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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Julgamento
7 de Agosto de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021380-66.2017.5.04.0028 (ROT)
Redator: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 07/08/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021380-66.2017.5.04.0028 (ROT)
RECORRENTE: INDICA.COM OPORTUNIDADES PROFISSIONAIS LTDA., WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA
RECORRIDO: GISELI BASSANI DOS SANTOS
RELATOR: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA E RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ. MATÉRIA COMUM.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tendo a presente demanda sido ajuizada anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, as normas relativas ao benefício de assistência judiciária gratuita e honorários sucumbenciais devem se orientar pelas disposições anteriores a seu advento. Não logrando a autora anexar ao processo a credencial sindical, indevidos os honorários de advogado por ela postulados, na forma da Súmula 219 do TST. Apelos providos

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA DEMANDADA.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O critério previsto na sentença quanto à condenação da demandada ao pagamento de diferenças de aviso prévio, férias acrescidas de um terço, 13ºs salários e FGTS com 40% em virtude do aumento da média remuneratória resultante da repercussão das horas extras deferidas nos repousos contraria o disposto na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 do TST e na Súmula 64 deste Regional. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, conhecer do apelo interposto pela primeira demandada. Por unanimidade, rejeitar a prefacial de nulidade processual arguida pela segunda ré. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas para: [a] revogar a revelia e afastar os efeitos da confissão ficta atribuída à primeira reclamada; [b] limitar a responsabilização da segunda ré à hipótese subsidiária; e [c] afastar a condenação relativa aos honorários advocatícios. Por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da primeira ré para afastar a condenação ao pagamento de reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, remanescendo apenas os reflexos diretos das horas extras e intervalares em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, e FGTS com 40%. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de agosto de 2020 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (ID 4c609e3) proferida pelo Exmo. Juiz Átila da Rold Roesler, as demandadas recorrem.

A primeira demandada (ID c752386) busca a reforma da decisão nos seguintes tópicos: efeitos da revelia, reajustes normativos, horas extras e intervalos, intervalos do art. 384 da CLT, comissões e remuneração variável, honorários, responsabilidade solidária (decisão extra petita) e correção monetária.

A segunda ré (ID abe3833) requer seja modificada a sentença também em relação à revelia e confissão, responsabilidade solidária, enquadramento sindical, horas extras, intervalo do art. 384 da CLT, prêmios e honorários.

Com contrarrazões oferecidas pela autora (ID ce8b682), os autos são encaminhados para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. DIREITO INTERTEMPORAL.

A autora foi admitida pela primeira ré em 27/01/2015, para exercer a função de "Supervisora Jr.", sendo despedida, sem justa causa, em 30/11/2016.

Destaco, assim, que as disposições de direito material da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) não são aplicáveis ao presente processo, pois o contrato de emprego extinguiu-se antes de sua entrada em vigor, verificada em 11/11/2017, sendo, por isso, regido pela redação anterior da lei consolidada, por se tratar de ato jurídico perfeito, na forma do art. , XXXVI, da Constituição Federal e art. , § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Oportuno ressaltar tratar-se, o contrato de emprego, de "contrato sinalagmático, ou seja, de obrigações recíprocas, de maneira que, quando da admissão, o empregador assumiu o compromisso de quitar as obrigações trabalhistas legalmente previstas, o que passou, portanto, a integrar o patrimônio jurídico do empregado, de modo que a alteração posterior das condições contratuais acabaria por inevitavelmente violar o sinalagma contratual inicial" (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021046-35.2015.5.04.0373 RO, em 15/12/2017, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach - Relator).

II. PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. SEGURO GARANTIA.

O recurso ordinário foi interposto pela primeira demandada em 13/08/2019, quando já em vigor a Lei nº. 13.467/2017. Em razão disso e, em observância ao princípio processual "tempus regit actum" (o tempo rege o ato), a recorrente valeu-se da previsão contida no § 11 do art. 899 da CLT - parágrafo este que foi introduzido com a Lei nº. 13.467/2017 e estabelece: "O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial." - e substituiu o depósito recursal pelo seguro garantia judicial, conforme evidencia o documento juntado no ID fc8134c.

Observada a apólice de seguro garantia nº 7500006021, emitida pela empresa Sompo Seguros, verificou-se a existência de um prazo de validade determinado, vigendo a referida apólice até o dia 12/08/2022.

O depósito recursal (o qual, reitero, é passível de substituição, a partir da vigência da Lei nº. 13.467/2017, por fiança bancária ou seguro garantia judicial) tem por finalidade a garantia da execução da sentença e o pagamento da condenação ao trabalhador. Considerando essa circunstância, e reputando-se inviável o estabelecimento de um prazo determinado na apólice de seguro (como estabelecido na apólice anexada aos autos), uma vez que inexiste prazo determinado para o encerramento do processo, concedeu-se, por meio da decisão do ID 6c7a479, prazo para que a primeira reclamada procedesse às devidas adequações quanto à vigência da apólice apresentada.

Visando atender à determinação do juízo, a primeira reclamada junta um endosso à apólice 7500006021, que passa a constar com a seguinte cláusula de renovação (ID 20cc0f4 - Pág. 16):

CLÁUSULA - RENOVAÇÃO

Fica estabelecido que, em caso de iminente expiração do prazo de vigência estipulado no frontispício da presente apólice e desde que ainda haja risco a ser coberto, a Seguradora, de ofício, providenciará a sua renovação, que se dará de forma automática, independente de solicitação expressa das partes, cobrando do Tomador o prêmio adicional, proporcional ao tempo de sua renovação que será de período igual ao anterior.

Fica ainda estabelecido que, o presente contrato de seguro permanecerá válido e vigente enquanto houver risco coberto, desde que não seja substituída por outra garantia aceita pelo juízo.

(Destaque atual)

Com efeito, entendo ser suficiente, a adequação realizada, à satisfação do preparo necessário ao conhecimento do apelo interposto.

Conheço, portanto, do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, em face do preparo realizado.

III. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA E RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Matérias comuns.

1. CONFISSÃO DA PRIMEIRA RECLAMADA. "CERCEAMENTO DE DEFESA".

O Magistrado de Primeiro Grau aplica, na audiência de prosseguimento, aplica a pena de "confissão ficta" à primeira demandada, conforme os seguintes fundamentos (ID db2bf3e - Pág. 1):

Depoimento pessoal da preposta da reclamada INDICA.COM:

pelo juízo: que a depoente é assistente-jurídico desde abril de 2017; que nunca trabalhou com a autora; que a depoente trabalha em casa; que atua como assistente jurídica e preposta, faz diligências; que não teve contato com a reclamante naos atividades que esta exercia; que tem conhecimento dos fatos do processo apenas por meio dos documentos da empresa; que não conhecia a reclamante antes desta audiência; Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.

Diante das declarações da preposta da reclamada INDICA.COM, aplico a confissão ficta, considerando a obrigação do parágrafo primeiro do artigo 843 da CLT, sendo que declarou expressamente que conhece os fatos controvertidos apenas pela leitura de documentos, o que se contrapõe ao princípio da paridade de armas do devido processo legal da lealdade e da cooperação processual; uma vez que da reclamante é exigido esclarecer todos os fatos do contrato de trabalho, sob pena de confissão. A alteração legislativa provocada pela Reforma Trabalhista não alterou a obrigação da preposta ter conhecimento dos fatos à época em que ocorreram, não podendo ser interpretado que esse conhecimento seja apenas pela leitura de documentos. Nesse sentido, conforme já decidiu o TST no AIRR 103010420135010032, de 27.10.2017.

A primeira demandada ataca a decisão requerendo seja afastada a confissão aplicada Alega, em síntese, que "O § 1º do artigo 843 da CLT é claro em destacar que não é qualquer pessoa que pode ser considerada como preposto (representante da empresa). A única condição exigida atualmente é que tenha conhecimento dos fatos, o que é muito diferente de conhecer as atividades da ré". Requer sejam afastados os efeitos da confissão ficta, ressaltando que o ônus da prova quando do ajuizamento da demanda é da parte autora, e "inobstante a pena de confissão aplicada à recorrente, a presunção gerada a partir da ausência da empregadora na audiência é meramente relativa, em especial, em se tratando de matéria de cuja prova é toda documental, como é o caso dos autos" (ID c752386 - Pág. 4).

A segunda demandada, na mesma esteira, ataca a decisão relativa à confissão da primeira demandada. Sustenta que o "fato de o preposto ter se ativado em data posterior aos fatos narrados na exordial, não determina a aplicação da confissão ficta, não exigindo o diploma celetário tenha o representante da empresa presenciado os fatos narrados ou tenha laborado de forma contemporânea ao trabalhador, mas sim, que deles (dos fatos) tenha conhecimento por qualquer meio que seja" (ID abe3833 - Pág. 5). Alega que a confissão atribuída à primeira ré ensejou o "cerceamento de defesa" da parte demandada, razão pela qual "requer seja declarada a nulidade do processo a partir da declaração da pena de confissão da reclamada, determinando o retorno dos autos à origem para julgamento do feito" (ID abe3833 - Pág. 6).

Examino.

Consigno, inicialmente, que as alterações apresentadas pela Lei 13.467/17 ("Reforma Trabalhista") abrangem não apenas regras de direito material, como questões afetas ao processo do trabalho, aplicáveis de forma imediata em processos pendentes.

Dispõe o art. 843, § 1º, da CLT, que "É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente". Já o § 3º do mesmo dispositivo (este incluído pela Lei. 13.467/2017), dispõe que "O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada".

No caso concreto, entendo, com a devida vênia, equivocada a posição do Juízo singular acerca da confissão atribuída à primeira reclamada. Ainda que a preposta designada tenha conhecido os fatos a partir das informações constantes dos autos, não houve descumprimento legal, uma vez que o dispositivo em questão não obriga que o representante da empresa tenha participado diretamente da relação contratual objeto da lide. Do contrário sequer seria permitido que o preposto escolhido não fizesse parte do quadro de sócios ou mesmo empregados da empresa demandada.

Entendo, assim, deva ser afastada a confissão ficta atribuída à primeira demandada.

De todo o modo, entendo não se tratar de caso em que deva ser declarada a nulidade processual com o retorno dos autos à Origem. Com efeito, a declaração de nulidade não é requerida pela parte diretamente prejudicada (primeira reclamada) nas suas razões de apelo, a qual se limita a pedir o afastamento da confissão para efeitos de valoração da prova já produzida. A arguição de nulidade é feita apenas pela segunda demandada, a qual não obteve um prejuízo direto, na medida em que o depoimento pessoal do preposto dela (segunda ré) foi colhido.

Ademais, o decreto de confissão ficta, ora revogado, não obstruiu a produção de outras provas pela parte reclamada, pois não há registro (ou mesmo protesto nesse sentido) de que as demandadas pretendessem a oitiva de testemunhas.

Nesse contexto, dou parcial provimento aos apelos das reclamadas, tão somente para revogar a revelia e afastar os efeitos da confissão ficta decretada à primeira reclamada.

2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS. REAJUSTES SALARIAIS.

Acolhendo a tese de que a autora pertence à categoria diferenciada dos vendedores viajantes, a sentença recorrida entende aplicáveis ao caso concreto as normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul, e defere o pagamento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes previstos nas normas coletivas, bem como o pagamento da indenização pelo uso de veículo particular em serviço, igualmente prevista nas normas coletivas (ID 4c609e3 - Págs. 3 e 4)

A primeira reclamada sustenta serem inaplicáveis as normas coletivas trazidas com a inicial. Salienta que sua atividade preponderante é a prestação de serviços, "estando unicamente vinculada ao SINEEPRES - SIND EMP EMP PREST SERV TERC COL PR" (ID c752386 - Pág. 5). Aduz que o sindicato dos vendedores e viajantes, "realizou única e tão somente, a homologação da rescisão da autora, não sendo o Sindicato representativo de sua categoria" (ID c752386 - Pág. 5, destacado no original). Assevera jamais ter firmado acordo coletivo com o sindicato eleito pela autora. Requer, assim, seja afastada a condenação ao pagamento das parcelas previstas nas normas coletivas acolhidas na sentença.

A segunda ré, na mesma linha, sustenta não serem contra si exigíveis parcelas previstas em normas coletivas das quais não tenha participado da negociação. Reputa aplicáveis as normas firmadas "entre SINDICATO DOS PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTA-VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DE SÃO PAULO e o SINDICATO DA INDÚSTRIA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DE SÃO PAULO" (ID abe3833 - Pág. 10), pois, ainda que a autora prestasse seus serviços no Rio Grande do Sul, os serviços estavam vinculados à filial do Estado de São Paulo.

Analiso.

Mantenho, pelos próprios fundamentos, a sentença no tocante ao enquadramento sindical da autora (ID 4c609e3 - Pág. 3):

No caso, a autora pertencia a categoria diferenciada, pois exercia atividades típicas de vendedores viajantes. A prestação de serviços ocorreu no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, de modo que as normas coletivas aplicáveis ao caso são aquelas juntadas com a inicial, por força do princípio da territorialidade.

(...)

Não bastasse isso, verifico que o Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul foi indicado na ficha de registro de empregado no campo referente ao sindicato da categoria profissional (5c6c40b - Pág. 3), e que foi este ente coletivo que homologou a rescisão contratual da obreira (4deafee - Pág. 2), de modo que aparentemente a própria empregadora reconhecia o enquadramento pretendido.

O fato do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul representar a demandante conforme a ficha de registro e a homologação da rescisão contratual é suficiente para, no mínimo, reconhecer que a trabalhadora pertence à categoria diferenciada.

Aplica-se, ademais, ao caso, a Súmula 141 deste Regional:

Súmula nº 141 - NORMA COLETIVA. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA.

Aplicam-se as normas coletivas da categoria diferenciada, ainda que o empregador não tenha participado da negociação coletiva

Consequentemente, são devidas as diferenças salariais deferidas na sentença, decorrentes dos reajustes normativos previstos nas normas coletivas juntadas com a inicial.

Da mesma forma, é devida a indenização relativa ao uso do veículo em serviço. Ainda que afastada a confissão ficta da primeira reclamada, esta não impugna especificamente, na contestação, a alegação de que a demandante usava veículo particular em serviço, tornando incontroversa a matéria fática (art. 341 c/c art. 374, III, ambos do CPC). Na defesa, a primeira ré limita-se a argumentar que, "Se a autora deslocava-se para o trabalho em veículo próprio, o fez por liberalidade, inexistindo ajuste no sentido de ressarcir despesas com quilômetro rodado ou indenização" (ID 18b0596 - Pág. 23).

Nego, diante desses elementos, provimento aos apelos.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. REFLEXOS.

Afastando a tese de defesa, de que a autora não estava submetida a controle de jornada, diante do exercício de funções de confiança e do desempenho de atividades externas, nos termos do art. 62, I e II, da CLT, e em face da não apresentação aos autos dos seus registros de horário de trabalho, a sentença acolhe a jornada de trabalho informada na inicial e não refutada por prova em contrário (Súmula 3378 do TST) e defere o pedido relativo a horas extras e intervalos intrajornada.

A primeira ré, apelando da decisão, renova a tese relativa ao enquadramento nos incisos I e II do art. 62 da CLT. Assevera que a autora trabalhou em cargo de confiança desde a sua contratação. Destaca que em "seu depoimento pessoal, a autora confirmou que era Supervisora e que por isso, não tinha controle" e "informou que seu coordenador ficava na cidade de São Paulo" (ID c752386 - Pág. 10). Sustenta que a autora detinha poderes de gestão para admitir e demitir, bem como aplicar sanções. Em relação ao alegado "trabalho externo", salienta que "a lei não exige a anotação como condição de validade do enquadramento, e também porque o princípio da primazia da realidade deve prevalecer sobre a forma" (ID c752386 - Pág. 10). Aduz, ademais, que a ausência de fiscalização relativa ao gozo dos intervalos, decorrente do trabalho externo, afasta a condenação correspondente que, de qualquer forma, deveria ficar limitada ao tempo faltante para completar a hora mínima legal, nos termos da nova redação do art. 71 da CLT. Sucessivamente, ataca o deferimento dos reflexos das horas extras decorrentes do aumento da média remuneratória pela repercussão em repousos, invocando, no aspecto, a OJ 394 da SDI-1 do TST.

No mesmo sentido, a segunda ré argumenta "que a reclamante, na condição de supervisora, claramente exercia atividade externa, sem controle de jornada, nos termos do artigo 62, I, da CLT, além da função de confiança, nos termos do art. 62, I, da CLT", e acrescenta que "mesmo diante da pena de confissão ficta, era o ônus probatório da reclamante comprovar que a atividade tipicamente externa era fiscalizada e controlada pela reclamada, conforme disposto no art. 818 da CLT" (D abe3833 - Pág. 12).

Ao exame.

No Direito do Trabalho, a anotação da jornada, prevista no artigo 74, § 2º, da CLT, possui caráter imperativo, de forma que as exceções contidas no art. 62, I e II, do mesmo diploma deve se dar de forma restrita, quando cabalmente comprovado o exercício efetivo de cargo de confiança ou o trabalho externo incompatível com a fiscalização.

Na hipótese, em que pese o afastamento dos efeitos da confissão ficta atribuída à primeira ré, considero insuficiente a prova produzida para a aplicação das regras exceptivas previstas no apontado art. 62 da CLT.

A exceção do art. 62, I, da CLT, ademais, refere-se aos trabalhadores, cuja jornada de trabalho, ante o desempenho de atividade externa, não pode ser controlada/fiscalizada pelo empregador. A circunstância determinante para esse enquadramento é esta última, qual seja, o fato de ser totalmente inviável o controle do tempo em que o empregado ficou à disposição da empresa, de modo que, se o trabalho for externo, mas compatível com a fiscalização da jornada efetivamente cumprida, não serão aplicáveis as disposições do inciso I do art. 62 da CLT.

O demandante trabalhava realizando a venda de produtos da segunda demandada em farmácias. Em seu depoimento, refere que "era necessário fazer check-in e tirar foto de cada farmácia visitada por meio de aplicativo". (ID db2bf3e - Pág. 2). Esta informação da autora por si só demonstra no mínimo a possibilidade de controle de jornada, circunstância suficiente para afastar o enquadramento da autora no inciso I do art. 62 da CLT.

Não há provas, de outro lado, de que a demandante exerceu o cargo de confiança de que trata o inciso II do art. 62 da CLT. De acordo com Vólia Bomfim Cassar, em seu livro "Direito do Trabalho", Ed. Impetus, 2ª ed., 2008, pág. 675:

Portanto, gerente é aquele que ocupa posição de superior hierárquico por atuar no exercício da empresa como auxiliar desta. Recebe seus poderes de gestão por delegação, tácita ou expressamente, diretamente conferidos pela diretoria, pelo empresário ou pelo superior hierárquico.

A confiança preconizada no art. 62, II, da CLT é aquela que é depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, se confundindo com ele em alguns atos, similar àquela conceituada no art. 1.172 do Código Civil.

O principal poder do empregador é o de gerir a empresa com autonomia, bem como o de disciplinar seus empregados. Dessa forma, aquele empregado que tiver como função a de gestão de empresa, do setor ou filial, com total autonomia, é um alto empregado incluído do art. 62 da CLT e, portanto, excluído do Capítulo em estudo.

Não há, ademais, sequer alegação de que a demandante percebesse adicional de função de, no mínimo 40% do valor do salário base, requisito formal para o enquadramento na exceção legal.

Reitero, em demasia que, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC, cabia à parte demandada a produção de prova cabal, a fim de validar o enquadramento do demandante na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu.

Mantenho, portanto, pelos próprios fundamentos, a sentença recorrida, tanto em relação ao afastamento das hipóteses do art. 62 da CLT quanto em relação à jornada de trabalho, esta corretamente fixada à luz da Súmula 338 do TST.

Correta, ademais, a condenação relativa aos intervalos intrajornada. É devida a hora integral do intervalo suprimido, na medida em que não aplicável ao caso as alterações da CLT trazidas pela Lei 13.467/17, conforme acima referido (item I).

Em relação ao aumento da média remuneratória, de outro lado, o critério previsto na decisão recorrida contraria o disposto na OJ 394 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

O comando lançado na sentença não se harmoniza, ainda, com a orientação que emana da Súmula 64 deste Tribunal Regional, litteris:

Súmula nº 64 - REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Neste ponto, a decisão proferida na Origem merece reparo, para que sejam excluídas as diferenças de aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com 40% pela integração do acréscimo remuneratório dos repousos semanais remunerados em face da repercussão das horas extras e intervalares deferidas.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo da primeira demandada para afastar a condenação ao pagamento de reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, remanescendo apenas os reflexos diretos das horas extras em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, e FGTS com 40%.

Nego provimento ao apelo da segunda ré.

4. INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT.

A primeira ré alega que o artigo 384 da CLT foi revogado pela Lei 13.467/2017. Assevera, ademais, que o dispositivo em comento sequer havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Sucessivamente, sustenta que o descumprimento intervalo previsto neste artigo implica mera infração administrativa, não ensejando o pagamento relativo ao tempo do intervalo suprimido.

A segunda demandada, na mesma linha, invoca a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, bem como sustenta que o descumprimento do dispositivo gera apenas uma infração administrativa.

Analiso.

Conforme as considerações iniciais acima expostas, quando da celebração do contrato de trabalho entre as partes, o art. 384 estava em vigor. Ademais, o dispositivo encontrava-se recepcionado pela Constituição, e, neste caso, prorrogada a jornada normal, a mulher faz jus à fruição de intervalo de quinze minutos de descanso antes de iniciar a prestação do labor extraordinário, não configurando, a ausência de concessão pela demandada, mera infração administrativa. Aplicável, analogicamente, o disposto no art. 71, § 4º, da CLT. Adoto, quanto à matéria, a orientação da Súmula 65 deste Tribunal:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Nego provimento aos apelos.

5. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

A sentença defere à autora o pedido relativo à remuneração variável, mediante os seguintes fundamentos (ID 4c609e3 - Pág. 9):

Os recibos salariais comprovam que a reclamante recebia habitualmente remuneração variável, identificada sob a rubrica "prêmios" (d862ef9). A empregadora não esclareceu minimamente os critérios utilizados para o pagamento da parcela, nem juntou aos autos os documentos que apontem o cálculo desta, incluindo a apuração de desempenho individual da empregada, o que impede a conferência quando aos valores pagos e representa descumprimento do dever de documentação imposto à empregadora. Não bastasse isso, a primeira reclamada é fictamente confessa quanto à matéria fática. Nesse contexto, acolho as ponderações da inicial, naquilo em que se mostram razoáveis, e arbitro que a reclamante fazia jus a um total de R$ 1.200,00 mensais a título de remuneração variável/prêmios, o que defiro, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, adicional de horas extras, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e depósitos de FGTS com 40%, ante a clara natureza contraprestativa da parcela e a habitualidade de sua satisfação, ficando desde já autorizado o abatimento das quantias comprovadamente pagas sob mesmo fundamento.

As demandadas apelam.

A primeira ré argumenta que as "fichas financeiras e holerites anexos demonstram que a recorrida recebeu todas as verbas a que fazia jus, ao longo de todo o seu contrato de trabalho, não lhe sendo devidas sequer diferenças das verbas pagas" e que "os valores pagos como prêmios, pela reclamada, integravam corretamente os RSR para reflexos nas demais verbas, conforme se verifica dos documentos anexos" (ID c752386 - Pág. 18)

A segunda reclamada, a seu turno, sustenta que foi "a Recorrida quem deixou de comprovar a existência de diferenças de prêmio em seu favor, não havendo, pois, que se cogitar da absurda inversão do ônus da prova como perpetrado pela sentença alvejada, eis que a INDICA.COM trouxe aos autos os documentos que comprovam o correto pagamento da premiação" (ID abe3833 - Pág. 16).

Tal como exposto na sentença, e diferentemente do que alegam as rés, a parte demandada não colaciona aos autos documentos necessários à averiguação do correto pagamento da parcela à autora. A reclamada detentora da documentação, não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, não comprovando o alegado correto pagamento da remuneração variável, na forma de prêmios.

Mantenho, no ponto, a sentença, pelos próprios findamentos.

Provimento negado.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

As questões referentes à gratuidade da justiça e aos honorários do advogado são regras processuais. Entretanto, reputo inaplicáveis ao caso em apreço as alterações previstas nos arts. 790-B e 791-A da CLT (provenientes da Lei nº 13.467/2017). Com fundamento na segurança jurídica, e tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade - na medida em que a expectativa de custos e riscos da demanda é aferida no momento da propositura da ação -, entendo inaplicáveis as disposições da "Reforma Trabalhista" com relação aos limites da justiça gratuita e honorários sucumbenciais. O momento do ajuizamento da ação é o ato processual que confere direito subjetivo ao benefício da gratuidade de justiça e de crédito ao advogado pela ação proposta em Juízo. Assim, não aplico as novas regras (relativas à gratuidade da justiça e aos honorários advocatícios) para as demandas ajuizadas antes de 11/11/2017, data de início da vigência da Lei nº 13.467/2017.

A presente ação foi ajuizada em 27/09/2017.

Dessa forma, considero inaplicáveis ao caso as alterações previstas no § 3º e, em especial, no § 4º do art. 790 da CLT, e no art. 791-A da CLT.

Ademais, de questionável constitucionalidade os arts. 790-B e 791-A da CLT, em suas redações atuais, haja vista a existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra tais dispositivos, promovida pela Procuradoria-Geral da República.

Pelo exposto, a matéria relativa aos honorários advocatícios, nesta ação, continua a ser regida pela Lei nº 5.584/70, com base no entendimento vertido nas Súmulas 219 e 329, ambas do TST.

Ressalvado o entendimento pessoal, adota este Relator, por política judiciária, a posição prevalecente neste Regional, a partir do cancelamento de sua Súmula 61, no sentido de que o trabalhador apenas faz jus ao pagamento de honorários assistenciais quando integralmente observados os requisitos previstos na Súmula 219, item I, do TST, in litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

Desse modo, não logrando a autora anexar ao processo a credencial sindical, indevidos os honorários de advogado por ela postulados.

Não há falar, ademais, em condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Apelos providos, para excluir da condenação o pagamento dos honorários do advogado.

7. RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS.

A segunda demandada defende ser extra petita a decisão, pois formulado na inicial unicamente pedido para reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, o que impediria a declaração de sua responsabilização solidária. Argumenta, ademais, não haver elementos que permitam o reconhecimento da responsabilidade solidária, na medida em que não configurada qualquer fraude na contratação da autora, nem a formação de grupo econômico entre as demandadas.

A primeira ré, na mesma esteira, salienta ser extra petita a sentença, diante da ausência de pedido da autora relacionada à condenação solidária das reclamadas.

Foi reconhecida a responsabilidade da segunda ré "como decorrência da assunção do risco advindo da opção pela terceirização de determinada atividade (...) sendo irrelevante perquirir se cumpriu o ajuste mantido diretamente com a empresa prestadora de serviços ou verificar o tempo em que efetivamente se beneficiou da prestação de labor por parte do trabalhador" (ID4c609e3 - Pág. 13).

A alegação de exclusão da responsabilidade solidária merece ser acolhida, pois, na inicial, a parte autora pretendeu unicamente a responsabilização subsidiária da segunda reclamada, como indica o pedido b (ID b319486 - Pág. 9): "a subsidiariedade da 2ª reclamada para com a satisfação do créditos advindos da presente demanda". De forma a se limitar o provimento aos limites da lide, nos termos dos artigos 141 e 492 do CPC, excluo da sentença a determinação para reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda demandada.

Prosseguindo, observo ter sido firmado contrato de "prestação de serviços de promoção e merchandising de produtos, a ser realizado com alocação de mão de obra" (id 5994fb6 - Pág. 21) entre as demandadas.

Tratando-se de prestação de serviços entre pessoas jurídicas de direito privado, devida a responsabilização do tomador de serviços, com base no artigo 5º-A, parágrafo 5º, da Lei 6.019/74, como fixado pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação da ADPF 324 e RE 958.252.

Transcrevo abaixo um trecho da ementa da ADPF 324:

7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

E do Recurso Extraordinário 958.252:

23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço.

24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.

25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Apelos providos parcialmente, para limitar a responsabilização da segunda ré à hipótese subsidiária.

IV. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA DEMANDADA. Matéria remanescente.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

Confirmo, por fim, a sentença no sentido de que os "critérios atinentes aos juros e correção monetária deverão ser discutidos e definidos em sede de liquidação de sentença, de acordo com a legislação vigente à época, por se tratar do momento processual oportuno para tanto" (ID 4c609e3 - Pág. 14), negando, no aspecto, provimento ao apelo da primeira demandada.

V. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho por prequestionados todos os dispositivos legais, constitucionais e Súmulas invocados pelas recorrentes, e em contrarrazões, ainda que não expressamente mencionados, nos termos do que consta da Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST e da Súmula 297 do TST, de modo que eventual inconformidade com o julgado deverá ser manifestada mediante recurso próprio.

7282.

Assinatura

ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

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