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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
28 de Maio de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021046-25.2018.5.04.0019 (ROT)
Redator: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 28/05/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021046-25.2018.5.04.0019 (ROT)
RECORRENTE: FORTE SUL SERVICOS TERCEIRIZADOS EIRELI , INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO.
RECORRIDO: CARLOS MATEUS PINHEIRO FILHO
RELATOR: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO DEMANDADO (INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO).

TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em relação aos créditos apurados, pois auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo reclamante, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho. Caracterizada a conduta culposa do ente público. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer, de ofício, do apelo interposto pelo segundo réu quanto à desconsideração da personalidade jurídica da primeira demandada e à hipoteca judiciária, por inovatório. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO).

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência prolatada pelo Exmo. Juiz Mateus Crocoli Lionzo (ID. 1f2d371), recorre ordinariamente o segundo demandado, Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO.

Pretende a reforma da decisão quanto à responsabilidade subsidiária, à indenização por danos morais, à desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré e à hipoteca judiciária (ID. db1ffbc).

Com contrarrazões pelo autor (ID. 3f29ae8), os autos eletrônicos são remetidos a este Tribunal para julgamento do apelo.

O Ministério Público do Trabalho, por meio do parecer exarado pela Exma. Procuradora Regional do Trabalho Ana Luiza Alves Gomes, opina pelo não provimento do recurso ordinário (ID. de19c75).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. DIREITO INTERTEMPORAL.

Inicialmente, destaco ter sido o autor admitido pela primeira reclamada, Forte Sul Serviços Terceirizados EIRELI, em 02/05/2016, para a função de Almoxarife (ID. 676ec45 - Pág. 1), alegando ter prestado serviços em benefício do segundo réu, Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. O contrato de emprego foi extinto por iniciativa da empregadora e sem justa causa em 09/10/2018, mediante aviso prévio trabalhado.

As disposições de direito material da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) não são aplicáveis ao presente processo, pois o contrato de emprego iniciou-se antes de sua entrada em vigor, verificada em 11/11/2017, sendo, por isso, regido pela redação anterior da lei consolidada, por se tratar de ato jurídico perfeito, na forma do art. , XXXVI, da Constituição da República, e art. , § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

O contrato de emprego "é espécie de contrato sinalagmático, ou seja, de obrigações recíprocas, de maneira que, quando da admissão, o empregador assumiu o compromisso de quitar as obrigações trabalhistas legalmente previstas, o que passou, portanto, a integrar o patrimônio jurídico do empregado, de modo que a alteração posterior das condições contratuais acabaria por inevitavelmente violar o sinalagma contratual inicial" (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021046-35.2015.5.04.0373 RO, em 15/12/2017, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach - Relator).

II. PRELIMINARMENTE.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PRIMEIRA RÉ. HIPOTECA JUDICIÁRIA. RECURSO INOVATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO.

Pondera o recorrente que, no caso da responsabilidade subsidiária, remanesce o devedor principal, somente sendo redirecionada a execução ao devedor subsidiário quando esgotadas as tentativas quanto ao primeiro. Entende devam ser exauridas as possibilidades de execução, inclusive contra os responsáveis da empresa primeira demandada, para só então ser redirecionada a execução contra o devedor subsidiário. Pretende, ainda, seja procedida à hipoteca judiciária de eventuais imóveis livres e desembaraçados da primeira ré.

Contudo, da leitura atenta da contestação do segundo demandado, não há qualquer requerimento de desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada ou de hipoteca judiciária, o que deve ser observado pelo Juízo por constituir os limites objetivos da lide. Trata-se, de fato, de pretensão inovatória, do que resulta o não conhecimento do apelo, nos tópicos correspondentes.

Ademais, ainda que pudesse ser conhecida a pretensão de desconsideração da pessoa jurídica, destaco que, além de o pedido não ter sido efetuado pelo credor (reclamante), a OJ 6 da SEEX permite, inclusive, o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário (mesmo em se tratando de ente público), quando insuficientes os bens do devedor principal, não sendo exigível a prévia desconsideração da personalidade jurídica, com o redirecionamento da execução contra os sócios. E, quanto à hipoteca judiciária, o art. 495, § 2º, do CPC dispõe que ela "poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência".

Dessarte, de ofício, não conheço do recurso ordinário do segundo réu quanto à desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada e à hipoteca judiciária, por inovatório.

III. MÉRITO.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO).

1.1. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O segundo demandado insurge-se contra a sentença, sustentando que a responsabilidade do tomador dos serviços não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes. Adverte estar excluída a responsabilidade do ente público tomador dos serviços, por força do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, dispositivo declarado constitucional na ADC n. 16. Entende que a responsabilidade pelas parcelas trabalhistas é exclusivamente da empresa contratada. Segundo pondera, a administração pública não possui liberdade para contratar, restando vinculada ao resultado do processo licitatório. Aduz não se reconhecer responsabilidade com base em distribuição do ônus probatório em prejuízo do ente público tomador dos serviços, cujos atos gozam de presunção de legalidade e legitimidade. Destaca não ter o demandante se desincumbido de seu ônus probatório. Salienta ser vedada a responsabilização automática da administração pública. Considera ter a sentença violado a Súmula Vinculante n. 10. Invoca a nova redação da Súmula 331 do TST, em seus itens V e VI. Alega inexistir ato ilícito a lhe ser imputado. Nega ter agido com culpa in eligendo ou in vigilando.

Na sentença, restou reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado com a seguinte fundamentação:

É incontroverso que a segunda ré contratou a primeira demandada para prestar serviços, o que resta ratificado pela alegação da manifestação da fl. 473. Ademais, em seu depoimento, o preposto da segunda demandada (fl. 512), admite "

... que a partir de junho/2016, quando o depoente começou a trabalhar na ré o autor já prestava serviços no local, pela primeira demandada; que não sabe se antes de junho/2016 o autor prestou serviços". Não bastasse, o fato de o representante legal da segunda ré não ter conhecimento dos fatos de que decorre o dissídio, em especial o período contratual, implica em confissão.

Tendo a autarquia INMETRO se beneficiado dos serviços da parte demandante, deve, nos termos da Súmula 331, V, do TST, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas reconhecidas na presente decisão.

Diversamente do que sustenta, a sua condenação subsidiária tem como suporte a culpa in eligendo, ou seja, a escolha equivocada da empresa prestadora de serviços, mesmo que tal tenha decorrido de procedimento licitatório, na medida em que a escolha se deu por pessoa jurídica que descumpriu a legislação trabalhista, tangenciando o princípio da função social do contrato (art. 421 do CC).

Saliento que o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, não exime a tomadora dos serviços quando labora em culpa, deixando de exigir garantias suficientes, idoneidade do contratado e, tampouco, quando deixa de exige prova do cumprimento das obrigações trabalhistas. A realidade demonstra que, reiteradamente, o Poder Público, suas autarquias e empresas têm firmado contratos administrativos sem as devidas cautelas, à margem da lei. Caso existissem tais garantias, não haveria sequer o temor de ter que arcar com os débitos da prestadora dos serviços, notadamente porque a devedora subsidiária somente responde após esgotadas as tentativas de expropriação de bens da principal devedora. Ainda, a autarquia Inmetro não é obrigada a terceirizar, fazendo-o, assume os riscos da sua decisão, pois, no caso, responde como particular. Nessa linha, aliás, foi o julgamento da ADC nº. 16 pelo Excelso STF, não havendo falar na inconstitucionalidade do citado dispositivo legal e, tampouco, na incidência da hipótese da Súmula Vinculante 10/STF.

Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento das parcelas da condenação, ora deferidas, por todo período contratual.

Fixo, ainda, que o responsável subsidiário responde pelo total do débito, assim como pela integralidade dos juros e correção monetária devidos pelo devedor principal, sem gozar, neste caso, das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública no que tange a esta matéria (OJ nº. 382 da SBDI-I/TST).

Contudo, a segunda ré apenas responderá se não houver bens do devedor principal, sem a necessidade desconsiderar a personalidade jurídica da primeira ré, em razão da excepcionalidade da medida. (ID. 1f2d371 - Págs. 7-8)

Ao exame.

Inicialmente, verifico ser incontroverso ter a primeira reclamada prestado serviços ao segundo réu, assim como restou reconhecido na sentença ter o autor pessoalmente prestado serviços em benefício deste último na condição de empregado daquela, o que não foi objeto de apelo.

No caso em tela, em sendo a empregadora do reclamante inadimplente no tocante às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre à tomadora dos serviços, real beneficiária da força de trabalho, responder pelo respectivo pagamento, ainda que seja parte integrante da Administração Pública.

Nesse sentido, a orientação do item V da Súmula 331 do TST: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"..

Na mesma linha, o entendimento consagrado na Súmula 11 deste Tribunal, nos seguintes termos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Dessa forma, não está sendo negada vigência ao artigo 37 da Constituição Federal ou ao artigo 71 da Lei 8.666/93, cabendo, no entanto, proceder a algumas considerações, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, cuja ementa assim dispõe:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995

. [ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-01 PP-00011].

A decisão que declara a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta de plano a possibilidade de responsabilização da administração pública pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados que lhe prestaram serviços, quando essa contratação for precedida de licitação. Conforme consta da ementa acima transcrita, o que não pode ocorrer é a transferência automática ao ente público tomador da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, que originariamente pertencem ao prestador de serviços.

A responsabilização do ente público, desse modo, decorre da falha ou falta de fiscalização como causa principal da inadimplência dos créditos trabalhistas, o que, segundo entendo, ocorreu no caso em tela, em que verifico o descumprimento de diversos direitos basilares do trabalhador, estando evidenciado o atraso no pagamento das férias e o inadimplemento do FGTS contratual.

Não é possível validar judicialmente, porém, e não foi este o intuito do Supremo Tribunal Federal na ora mencionada ADC nº 16, a ideia de que, após findo o processo licitatório, o ente público não tenha mais qualquer responsabilidade relacionada aos direitos daqueles trabalhadores que prestam ou tenham prestado serviços em seu benefício, deixando ao livre critério das empresas ou instituições intermediadoras de mão de obra o regular adimplemento ou não das obrigações trabalhistas respectivas. Tal procedimento, de fato, significaria a utilização da terceirização com abuso de direito, em detrimento dos trabalhadores.

A prova produzida nos autos demonstra a ausência de fiscalização pelo ente público tomador dos serviços prestados pelo autor. Os documentos constantes dos ID's. d4df921, 2728c21, 2db3f78, 029e1e3, 06034db, 1d3d7f9, 3dd13c1, ddb8e21, cf211ff, 097459b, 182a41e, cbaf624, 3c61150, ad16050, 12d24d2, ce31517, 2864149, 17eec56, f11ba13, 346cffd, b85e975 e 48f317d constituem documentação do contrato de trabalho juntada pela primeira empregadora, primeira ré, e não pelo segundo reclamado, bem como sequer indicam o recebimento pelo tomador dos serviços.

Bem assim, o documento juntado pelo recorrente sob ID. 9f5b0d8 refere-se a parecer da Advocacia Geral da União, e não a documento comprobatório da fiscalização devida.

Por tudo isso, entendo demonstrada (e não meramente presumida) a omissão do ente público quanto à fiscalização a que se encontrava obrigado, incorrendo em culpa in vigilando para os descumprimentos trabalhistas objeto da presente demanda.

Ressalto não configurada violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF, adotando como razões de decidir o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo 0022340-16.2008.5.03.0141, da lavra do Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, cuja ementa possui o seguinte teor, litteris:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV/TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido.

(Processo: Ag-AIRR - 22340-16.2008.5.03.0141 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2010).

A propósito, ainda, o seguinte acórdão do Tribunal Superior do Trabalho:

[...] RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 936-10.2011.5.15.0030 Data de Julgamento: 19/03/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014).

Assim, entendo que restaram demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária do segundo reclamado (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO), inexistindo afronta aos artigos da Lei 8.666/93 indicados no recurso, tampouco à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, ou mesmo à orientação que emana da Súmula 331, item V, do TST, não se tratando, na espécie, de condenação genérica baseada em presunção de culpa, mas do reconhecimento de que, no caso concreto, a omissão do ente público contratante em seu dever de fiscalização (culpa in vigilando) foi determinante para a inadimplência dos direitos assegurados ao trabalhador.

Cumpre salientar ser dever daqueles que se utilizam de mão de obra fornecida por empresa interposta, notadamente dos entes públicos, inserir nos critérios de seleção elementos que permitam aferir melhor a idoneidade e solidez das empresas e instituições contratadas, evitando, assim, o sistemático desrespeito dos direitos trabalhistas por parte dessas, e a sua negligência quando findos os contratos de prestação de serviços.

Quanto ao julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, registro que o STF, na Sessão Plenária de 26/04/2017, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Essa foi a tese jurídica fixada pelo STF, e não há referência alguma sobre a distribuição do ônus da prova.

Cabe frisar que foram opostos embargos de declaração no RE 760.931 (pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, pelo Estado de São Paulo, e pela União). A justificativa para os embargos era esclarecer o alcance do termo "automaticamente" e também definir a quem compete o ônus probatório sobre a culpa da Administração. Obviamente, o desejo dos embargantes era estabelecer que o encargo probatório recaísse ao trabalhador (os embargos da ABRASF enfatizaram essa questão). O Relator - Min. Luiz Fux - estava provendo em parte os embargos para fixar nova tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

No entanto, foi vencedor o voto divergente apresentado pelo Min. Edson Fachin. Transcrevo, abaixo, a ementa da decisão:

EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

Em relação ao ônus da prova sobre a efetiva fiscalização do contrato administrativo por parte da Administração, transcrevo as razões do parecer elaborado pelo Exmo. Procurador do Trabalho Paulo Joares Vieira, apresentado no processo nº 0020156-07.2018.5.04.0304 (distribuído a este Relator):

A tese deixa claro que a mera constatação de inadimplemento das verbas trabalhistas não gera a transferência automática da responsabilidade para o ente público. Da leitura do extenso acórdão extrai-se que o julgador deve analisar se resta configurada conduta culposa do contratante, ensejadora de sua responsabilidade, especialmente no tocante à fiscalização da prestadora quanto ao cumprimento de suas obrigações para com seus trabalhadores.

Consideradas as balizas estabelecidas pela Suprema Corte, há dois aspectos centrais a se examinar, envolvendo o ônus da prova da adequada fiscalização e o conteúdo normativo dessa obrigação imposta à administração pública.

Quanto à prova da adequada fiscalização pelo ente público, importa ressaltar que o STF não adotou qualquer tese no julgamento do RE 760931/DF e nem deveria fazê-lo, pois trata-se de questão infraconstitucional, cabendo às instâncias ordinárias o seu exame.

Nesse sentido decisão da Ministra Rosa Weber:

"(...) cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional." (Rcl 33092, julgado em 09/08/2019, publicado 14/08/2019).

Cabe realçar que na leitura das 355 páginas do acórdão, nem mesmo nos debates entre os Ministros se encontra qualquer afirmação no sentido de que caberia ao trabalhador demonstrar a insuficiência da fiscalização, sendo que em várias passagens verificam-se afirmações de que o ônus da prova é da administração Pública.

Em nosso ver, está claro que não se pode exigir do trabalhador a produção de prova que é praticamente impossível, por necessitar demonstrar conduta omissiva (fato negativo) por uma das partes de um contrato do qual não participa (ente público X prestadora de serviços), fator que agrava a dificuldade de acesso a dados e documentos.

Transferir esse ônus integralmente ao trabalhador equivaleria, na prática, a consagrar a total irresponsabilidade da Administração, o que implica violação tanto ao princípio da igualdade, quanto à norma do artigo 37, , da CF/88, além da própria decisão do STF.

A distribuição dos ônus probatórios deve se dar com atenção ao princípio da aptidão para a prova (art. 373, § 1º, do CPC), sendo elementar o ente público é quem detém a documentação comprobatória dos atos de fiscalização que praticou.

Além disso, a correta fiscalização do contrato configura fato impeditivo ao direito postulado pelo trabalhador, cabendo ao ente público produzir a prova respectiva (art. 373, II, do CPC), não bastando uma alegação genérica em defesa para se desonerar da obrigação.

No mesmo sentido das razões acima expostas, destaco a decisão proferida pela SDI-1 do TST (processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281), ao apreciar recurso de embargos opostos pelo reclamante contra decisão da 3ª Turma, a qual havia afastado a responsabilização subsidiária do entende público, por entender que não havia prova sobre a culpa da Administração na fiscalização do contrato. O acórdão ainda não foi publicado, entretanto julgo pertinente transcrever trecho da notícia postada no site do TST, no qual o Relator, Min. Cláudio Brandão, avalia a questão sobre distribuição do ônus da prova:

O relator, ministro Cláudio Brandão, assinalou que, desde a fixação da tese pelo STF, o TST passou a adotar o entendimento seguido pela Terceira Turma de que a ausência de provas isentaria o tomador de serviço da responsabilidade pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho. No entanto, a seu ver, o STF não fixou balizas a respeito das regras de distribuição do ônus da prova, ficando a definição a cargo do TST.

Segundo o ministro, a mesma lei (Lei 8.666/1993) que estabelece a ausência de responsabilização automática da administração pública pela falta de cumprimento da obrigação atribui ao tomador de serviço a prerrogativa da fiscalização do contrato (artigo 58, inciso III) e estabelece que é dele o dever de fiscalização, a ser executada por pessoa especialmente designada (artigo 66). A lei ainda prevê como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizá-lo (artigo 78, inciso VII) e autoriza a retenção de parcelas resultantes de convênio se não forem observadas as recomendações da fiscalização. "No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo estado são insuficientes para provar que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização relativamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia", concluiu.

Por todo o exposto, concluo estar plenamente comprovada a culpa do ente púbico pela ausência de fiscalização sobre o contrato administrativo.

Considerando que a responsabilidade subsidiária do recorrente foi declarada a partir da demonstração da existência de culpa in vigilando, não há desrespeito ao precedente do STF, pois não se trata de "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento das parcelas trabalhistas devidas à demandante.

Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empregadora, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas, porquanto auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo trabalhador, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho.

Ao decidir a respeito da licitude da terceirização de atividade-fim, o Supremo Tribunal Federal, analisando o RE 958.252, concluiu que "é aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST". Ainda que o presente caso diga respeito à terceirização de atividade-meio, o precedente deve ser observado. De tal forma, tenho que a responsabilização subsidiária do Ente Público encontra fundamento no artigo 5º-A, parágrafo 5º, da Lei 6.019/74 ["A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991"].

Além disso, por se tratar de responsabilidade subsidiária, o ente público somente será instado a responder pelos créditos decorrentes desta demanda caso efetivamente não exitosas as tentativas junto à primeira reclamada.

A responsabilidade subsidiária alcança todas as parcelas da condenação, com fundamento no item VI da Súmula 331 do TST.

Recurso não provido.

1.2. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO.

O segundo réu, em suas razões de apelo, sustenta não ter o demandante apresentado provas do alegado dano moral. Destaca não ter sido demonstrada a ocorrência das lesões taxativas do art. 223 e seguintes da CLT, com redação pela Lei n. 13.467/2017. Adverte não ter sido comprovada o dano, a culpa ou dolo do recorrente e o nexo de causalidade entre ação ou omissão sua com o suposto dano moral. Sucessivamente, pretende a redução da indenização fixada.

Assim restou decidido na sentença:

O dano moral é caracterizado pela ofensa aos direitos da personalidade, a conduta ilícita e o nexo causal, sendo que a violação a ensejar reparação é aquela extraordinária, que repercute de forma grave nos direitos à etnia, idade, nacionalidade, honra, imagem, intimidade, autoestima, gênero, orientação sexual, dentre outros. Já, quando as lesões são reiteradas, configura-se assédio moral.

Tenho entendimento firmado que o atraso ou ausência de pagamento de salários e demais parcelas trabalhistas, deságua na contraprestação devida - o que será reparado por esta sentença, quando devido -, mas não em dano moral, já que a conduta do empregador, por si, não tem a força necessária para ofender, de maneira extraordinária e grave, os seus direitos da personalidade.

Entretanto, por responsabilidade institucional, passo a adotar o entendimento da Súmula nº. 104 deste E. Regional, a qual estabelece que "O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado".

Assim, em razão dos documentos juntados, por exemplo os recibos da fl. 221 (salário do mês de junho/18, depositado em 11/7/2018) e fl. 227 (salário do mês de agosto/18, depositado em 11/09), há prova do fato articulado na inicial de que os salários foram pagos com atraso.

Por essas razões, julgo o pedido de pagamento de indenização procedente a título de dano moral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por ser o razoável ante a proporção do dano.

Improcede o pedido de pagamento de "multas e penalidades" em razão do atraso no pagamento de salários, pois o autor não especifica o título jurídico a partir do qual deduz tais pretensões. (ID. 1f2d371 - Pág. 6, grifo do original)

Ao exame.

A Constituição Federal, em seu art. , X, dispõe que: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Entendo por dano moral, em síntese, todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária, mas de afronta a direitos de personalidade.

O artigo 186 do Código Civil Brasileiro estabelece: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O artigo 927 do mesmo diploma legal, referindo-se a essa regra, prescreve: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". No âmbito do Direito, é possível afirmar que o dano moral representa todo tormento humano resultante de lesões de direitos incomuns ao patrimônio, encarado este último como complexo de relações jurídicas com valor econômico.

O atraso reiterado no pagamento da remuneração, por si só, afronta a dignidade do trabalhador, que se vê desprovido de meios necessários a sua sobrevivência, caracterizando ilícito passível de indenização por dano moral, e não apenas prejuízos de ordem financeira, cuja reparação ocorre mediante a aplicação das normas trabalhistas que regulam a relação mantida entre as partes.

Registro que, nos termos do art. , § 1º, do Decreto 368/68, configura mora contumaz o "atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento", o que entendo ter ocorrido no caso em tela - além dos meses indicados na sentença, verifico ter havido o atraso em outros, a exemplo do salário do mês de janeiro de 2017, pago parceladamente em 10 e 13/02/2017, como se depreende da leitura dos documentos do ID. 029e1e3 - Págs. 19-21.

Incide na espécie a Súmula 104 deste Tribunal: "ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado".

Desse modo, devido o pagamento de indenização por dano moral em razão da mora salarial contumaz.

Para a fixação do quantum indenizatório, impende observar possuir a indenização por dano moral função ressarcitória/indenizatória - responsabilidade civil - mas também caráter dissuasivo e exemplar (na expressão do Ministro Alexandre Agra Belmonte, "Danos Morais no Direito do Trabalho", 3ª ed., Renovar, 2007. p. 181). Assim, o valor fixado à indenização por dano moral deve se prestar a compensar aquele que suportou ou suporta as consequências do dano, bem como servir de fator inibidor de novas ocorrências lesivas. O valor deve ser hábil a fazer o empregador conscientizar-se de que se impõe a adoção de medidas preventivas de possíveis lesões aos empregados.

Portanto, atento às particularidades do caso, mantenho o valor fixado a título de indenização por danos morais, R$ 2.000,00, quantia que se revela adequada, conforme parâmetros usualmente utilizados por este Colegiado, sobretudo levando-se em conta o valor do salário do autor à época da extinção contratual (R$ 2.078,64, ID. ce31517 - Pág. 1).

Nego provimento ao apelo, no tópico.

IV. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho por prequestionados todos os dispositivos legais, constitucionais e Súmulas invocados pelo recorrente, e em contrarrazões, ainda que não expressamente mencionados, nos termos do que consta da Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST e da Súmula 297 do TST, de modo que eventual inconformidade com o julgado deverá ser manifestada mediante recurso próprio.

*7280.

Assinatura

ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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