% de sua remuneração. Nenhum prejuízo ficou demonstrado pela perícia contábil, nesse sentido, não se desonerando o autor de seu ônus de comprovar a existência de diferenças salariais em seu favor, decorrentes das bonificações em questão.

Embora a perícia contábil do presente feito não tenha enfrentado a questão, considera-se que o exemplo citado na inicial não configura prejuízo a remuneração obreira.

Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais, no percentual de 20% sobre a remuneração, em razão do desconto de bonificação especial.

Reflexos em 14º salário

A sentença ressaltou a verba não é estabelecida em lei, mas criada pelo empregador, portanto cumpre respeitar a base de cálculo por ele definida. Assim, o magistrado de origem considerou devido apenas os reflexos das horas extras, afirmando que tal verba é salário stricto sensu . Nesse sentido, deferiu diferenças de 14º salário ou gratificação condicional de assiduidade decorrentes da integração das horas extras na respectiva base de cálculo.

Em suas razões recursais, a reclamada afirma que jamais pagou aos empregados parcela denominada 14º salário. Aduz que paga aos empregados verba denominada Gratificação Condicional de Assiduidade, cuja percepção está vinculada ao preenchimento de determinados requisitos referentes à assiduidade do trabalhador. Argumenta que a parcela não decorre de lei, mas que fora instituída por mera liberalidade da empresa, por isso se deve respeitar os critério de calculo da verba previstos no regulamento da reclamada. Salienta nas normas de concessão da parcela não há previsão de integração de outras parcelas na sua base de cálculo. Requer a interpretação restritiva, nos termos do art. 114 do CC/02.

A documentação trazida pelo obreiro às fls. 183-6 indica que as duas expressões são sinônimas da mesma parcela.

Quanto à condenação de reflexos das horas extras por sua integração na base de cálculo do 14º salário, está correta a tese da demandada, pois, como a parcela não decorre de lei, mas de regulamento da empresa, deve-se interpretar os critérios de concessão de forma restritiva. O documento à fl. 184 indica que a parcela é calculada sobre o salário base, sem a integração de qualquer outra verba. No mesmo sentido, acórdão de lavra do desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa , nos autos do proc. nº 00953-2007-027-04-00-0 RO, publicado em 13/05/2009, onde considerado que se deve respeitar os critérios de concessão de forma restritiva, sem integração das horas extras na sua base de cálculo, a saber:

        Nos termos da norma coletiva que contempla a parcela ( v. g. cláusula 9, fl. 301), a gratificação em foco é devida anualmente em valor equivalente a até um salário nominal, ou seja, um salário-base, sem a incidência, pois, de qualquer outra parcela. Sendo assim, dá-se provimento ao recurso da reclamada, no item, para excluir da condenação o pagamento dos reflexos de horas extras, inclusive as relativas ao intervalo intrajornada e intervalo de onze horas entre jornadas, de horas in itinere e de diferenças do adicional noturno na gratificação condicional à assiduidade (GCA).

Dessa forma, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o pagamento dos reflexos das horas extras no 14º salário.

Diferenças de FGTS com 40 %

Com relação às parcelas deferidas, exceto Bônus, PEV e indenização por danos morais, o magistrado a quo condenou a ré ao pagamento de diferenças de FGTS com acréscimo de 40%.

Mantida, ainda que parcialmente a sentença, cabe a repercussão em tela nas parcelas de natureza salarial.

Honorários assistenciais

A sentença deferiu ao reclamante o pagamento da verba honorária no percentual de 15% sobre o valor da condenação, com base na Lei nº 1.060/50.

Busca a reclamada reforma no aspecto, ponderando que o autor recebia salário superior a dois mínimos, não atendendo ao requisito de miserabilidade previsto na lei nº 5.584/70, além de não estar representado por procurador credenciado pelo sindicato da categoria.

Sem razão.

Considera-se cabível a condenação na verba honorária mediante declaração de pobreza onde a parte afirma não ter condições de demandar em juízo sem prejuízo próprio e da família. Na espécie, o autor apresenta declaração de insuficiência econômica (fl. 19), donde correta a sentença.

Isso porque a partir da Emenda Constitucional 45/2005, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, foi cancelada a jurisprudência dominante no sentido de que os honorários assistenciais somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 e, portanto, manter o entendimento acerca da indispensabilidade da credencial sindical, implica tratamento desigual que fere o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal.

A verba honorária deve ser calculada sobre o valor bruto da condenação nos termos da Súmula nº 37 deste Regional: “Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.”

Consideram-se prequestionadas as Súmulas nº 219 e nº 329 do TST, além da lei nº 5.584/70.

Ante o exposto,

        ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer o recurso e as contrarrazões do reclamante, por inexistentes. No mérito, por maioria de votos, vencido o Presidente quanto ao valor da indenização por dano moral, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para arbitrar a jornada para cálculo das horas extras, de segunda-feira a sexta-feira, das 07h às 20h, e aos sábados das 07h30min às 18h, com 1 hora de intervalo por dia de trabalho, e em dois domingos por mês das 8h às 13h, mantidos os demais critérios fixados na sentença; minorar o valor da indenização por danos morais para R$ 12.000,00 (doze mil reais); excluir da condenação o pagamento das seguintes parcelas: a) intervalos intrajornada e do adicional noturno e respectivos reflexos; b) bônus referentes aos anos de 2003 e 2004; c) diferenças salariais, pelo reenquadramento no cargo de vendedor III e reflexos; d) diferenças salariais, no percentual de 20% sobre a remuneração, em razão do desconto de bonificação especial e reflexos; e) reflexos das horas extras no 14º salário. Valor da condenação reduzido para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e das custas para R$ 800,00 (oitocentos reais) para os efeitos legais.

        Intimem-se.

        Porto Alegre, 02 de dezembro de 2009.

Carmen Gonzalez

Relatora

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9194653/recurso-ordinario-ro-1178002520055040103-rs-0117800-2520055040103/inteiro-teor-14290215

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