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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Turma
Julgamento
20 de Agosto de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020110-59.2019.5.04.0861 (ROT)
Redator: MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 20/08/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020110-59.2019.5.04.0861 (ROT)
RECORRENTE: TAIANE SALDANHA ABADE
RECORRIDO: SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA , BANCO AGIBANK S.A
RELATOR: MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RECLAMADO (BANCO AGIBANK S.A.). TERCEIRIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DE FINANCIÁRIA. As atividades consistentes no oferecimento de produtos do tomador de serviços e captação de documentos, restritas ao objeto social da empregadora, sem qualquer forma de ingerência ou possibilidade de negociação dos produtos com os potenciais clientes, não autoriza o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco tomador dos serviços, tampouco da condição de financiária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da reclamante quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência devidos à parte contrária, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante.

Sustentação oral: Adv.: Mariana Denise Campos Fraga (PARTE: Soldi Promotora de Vendas Ltda) declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença que julgou improcedente a ação trabalhista (ID. af0cb2f), a reclamante interpõe recurso ordinário (ID. 5592e35). Pretende o reconhecimento do vínculo de emprego com o reclamado Banco Agibank S.A. e reconhecimento da condição de financiária, bem como horas extras, intervalo intrajornada, gratificação semestral, integração das parcelas variáveis, pedidos consectários do reconhecimento da classe dos financiários, responsabilidade solidária dos réus e suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência.

Com contrarrazões das reclamadas (ID. 37e313f), os autos são remetidos a este Tribunal, para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

A reclamante pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários sucumbenciais devidos pela autora, nos termos do artigo 791-A, § 4º, da CLT.

Verifico, todavia, que a sentença concedeu-lhe a referida suspensão (ID. af0cb2f - Pág. 13-4 - grifei):

Defiro à parte autora o benefício da Justiça Gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, já vigente na data do ajuizamento da ação, face à declaração de pobreza juntada aos autos com a inicial (contida na documentação de ID. 78ba4c0), não infirmada por nenhum outro meio de prova.

De outra parte, o art. 791-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17, já vigente na data do ajuizamento da presente ação, prevê o deferimento de honorários advocatícios pela mera sucumbência, afastando a exigência de preenchimento dos requisitos previstos nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Assim, após a vigência da referida Lei, resta superado o entendimento jurisprudencial até então adotado por este magistrado, no sentido de que o deferimento de honorários advocatícios dependeria da assistência sindical.

Demais disso, o art. 791-A, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, instituiu o direito aos honorários de sucumbência recíproca na Justiça do Trabalho.

No presente caso, ocorreu sucumbência integral da parte autora, uma vez que todos os seus pedidos foram julgados improcedentes.

Assim, observadas as balizas estabelecidas nos incisos I a IV do § 2º do art. 791-A da CLT (grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), condeno a parte reclamante ao pagamento dos honorários dos advogados dos reclamados, "pro rata", fixados em 5% sobre o valor atribuído à causa na inicial, na forma do caput do art. 791-A da CLT.

Contudo, sendo a parte autora detentora do benefício da Justiça Gratuita, e considerando que a autora não obteve no presente processo quaisquer outros créditos tendentes a fazer frente ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência a que foi condenada, já que todas as pretensões formuladas na petição inicial da presente ação foram julgadas improcedentes, não havendo nos autos, ainda, notícia de que a reclamante tenha créditos a receber em algum outro processo, incide, na espécie, a exceção prevista no § 4º do art. 791-A da CLT, de sorte que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, os advogados credores demonstrarem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da parte autora.

(...)

Portanto, não conheço do recurso ordinário da reclamante quanto ao pedido em questão, por ausência de interesse recursal.

NO MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RECLAMADO (BANCO AGIBANK S.A.). TERCEIRIZAÇÃO

Pronunciou-se o Juízo de origem nos seguintes termos (ID. af0cb2f - Pág. 6-10):

Assiste razão aos reclamados.

Com efeito, é fato incontroverso que a autora foi admitida (cópia da CTPS de ID. 639c6bd- página 3; ficha de registro de empregado de ID. a6553a8; e ficha de anotações e atualizações da CTPS de ID. ad1c4cd), remunerada (demonstrativos de pagamento de IDs. 4681822 e e7f1d6d) e despedida (termo de rescisão de ID. a45405b- páginas 1 e 2) pela primeira reclamada (SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA, atual denominação da AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA.), empresa prestadora de serviços de correspondente bancária (dentre outras atividades), atividade devidamente autorizada e disciplinada pelo Banco Central, e que mantinha com o segundo reclamado (BANCO AGIBANK S.A.), instituição que se dedica à realização de operações bancárias, um contrato de prestação de serviços (vide documentação de ID. 09df877).

A partir das premissas de fato firmadas acima, as quais, como já se disse, são incontroversas, deflui com absoluta clareza a conclusão de que não se está a tratar, na espécie, de fraude a direitos trabalhistas mediante contratação de trabalhadores por empresa interposta, de modo a atrair a incidência do entendimento vertido no inciso I da Súmula 331 do TST, porquanto se está diante de hipótese de terceirização, em princípio, lícita, já que o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, III, do TST é no sentido de que "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços , desde especializados ligados à atividade-meio do tomador que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

No caso em tela, as atividades que a primeira ré, por intermédio dos seus empregados, desenvolveu em favor do segundo reclamado, não constituem, a toda a evidência, atividades-fim do segundo réu, a não ser que se conceba a premissa de que as tarefas burocráticas de uma "consultora de vendas" (venda de seguros, consórcios, empréstimos consignados, dentre outros produtos do segundo reclamado, como informado pela própria autora em sede de depoimento pessoal - ata de audiência de ID. de04fa2- página 1), são atividades-fim de uma Instituição Bancária, como o BANCO AGIBANK S.A., o que, a toda a evidência, não é verdadeiro, pois, embora se trate de atividades correlatas e até necessárias à consecução dos objetivos do segundo réu, tais atividades não constituem, obviamente, o objetivo e a finalidade essencial do segundo demandado. O BANCO AGIBANK S.A., como é consabido, é instituição financeira, executando atividade bancária, sujeita à disciplina e à fiscalização do Banco Central, nos exatos termos do art. 10, IX, da Lei 4.595/64.

Sendo, pois, o segundo reclamado, empresa que se dedica à atividade bancária e a operações de financiamento, mostra-se perfeitamente lícito - e até mesmo aconselhável, do ponto de vista empresarial -, que este terceirize atividades-meio, como, por exemplo, a captação de clientes, seu cadastro e a recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos consignados e seguros, havendo, aliás, expressa autorização para a terceirização de tais atividades no art. 1º da Resolução 3.110/03 (revogada, posteriormente, pela Resolução nº 3.954, de 24.02.11,) do Banco Central, a qual, sinale-se, dispôs no mesmo sentido que faculta "a contratação, por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, de empresas para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços: I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança; II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicações e resgates em fundos de investimento; III - recebimentos, pagamentos e outras atividades decorrentes de convênios de prestação de serviços mantidos pelo contratante na forma da regulamentação em vigor; IV - execução ativa ou passiva de ordens de pagamento em nome do contratante; V - recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos; VI - análise de crédito e cadastro; VII - execução de serviços de cobrança; VIII - recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartões de crédito; IX - outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, das operações pactuadas; X - outras atividades, a critério do Banco Central do Brasil.".

Como se vê, as atividades desenvolvidas pela autora não podem ser confundidas com aquelas precípuas dos trabalhadores bancários, nem se pode dizer que sejam atividades-fim do segundo reclamado, motivo pelo qual a terceirização de tais atividades, com a sua transferência a empresas especializadas, é perfeitamente lícita, e o só fato de a prestação de serviços ter se dado em favor de um Banco não faz presumir, como pretende a autora, a ocorrência de fraude na contratação pela primeira ré e a existência de vínculo de emprego diretamente com o segundo réu, que detém a condição de mero tomador dos serviços, o que não o exime de responder pelo adimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora, de forma subsidiária em relação a esta última, caso ela reste inadimplente com os direitos dos trabalhadores que contrata, nos termos do item IV da Súmula 331 do TST, ou de forma solidária, caso provado que se trata de empresas do mesmo grupo econômico.

Não é demais acentuar que o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade-fim, ou seja, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Segundo José Augusto Rodrigues Pinto, o que parece importante na terceirização, em crescente expansão, é saber contê-la dentro dos limites convenientes à índole e ao papel do direito do trabalho nas relações jurídicas que regula, de modo que a terceirização legítima estaria limitada, de um lado, pela flexibilização do direito do trabalho e, de outro, pela fraude à lei trabalhista (curso de direito individual o trabalho. 3ª. ED. São paulo: Ltr, 1997, p. 142-5). Restando evidenciado, como ressaltado linhas acima, que a função exercida pelo reclamante (basicamente fiscalizar promotores de vendas e angariar clientes para a realização de empréstimos consignados) não se confunde com a atividade-fim do tomador, deve ser afastada a alegação de fraude.

Nesse contexto, destaca-se a manifestação da doutrina no sentido de que, na verdade, não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade-meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a juízo, ficará ao prudente arbítrio do juiz defini-la. E fa-lo-á, naturalmente, levando em conta as razões mais elevadas do instituto: "a especialização; a concentração de esforços naquilo que é a vocação principal da empresa; a busca de maior eficiência na sua (Ministro finalidade original; e não apenas a diminuição de custos" Vantuil Abdala, in Terceirização: Atividade-fim e Atividade-Meio Responsabilidade Subsidiária Do Tomador De Serviço. Revista ltr 60-5/587-90).

Neste sentido, aliás, também é assente a jurisprudência dos Pretórios Trabalhistas, em casos semelhantes:

(...)

Gizo que, como bem sinala a defesa, a terceirização passou a ser objeto de regulamentação da Lei nº 6.019/1974, por força das alterações promovidas pelas Leis nºs 13.429/2017 (com vigência desde 31.03.17) e 13.467/2017 (com vigência desde 11.11.17), cabendo frisar que, atualmente, em razão da previsão contida no artigo 4º-A da Lei nº 6.019/1974, a terceirização da atividade-fim é perfeitamente lícita.

De resto, não foi produzida prova testemunhal que atestasse a subordinação direta da parte autora em relação ao banco, cabendo frisar que a própria reclamante confessa que era subordinada a Anisio e a Gabriela (supervisores de vendas), sendo que ambos são empregados da primeira reclamada, consoante examinado pelo Juízo em demanda similar, proposta pelo próprio Anisio (demanda de nº 0020188-53.2019.5.04.0861), e conforme se verifica ao compulsar-se os documentos funcionais de Gabriela, juntados nos IDs. a80999a, 4fc042a e 4358f62.

Assim, de todos os ângulos que se examine, o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o segundo reclamado não merece prosperar, não se constatando qualquer desvirtuamento ou desvio da finalidade da terceirização, porquanto as atividades que a autora desempenhava (oferta de empréstimos consignados e seguros, dentre outros produtos bancários) eram atividades-meio do segundo réu. Também não se verifica a existência de subordinação direta da autora a prepostos do Banco reclamado (segundo réu).

Por todo o exposto, não restam presentes, na espécie, os pressupostos que justificam o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo reclamado, não havendo falar, ainda, em fraude na contratação por interposta pessoa, motivo pelo qual julgo improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com o segundo réu.

Ainda, como a autora não era empregada do banco, por óbvio, esta não pode ser reconhecida como "bancária", sucumbindo por completo todas as pretensões formuladas na exordial que tenham como pressuposto o reconhecimento da condição de bancária da reclamante.

Demais disso, a autora também não pode ser enquadrada como "financiária", já que o contrato com a primeira ré, que NÃO é instituição financeira, é perfeitamente válido, igualmente não havendo falar em deferimento de vantagens previstas nas normas coletivas dos financiários.

Tampouco há substrato para o enquadramento sindical da reclamante na categoria dos bancários e/ou dos financiários, já que a sua empregadora era a primeira reclamada, e o enquadramento sindical, no Direito Brasileiro, como quase todos sabem, é efetuado pela atividade preponderante da empregadora, que não concerne em instituição bancária ou financeira.

Restam indeferidos, assim, os pedidos dos itens A a G da exordial.

Não se conforma a reclamante. Argumenta que os depoimentos da reclamante e do preposto da segunda ré comprovam que o serviço prestado era exclusivamente em favor do Banco Agibank, configurando contratação de mão de obra fraudulenta. Colaciona jurisprudência. Argumenta que a empresa Soldi atua no ramo financeiro, dedicando-se à concessão de empréstimos e financiamentos a clientes, atividades que se identificam com empresas financeiras e que a prova oral confirma que a reclamante exercia atividades de venda de financiamentos e de seguros de vida, equiparando-se à financiária, razão pela qual a jornada de trabalho deve se equiparar àquela adotada aos empregados de financeiras, em equiparação aos bancários, previsto no art. 224 da CLT, conforme Súmula nº 55 do TST. Argumenta que a documentação juntada pelos réus também comprova que a empregada intermediava a comercialização dos produtos do Banco em uma loja de crédito.

Analiso.

O reclamante diz, em suma, que foi contratada por empresa interposta (Soldi Promotora de Vendas Ltda) de forma fraudulenta, para a prestação de serviços na atividade-fim do segundo reclamado (Banco Agibank S.A.), com pessoalidade e subordinação direta, nos moldes do artigo 3º da CLT (ID. 85dac2c - Pág. 2-3).

Em contestação (ID. eca6354), os reclamados afirmam serem empresas distintas, com finalidades distintas e objetos sociais diversos. Referem que a primeira ré foi criada em 2005, prestando serviços como correspondente no país para outras empresas, ao passo que o Banco Agibank S.A. foi criado apenas em 16/08/2016, tratando-se, anteriormente a esta data, do Banco Gerador S.A., para o qual a autora jamais prestou serviços, uma vez que se tratava de Banco com sede em Recife, com atuação no nordeste Brasileiro, de modo que não era possível a reclamante ter desempenhado suas atividades em prol do segundo réu anteriormente ao ano de 2016. Argumentam que a primeira reclamada é consultora de vendas, limitando-se a divulgar produtos das empresas para as quais presta serviços, como marketing e coleta de documentação para inclusão no sistema e envio posterior para aprovação. Assim, defendem que a autora apenas colhia a documentação necessária, como contracheque, identidade, comprovante de renda e enviava para o tomador de serviço aprová-los ou não, sem qualquer autonomia ou subordinação ao Banco reclamado.

Sendo incontroversa a admissão formal como empregada da empresa Soldi (TRCT, ID. 639c6bd - Pág. 3), como consultora de vendas, cabia à reclamante o ônus de provar a existência de fato constitutivo do seu direito (artigo 818 da CLT c/c artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil).

A primeira reclamada Soldi (anteriormente denominada Agiplan Promotora de Vendas Ltda.) firmou, com o segundo reclamado, Contrato de Prestação de Serviços de Correspondente (ID. 09df877). Nos termos do relato da reclamante, confirmado pelo preposto da primeira ré, ela ofertava serviços de crédito consignado e seguros, lançando os dados do cliente em um sistema informatizado integrado ao Banco Agibank, que decidia pela aprovação ou recusa do crédito pelo próprio sistema (ID. de04fa2 - Pág. 1-2).

A oferta de cartões de crédito e abertura de contas, informadas pela autora em seu depoimento e na petição inicial não são comprovadas pelos demais elementos de prova, ônus que incumbia à demandante.

De outra parte, o objeto social do Banco Agibank consiste em (ID. b759cfc - Pág. 7):

(i) proporcional o suprimento de recursos necessários para financiar, no curto e no médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestados de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral;

(ii) realizar captação de depósitos à vista e a prazo;

(iii) administrar carteira de valores mobiliários;

(iv) descontar títulos;

(v) realizar operações especiais de crédito rural, de câmbio e de comércio exterior;

(vi) obter recursos com as instituições oficiais para repasses aos clientes;

(vii) realizar a emissão e administração de cartões de crédito;

(viii) realizar operações de compra e venda no mercado físico de ouro, por conta própria ou de terceiros. e

(ix) participar, nos termos da legislação aplicável, do capital social de outras sociedades.

O objeto social da empresa Solis, por sua vez, consiste na exploração das seguintes atividades (ID. 2a8c53c - Pág. 3):

(i) recepção e encaminhamento de proposta de empréstimos e de financiamentos;

(ii) correspondente de instituições financeiras;

(iii) locação de recursos e equipamentos tecnológicos;

(iv) locação de recursos e equipamentos comunicação;

(v) serviços e disponibilização de espaços para divulgação e produtos e serviços; e

(vi) telecobrança, teleatendimento e telemarketing.

Inicialmente, verifico que, dos relatos das partes, as atividades prestadas pela reclamante restringiam-se ao objeto social da empresa pela qual foi formalmente contratada.

Conforme fundamento contido na sentença, tais funções não constituem, a toda a evidência, atividades-fim do segundo réu, uma vez que se restringem a tarefas burocráticas de uma consultora de vendas, consistindo basicamente na coleta de dados de potenciais clientes, ou seja, correlatas mas não diretamente relacionadas ao objeto social (atividades-fim) de uma Instituição Bancária, como o Banco Agibank S.A.., o qual executa atividade bancária, sujeita à disciplina e à fiscalização do Banco Central, nos exatos termos do art. 10, IX, da Lei 4.595/64.

Além disso, não há qualquer prova de subordinação da autora diretamente ao Banco reclamado, referindo as partes que aquela respondia somente a supervisores empregados da empresa Solis (ID. de04fa2 - Pág. 1-2):

Depoimento pessoal do (a) reclamante: (...) que de 2014 até cerca de 3 ou 4 meses antes da depoente ser despedida, o supervisor da loja que era o seu chefe imediato era o empregado Anisio; que cerca de 3 meses antes da saída da depoente o Sr. Anisio saiu da empresa e a loja passou a ter como supervisora uma outra empregada de nome Gabriela que veio transferida de outra filial

Depoimento pessoal do preposto do (s) reclamado (s): (...) que como supervisor da loja o reclamante nisio tinha dois empregados subordinados a ele, ambos consultores de vendas, sendo que uma era a reclamante Taiane; que o reclamante Anisio era subordinado ao depoente que exerce o cargo de coordenador, sendo que na época dos reclamantes o depoente era responsável por coordenar cerca de 14 lojas da reclamada Soldi; que o depoente comparecia na loja de São Gabriel onde os reclamantes trabalhavam uma vez a cada dois ou três meses;

Assim, verificado que as atividades da reclamante consistiam essencialmente no oferecimento de produtos do tomador de serviços e captação de documentos, atividades restritas ao objeto social da empregadora, sem qualquer forma de ingerência ou possibilidade de negociação dos produtos com os potenciais clientes, de modo que se mostra incabível o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Acrescento que, mesmo que se admitisse que o trabalho da autora fosse relativo à atividade-fim do Banco, reforço que houve recente modificação do entendimento jurisprudencial incidente, haja vista que o Tribunal Pleno do STF, no RE 958.252, em 30.08.2018, apreciando tema com repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, por maioria, fixando a seguinte tese:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Logo, considerando o efeito vinculante das decisões do STF, nos moldes do art. 927 do CPC, impõe-se o reconhecimento da licitude do contrato comercial mantido entre os reclamados.

Esta Turma assim já decidiu em acórdão da minha lavra:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. Recente modificação do entendimento jurisprudencial a respeito, tendo o Plenário do STF, no RE 791.932/DF, declarado parcialmente inconstitucional a Súmula nº 331 do TST e proclamado "a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para a afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Mantida a sentença que não reconheceu a existência de vínculo de emprego com a tomadora dos serviços. Prejudicadas as pretensões decorrentes. Apelo negado. (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0000331-66.2012.5.04.0020 RO, em 30/05/2019, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Lucia Ehrenbrink, Desembargador João Batista de Matos Danda)

Em resumo, mostra-se lícita a contratação da reclamante.

No que tange ao enquadramento como financiária, o artigo 17 da Lei nº 4.595/64 dispõe:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

É possível observar que o objeto social da primeira reclamada, bem como as atividades desempenhadas pela reclamante não se confundem com intermediação ou aplicação de recursos financeiros, tratando-se, tão somente, de oferecimento de produtos e captação de dados cadastrais de potenciais clientes de empréstimos e seguros.

Esta Turma, em situação análoga, assim já decidiu, em acórdão de minha lavra:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. Atividades exercidas pelo empregado que se relacionam à venda de produtos (máquina de cartão, máquina adicional, antecipação de crédito dos clientes) de empresa classificada como instituição de pagamento, e não às funções desenvolvidas pelos bancários ou financiários. Incidência do art. , inciso III e § 2º, da Lei 12.865/2013. (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0020680-02.2016.5.04.0004 ROT, em 26/04/2019, Desembargadora Maria da Graca Ribeiro Centeno)

Nessa senda, não há como enquadrar a reclamante na categoria dos financiários, não se mostrando cabível, por consequência, o acolhimento da jornada de trabalho adotada aos empregados de financeiras, em equiparação aos bancários, previsto no art. 224 da CLT, conforme Súmula nº 55 do TST.

A sentença, portanto, deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Provimento negado.

2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

A pretensão obreira foi rejeitada com fulcro nos seguintes fundamentos (ID. af0cb2f - Pág. 11):

Com a defesa, vieram aos autos os controles de ponto da reclamante, os quais atendem à exigência do art. 74, § 2º, da CLT, não tendo sido infirmados por nenhum meio de prova em sentido contrário.

Friso que a reclamante sequer impugnou a veracidade dos controles de ponto trazidos com a defesa, e, tampouco, apontou, com base na referida documentação, alguma diferença de hora extra em seu favor, o que conduz à improcedência da pretensão em tela.

Não se olvide, neste diapasão, que competia à reclamante, por ser fato constitutivo do direito perseguido, demonstrar as diferenças as quais reputava existentes, na forma dos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, não tendo ela, no entanto, assim procedido.

Destaco, também, que os controles de ponto contêm horários variáveis e registram, inclusive, o labor em sobrejornada, adimplido nos recibos de pagamento, sendo imperioso referir, mais uma vez, que a reclamante não apontou nenhuma diferença em seu favor à vista da documentação em comento (controles de ponto em cotejo com os recibos de pagamento).

Ressalto, ademais, que não há cogitar de horas extras excedentes da sexta hora diária e da trigésima semanal, bem como da aplicação das disposições do art. 224 da CLT ou da Súmula 55 do TST, considerando que a reclamante não era bancária ou financiária.

Por fim, no que tange aos intervalos, cabe referir que a análise dos controles de ponto permite constatar o registro de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, presumindo-se a regular fruição do interregno registrado, mormente porque sequer houve impugnação dos horários apostos nos registros de ponto trazidos aos autos pelos reclamados.

Pelas razões antes declinadas, os pleitos de horas extras e intervalos intrajornadas, deduzidos nos itens H, I"e J da inicial, restam indeferidos.

A autora, inconformada, sustenta que os cartões-ponto trazidos ao autos comprovam que a reclamante laborava, em média, 10 horas por dia e que nem sempre o intervalo intrajornada era respeitado. Assim, requer a utilização dos cartões ponto para apuração da jornada de trabalho da reclamante, utilizando como parâmetro a jornada de trabalho dos financiários com a aplicação da Súmula nº 55 do TST, que equipara as instituições financeiras aos estabelecimentos bancários para efeito de reconhecimento da jornada reduzida de seis horas diárias, prevista no art. 224 da CLT.

Não assiste razão, à reclamante.

Os controles de ponto (IDs. 758710d e 7d246bc), cuja validade não foi impugnada, contêm horários variáveis e registram, inclusive, o labor em sobrejornada, adimplido nos recibos de pagamento, bem como registro de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, não apontado, a reclamante, qualquer diferença, conforme já relatado na sentença.

Ademais, rejeitado o enquadramento da autora na categoria dos bancários ou financiários, incabível o estabelecimento da jornada diferenciada prevista no art. 224 da CLT.

Assim, a decisão de origem mostra-se irretocável, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, razão pela qual nego provimento ao recurso ordinário.

3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Pronunciou-se, o Juízo de origem (ID. af0cb2f - Pág. 12):

4. DA INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Informa a parte autora que a gratificação semestral habitual integra o salário em um sexto, razão pela qual deve integrar o salário mensal o valor equivalente a um duodécimo do valor anual ou a um sexto do valor semestral destas gratificações.

Consequentemente, deve ter reflexos nos décimos terceiros salários e ser considerada no pagamento da PLR, durante todo o período. Demanda, face ao exposto, o pagamento complementar do décimo terceiro salário e da PLR, frente à integração da gratificação semestral ao salário, no importe de R$ 2.499,88.

Não assiste razão à autora.

A autora não recebia o pagamento de gratificação semestral, tampouco fazendo jus à verba em tela, já que não era empregada do segundo reclamado, de modo que descabem, por consectário lógico, os reflexos da parcela e as consequentes diferenças do décimo terceiro salário e da PLR postuladas.

Isso posto, indefiro o pedido (item K).

A autora investe contra a decisão. Reitera os termos da petição inicial, sustentando que a gratificação semestral habitual integra o salário em um sexto, razão pela qual deve integrar o salário mensal o valor equivalente a um duodécimo do valor anual ou a um sexto do valor semestral destas gratificações e, em decorrência, refletir sobre os décimos terceiros salários e ser considerado no pagamento da PLR, durante todo o período.

Sem razão.

Consoante fundamentado pelo Juízo de origem e verificado pelos contracheques juntados ao feito (IDs. 4681822 e e7f1d6d), a reclamante não percebia gratificação semestral.

Além disso, não reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, tampouco o enquadramento como bancária ou financiária, não se lhe aplicam as normas coletivas das categorias.

Provimento negado.

4. INTEGRAÇÃO DAS VERBAS VARIÁVEIS

A pretensão foi rejeitada com base nos seguintes fundamentos de origem (ID. af0cb2f - Pág. 12):

Pretende a parte reclamante a integração das verbas variáveis pagas em repousos remunerados, incluídos sábados e feriados (convenções coletivas em anexo), no importe de R$ 7.498,29, e, após, pelo aumento da média remuneratória, reflexos nas parcelas elencadas nos itens"L.1"a"L.6"da exordial. Alerta que fazia jus a verbas variáveis pela venda de produtos do Banco decorrentes da comercialização mensal de papéis ou valores mobiliários, caso atingisse as metas mensais que eram impostas pela empresa. Sinala que o valor médio mensal que atingia era variável, correspondendo a um percentual de, aproximadamente, 30% sobre o seu salário, sendo que, no curso da contratação, atingiu em média de vinte meses, não tendo os reclamados realizado a integração das parcelas variáveis, pagas nos contracheques, sobre o salário, conforme determina o Enunciado nº 93 da Súmula do TST, para efeitos de pagamento de repousos remunerados, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, PLR, gratificações semestrais, horas extras e FGTS acrescido da multa de 40%.

Os reclamados alegam que a única verba variável recebida pela reclamante foi a" comissão ", sendo essa devidamente integrada, conforme contracheques juntados aos autos. Ponderam que as comissões eram pagas em percentual variado, dependendo do produto oferecido, restando, portanto, impugnado o percentual indicado pela reclamante (de 30% sobre o salário).

Examino.

Pelo exame dos contracheques da autora, percebe-se que ela apenas percebeu, efetivamente, o pagamento do salário básico e de comissões, em valores variáveis, integrados na remuneração.

Não há, nos presentes autos, alguma prova de que a autora tenha recebido valores extrafolha e/ou não integrados ao seu salário, cabendo sinalar que competia à autora, por ser fato constitutivo do direito vindicado, lograr demonstrar as diferenças de integração das comissões/parcelas variáveis as quais reputa existentes, na forma dos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, não tendo a obreira, todavia, apontado ou demonstrado as diferenças das quais se diz credora.

Isso posto, indefiro o pedido (item L da exordial).

A reclamante, inconformada, atém-se a novamente repetir os termos da petição inicial, aduzindo que recebia verbas variáveis pela venda de produtos do Banco decorrente da comercialização mensal de papéis ou valores mobiliários, caso atingisse as metas mensais que eram impostas pela empresa. Requer a integração das verbas variáveis em repousos remunerados, incluídos sábados e feriados (convenções coletivas em anexo), e após, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, aviso prévio (inclusive proporcional), gratificações semestrais, PLR e FGTS acrescido dos 40%.

Novamente sem razão a autora.

Consoante os contracheques juntados aos autos (IDs. 4681822 e e7f1d6d), a empregada percebia a título de verbas variáveis tão somente comissões, as quais integravam a remuneração para todos os efeitos, a exemplo do contracheque de julho de 2017, no qual se verifica a integração das comissões sobre descanso semanal remunerado (rubricas" 0620 "," 3760 "," 0501 "e" 3761 ".

Reitero que a autora não apresenta, ainda que por amostragem, qualquer diferença pela não incidência de tais valores sobre as parcelas que pretende os reflexos, não se desincumbindo do ônus probatório.

Nada a retificar, no ponto, razão pela qual nego provimento ao apelo.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS PELO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. VERBAS PREVISTAS NA CONVENÇÃO COLETIVA. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

A reclamante, em face do pedido de enquadramento na categoria dos financiários, pretende a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças salariais pelo piso da categoria, verbas previstas nas convenções coletivas (cheque negocial sindical, PLR e gratificação semestral), bem como diferenças de verbas rescisórias.

Decido.

Face à rejeição do pedido de enquadramento da autora na classe dos financiários, incabível o reconhecimentos das diferenças salariais e rescisórias, bem como dos direitos garantidos pela norma coletiva da categoria.

Em face do exposto, nego provimento ao apelo nos aspectos.

6. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS RECLAMADOS

Mantido o entendimento de licitude da contratação da reclamante e rejeitado o reconhecimento de vínculo de emprego com o Banco Agibank S.A, além de inexistir qualquer condenação pecuniária, incabível o reconhecimento de responsabilidade solidária dos réus, tampouco subsidiária do segundo demandado.

Provimento negado.

PREQUESTIONAMENTO

Os argumentos, dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, sobretudo aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, foram enfrentados e prequestionados, em respeito à previsão do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e ao entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST e na Súmula nº 297 do TST.

Assinatura

MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (RELATORA)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/917479987/recurso-ordinario-trabalhista-rot-201105920195040861/inteiro-teor-917479997

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