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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Julgamento
11 de Agosto de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021527-10.2016.5.04.0002 (ROT)
Redator: LUIS CARLOS PINTO GASTAL
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 11/08/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021527-10.2016.5.04.0002 (RO)
RECORRENTE: ADAIR CARVALHO LOPES, RENE CARDOSO DE LIMA ARMELIN
RECORRIDO: ADAIR CARVALHO LOPES, RENE CARDOSO DE LIMA ARMELIN
RELATOR: LUIS CARLOS PINTO GASTAL

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMPREGADO DOMÉSTICO. O art. da Constituição Federal não assegura o direito ao adicional de insalubridade aos empregados domésticos, razão pela qual é indevida a pretensão.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMADO para autorizar a compensação das horas extras pagas pelo critério global, na forma prevista na OJ 415 da SDI-I do TST, bem como para absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Inalterado o valor arbitrado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de agosto de 2020 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, as partes dela recorrem.

O reclamante postula a condenação do reclamado ao pagamento de dano moral, adicional de insalubridade e horas extras.

O reclamado recorre adesivamente, insurgindo-se contra a condenação ao pagamento de horas extras e honorários advocatícios.

Com contrarrazões apenas do reclamado, o processo é encaminhado a este Tribunal, sendo distribuído na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS

Recorrem as partes da sentença que deferiu ao autor o pagamento de diferenças relativas às horas extras praticadas a partir de 03.04.2013, com adicional de 50% e, com adicional de 100% para o trabalho realizado em domingos e feriados, com reflexos.

O reclamante sustenta que, mesmo sendo doméstico, tem direito as horas extras excedentes à 44 horas semanais no período anterior.

O reclamado afirma que o autor não apresentou impugnação válida aos documentos juntados, destacando que os registros contam com a assinatura do empregado. Argumenta que o autor não fez prova de suas alegações, quanto aos domingos e feriados. Postula a aplicação da Súmula 85, item III do TST, bem como seja autorizada a compensação dos valores pagos, na forma da OJ 415 da SDI-I do TST.

Examina-se.

O reclamante laborou na propriedade do reclamado, na função de caseiro, no período de 01.12.2005 a 08.06.2015. Sua remuneração para fins rescisórios foi de R$ 1.149,77.

A questão envolvendo a jornada do autor foi assim apreciada pelo juízo de origem:

"[...] Inicialmente, ressalto que, em sua manifestação sobre os documentos apresentados, o reclamante afirma que não podia anotar a totalidade da jornada trabalhada nos registros de ponto. Contudo, o reclamante não comprova que trabalhasse em jornada superior à registrada, motivo pelo qual considero válidos os registros de ponto trazidos aos autos.

Os referidos registros demonstram que o autor trabalhava de segunda a sábado das 8 às 12 horas e das 14 às 18 horas. Demonstram também que, em domingos alternados, o autor trabalhava das 8 às 12 horas.

Não há, nos autos, prova de que o autor trabalhasse nos domingos em que estava de folga e, de acordo com a prova testemunhal produzida, os dois caseiros se revezavam para que pudessem folgar em domingos alternados. Por fim, o depoimento pessoal do autor corrobora a afirmação da testemunha.

O direito à jornada de trabalho de oito horas e de carga semanal de quarenta e quatro horas foi assegurado aos empregados domésticos com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013, a qual alterou a redação do parágrafo único do art. da Constituição Federal, com vigência a partir de 03-4-2013.

Em maio de 2013, de acordo com os comprovantes de pagamento, o autor passou a receber horas extras, com adicional de 100%. Na maioria dos meses o autor recebia 8 horas extras e em alguns meses recebeu 12. O pagamento parece, portanto, referir-se às horas trabalhadas em domingos e feriados.

Contudo, persistem diferenças em favor do autor, tendo em vista que, também aos sábados, o autor trabalhava por 8 horas. Além disso, os comprovantes de ponto demonstram a realização de trabalho em feriados.

Em razão de todo o exposto, condeno o reclamado ao pagamento de diferenças relativas às horas extras praticadas a partir de 03-4-2013, com adicional de 50% e, com adicional de 100% para o trabalho realizado em domingos e feriados, com reflexos em férias integrais e proporcionais com 1/3, décimo terceiro salário integral e proporcional e aviso-prévio.

[...]

Observa-se que o abatimento dos valores pagos deve observar os mesmos títulos, bem como o prazo de pagamento dos salários estabelecido no artigo 459 da CLT. Segue-se daí que eventual pagamento excedente àquele realmente devido dentro do mesmo mês deve ser considerado como mera liberalidade do empregador.

Dessa forma, rejeito a aplicação da OJ nº 415 da SDI-I do TST na apuração dos valores ainda devidos a título de horas extras."

A sentença comporta parcial reforma.

O direito ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª hora semanal foi estendido aos empregados domésticos a partir de abril de 2013, com a edição da Emenda Constitucional 72/2013, que "altera a redação do parágrafo único do art. da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais".

A obrigação de o empregador doméstico manter os registros do horário de trabalho somente pode ser considerada a partir da Lei Complementar 150 de 01 de junho de 2015, que dispõe em seu art. 12: "É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo".

No caso, o empregado passou a registrar o horário de trabalho em cartão ponto a partir de maio/2013.

Logo, considerando que o empregador não tinha obrigação de manter os controles de horários no período anterior à maio/2013, era ônus do reclamante a comprovação de que trabalhava em sobrejornada, sem a devida contraprestação. Desse encargo, entretanto, não se desincumbiu, sendo que a única testemunha ouvida nada relata sobre os fatos.

E em relação ao período em que presentes cartões ponto, persistem diferenças de horas extras em favor do autor, porquanto trabalhava em jornada de 8 horas de segunda-feira a sábado, bem como em 2 domingos por mês, sendo que o reclamado não remunerava corretamente todas as horas laboradas, conforme apontado na sentença. Ademais, não havia regime de compensação, razão pela qual inaplicável a Súmula 85 do TST.

Entretanto, acolhe-se o recurso do reclamado quanto à compensação das horas extras pagas, adotando-se o critério global previsto na OJ 415 da SDI-I do TST.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante e dá-se parcial provimento ao recurso adesivo do reclamado para autorizar a compensação das horas extras pagas pelo critério global, na forma prevista na OJ 415 da SDI-I do TST.

II. RECURSO DO RECLAMANTE

1. DANO MORAL

Reafirma o reclamante que ao longo do contrato de trabalho foi proibido de receber visitas de seus familiares na propriedade em que laborava e residia, bem como foi proibido de ter seu animal de estimação. Aduz que o tratamento dispensado pelo empregador é degradante e fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Requer o pagamento de indenização por dano moral.

Analisa-se.

O reclamante não comprova os fatos narrados na peça inicial, e reiterados no recurso, sendo que a única testemunha ouvida, a seu convite, relata que recebia visitas normalmente na propriedade, inexistindo qualquer óbice do empregador para tanto.

Nota-se que a cláusula 16.1 do contrato de trabalho não se destina a proibir visitas, mas sim impedir "mantenha" pessoas na propriedade.

Assim, a parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, na forma do art. 818 da CLT, razão pela qual a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, que adoto:

"[...] O dano moral, para que se efetive a obrigação de indenizar, caracteriza-se pela prática de ato ilícito que possa causar, no homem médio, sensação de desprezo ou menoscabo, se não configurada ofensa mais grave, como as tipificadas nos delitos de calúnia, injúria e difamação. A caracterização do dano moral, entretanto, é bastante elástica, sendo quase unânime, a doutrina, no sentido de que o mero dissabor não enseja esse tipo de reparação.

No caso em análise, contudo, não há qualquer prova de acontecimentos ou condutas capazes de ensejar o pagamento de indenização, ônus que incumbia ao reclamante, como fato constitutivo do seu direito.

Nesse sentido, ressalto que, embora existam diferenças em favor do autor, era realizado o pagamento dos feriados e domingos trabalhados em dobro. Além disso, a testemunha ouvida afirma que trabalhava na mesma propriedade em que trabalhava o reclamante e que recebia visitas.

Por todo o exposto, rejeito o pedido."

Com relação ao animal de estimação entende-se admissível na espécie de contrato, conquanto se destina ao trabalho em ambiente e com o dever de cuidado de outros animais. De qualquer modo, no plano dos fatos, não há prova que que isso tenha afetado a diginidade do trabalhador.

Provimento negado.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Sustenta o reclamante comprovado por meio do laudo pericial que trabalhava em condições insalubres, em razão do contato com produtos químicos prejudiciais a sua saúde. Destaca que o fato de ser caseiro/doméstico não é óbice ao deferimento da pretensão, especialmente porque foi constada insalubridade em perícia. Transcreve jurisprudência e doutrina no sentido de que é cabível o deferimento de insalubridade aos domésticos. Requer a reforma.

Analisa-se.

O magistrado assim decidiu:

"Não obstante, conforme inspeção pericial realizada, tenha sido considerada insalubre a atividade exercida pelo reclamante, no âmbito doméstico não há direito ao pagamento desse adicional, pois a Emenda Constitucional nº 72, que estendeu diversos direitos aos empregados domésticos, neles não incluiu a previsão de pagamento de adicional de insalubridade para a categoria.

Rejeito a pretensão."

Com efeito, o contrato de trabalho mantido entre as partes vigorou no período de 01.12.2005 a 08.06.2015, inexistindo previsão legal para pagamento do adicional de insalubridade aos domésticos.

Neste sentido já decidiu esta E. Turma julgadora:

"[...] Mesmo que fosse reconhecida a situação de insalubridade, em sendo a reclamante empregada doméstica, é indevido o reconhecimento do adicional de insalubridade, por falta de amparo legal. Ocorre que a EC nº 72/2013 não incluiu, dentre os direitos do trabalhador doméstico, o adicional de insalubridade." (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020569-21.2015.5.04.0661 ROT, em 02/12/2016, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa. Participaram do julgamento: Desa. Maria Madalena Telesca; Des. Ricardo Carvalho Fraga)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Conforme o parágrafo único do artigo da Constituição Federal, o adicional de insalubridade não é direito assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos, não comportando, assim, qualquer reforma a sentença que indeferiu a pretensão da autora no aspecto. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0000162-69.2013.5.04.0303 ROT, em 14/12/2017, Desembargador Marcos Fagundes Salomao)

Nega-se provimento ao recurso.

III. RECURSO ADESIVO DO RECLAMADO. MATÉRIA REMANESCENTE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamado postula a absolvição da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, porquanto o autor não apresenta credencial sindical, não preenchendo os requisitos da Lei 5.584/70 e Súmula 219 do TST.

Aprecia-se.

Compulsando-se os autos verifica-se que a parte autora não está representada por procurador credenciado ao Sindicato profissional. Todavia, apresentou declaração de pobreza, especificando a necessidade para os devidos fins.

Não obstante entender incabível o condicionamento da assistência judiciária gratuita à entidade sindical (Lei nº 5.584/70), reconhecer a incumbência constitucional do Estado de prestar a assistência judiciária aos necessitados, vislumbrar a tendência de generalização das regras sobre honorários advocatícios por sucumbência para o processo do trabalho diante da essencialidade do advogado (art. 133 da CF) e o dever de reparação integral (art. 389 do CCB), por questão de política judiciária, em face do cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional do Trabalho, esta Turma Julgadora passa a adotar o entendimento vertido na Súmula nº 219 do TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO . I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Não estando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70, vigente à época do ajuizamento da ação, indevidos os honorários advocatícios pleiteados.

Dá-se provimento ao recurso para absolver o reclamado da condenação em honorários advocatícios.

Assinatura

LUIS CARLOS PINTO GASTAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/904402590/recurso-ordinario-trabalhista-rot-215271020165040002/inteiro-teor-904403022

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