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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
26 de Maio de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021724-80.2017.5.04.0405 (ROT)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 26/05/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021724-80.2017.5.04.0405 (ROT)
RECORRENTE: LUANA CORREA DA SILVA, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA
RECORRIDO: LUANA CORREA DA SILVA, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

REVERSÃO DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. COMPROVAÇÃO DA FALTA GRAVE. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA EM DOCUMENTOS DE CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMOS. Comprovada a falta grave ensejadora da punição com a despedida por justa causa, cabe à parte reclamante desconstituir o efeito probante por outro meio de prova, não o fazendo, incabível a reversão.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Desembargador Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS para excluir do comando o reconhecimento de vínculo de emprego da reclamante com o reclamado Banco Agibank SA, bem como sua condição de bancária; e em exame dos pedidos sucessivos da petição inicial, indeferir o pleito de reconhecimento da condição de financiária da reclamante; determinar que as horas extras deferidas em sentença, sejam consideradas as excedentes da jornada de 8 horas e da carga de 44 horas semanais; excluir da condenação: retificação da CTPS, diferenças remuneratórias decorrentes da condição de bancária, gratificações semestrais, auxílio refeição dos bancários, PLR dos bancários, vale-cultura e multa normativa. À unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de: a) uma hora extra nas hipóteses em que não ocorreu a fruição integral do intervalo mínimo de uma hora, observada a jornada arbitrada, com os reflexos já definidos na sentença para as demais horas extras; b) horas extras correspondentes ao intervalo do art. 384 não usufruído quando reclamante laborou extras, conforme jornada arbitrada, com reflexos já definidos na sentença para as demais horas extras e c) férias proporcionais. Valor da condenação inalterado, por ser meramente estimativo.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de maio de 2020 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante, inconformada com a decisão que julgou procedente em parte a demanda, interpõe recurso ordinário pretendendo a reforma da sentença nos seguintes tópicos: nulidade da despedida por justa causa aplicada/reversão em despedida imotivada, com pedido sucessivo de férias proporcionais; intervalo intrajornada; intervalo previsto no art. 384 da CLT; diferenças da remuneração variável/comissões; sábados laborados/dia de repouso/adicional de 100%.

As reclamadas BANCO AGIBANK S/A, AGIBANK FINANCEIRA S/A - CFI e SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA., inconformadas com a decisão que julgou procedente em parte a demanda, interpõem recurso ordinário pretendendo a reforma da sentença nos seguintes tópicos: inexistência de vínculo empregatício/ terceirização lícita/prequestionamento da súmula 331 do TST; benefícios previstos nas normas coletivas; multa normativa; jornada de trabalho/horas extras; prequestionamento.

São apresentadas contrarrazões recíprocas, os autos são disponibilizados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS BANCO AGIBANK S/A, AGIBANK FINANCEIRA S/A - CFI e SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA.

INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA.

Insurgem-se as reclamadas quanto ao entendimento do Juízo a quo de que houve fraude na relação havida entre a Soldi Promotora de Vendas Ltda. e o Banco Agibank S/A, em razão de a autora trabalhar com subordinação perante o banco, 2º reclamado, reconhecendo a sentença o vínculo de emprego, bem como a condição de bancária, deferindo à autora as verbas decorrentes do enquadramento sindical.

Em longo arrazoado, afirmam as rés não haver subordinação direta da autora e que os contratos de trabalho e as fichas de registro das superiores hierárquicas dela comprovam que ambas as chefes eram ligadas a Soldi e não ao Agibank.

Afirmam ter restado comprovado que não houve o exercício de atividade fim e menos ainda execução de atividades essenciais ao empreendimento da 1ª reclamada. Referem decisão do STF sobre a licitude de terceirização em qualquer atividade empresarial a partir de 30/08/2018 e prequestionam a Súmula 331 do TST.

Asseguram que as atividades da autora como consultora de vendas, de oferecer produtos e encaminhar documentos ao tomador de serviço para aprovação, não a enquadram como bancária; que não se enquadra nas tarefas (CBO) de um analista de crédito e nem no art. 17 da Lei 4.595/64, prequestionado; e que o fato da autora realizar atividades de suporte à instituição financeira indica a delegação de serviços permitida pelo Banco Central (Resolução 3.954/11)

Observam que o art. 25 da Lei 4.595/64, prequestionado, regulamenta a constituição das instituições financeiras, cuja forma societária e demais requisitos igualmente não guardam nenhuma relação com a empregadora Soldi Promotora.

Destacam a existência da ADPF nº 236, que tramitou no STF, com objeto a Resolução nº 3.954/2011 editada pelo Conselho Monetário Nacional. Sustentam que não pode ser imputada à Soldi Promotora de Vendas Ltda. a condição de financeira ou banco por justamente atuar como prestadora de serviço de instituições financeiras, bancários e seguradoras, atividade-meio destas, portanto, não tendo, consequentemente, como objeto, a atividade-fim destas; que não se aplica o artigo 17 da Lei n.º 4.595/64 aos correspondentes no país.

Afirmam que o Banco Central buscou ampliar a área de cobertura dos serviços bancários, permitindo a transferência de algumas das atividades ordinariamente desempenhadas pelas instituições financeiras aos chamados Correspondente no País, como, por exemplo, a "recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos"".

Ressaltam que as atividades da Soldi são acessórias às de Bancos, Financeiras e Seguradoras, e estão enquadradas na execução de serviços especializados ligados a atividade-meio destas instituições financeiras, constituindo apenas um desdobramento burocrático da atividade financeira, e não uma função típica desta categoria profissional, assim, não é possível reconhecer o vínculo com o Banco Agibank S/A e a condição de bancária da autora.

Por todo o exposto, requerem seja provido o presente recurso para afastar o vínculo de emprego com o Banco Agibank S/A, a condição de bancária, os benefícios da categoria e a jornada na forma do artigo 224, da CLT.

Analiso.

A sentença restou fundamentada nos seguintes termos:

A autora postula o reconhecimento da sua condição de bancária, vinculada diretamente à 1ª reclamada, ou, sucessivamente, de financiária, ligada à 2ª demandada, alegando ter, embora exercendo atividades, sido formalmente contratada pela 3ª demandada bancárias em benefício da 1ª reclamada (então Agiplan Promotora de Vendas Ltda.) no período de 4-10-2016 a 21-9-2017, com injusta despedida imotivada e percebendo remuneração composta de R$ 1.275,00 mensais, mais parcela variável. Entende, em suma, ter exercido típicas atividades de bancário ou, ao menos, de financiário. (...)

No caso em tela, o conjunto probatório (notadamente a prova oral) revela a terceirização não de uma atividade secundária (ou seja, atividade-meio) da 1ª demandada, mas, sim, de cotidianas atividades operacionais suas, entre as quais as de captar selecioná-los clientes, (análise de crédito) e alcançar-lhes recursos financeiros (pouco importando a quem pertençam, até porque as relações intrínsecas não são do conhecimento ou da alçada do consumidor do crédito ofertado) por meio de ofertas e contratos específicos.

Então, o exame do acervo probatório da espécie demonstra a presença, em relação à 1ª reclamada, da subordinação - manifestada nas formas da subordinação estrutural, da dependência econômica e da existência de metas a serem cumpridas;(...)

A autora era, pois, na forma do inciso I da supratranscrita Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, uma genuína bancária, pelo que lhe são aplicáveis as normas coletivas dos bancários, nos respectivos períodos de vigência (Ids. 0a8d521, f676e7b e 0e56580), desservindo as demais.

Assim, da concatenação da realidade fática com a legislação trabalhista, mais o aclaramento proporcionado pelos termos da multirreferida Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, tenho, forte no entendimento vertido no inciso I desse verbete sumulado, por caracterizada a fraude na contratação da reclamante pela 3ª reclamada, de modo que reconheço a 1ª demandada como a sua efetiva empregadora durante todo o período da prestação dos serviços.

Em função da fraude perpetrada, deverão, as 3 reclamadas, responder de maneira solidária pelos termos da presente decisão.(...)"

Do conjunto da prova oral, embora existam discrepâncias entre os depoimentos das testemunhas observo que o trabalho da reclamante consistia na venda de empréstimos que eram oferecidos aos clientes. Em decorrência, recebia salário fixo mais comissões pelas vendas.

Disse a testemunha André convidada pela reclamante e ouvida como informante:

(....) que faziam ligações a clientes, prospecção de clientes, abertura e conta corrente e venda de produtos do banco; que a abertura de conta corrente era junto ao Agibank; que não havia talão de cheque (....) ;que o chefe imediato do depoente era Débora e Naciana, acreditando que sejam gerentes do banco; que sabe que elas eram do banco, pois eram quem passava as ordens e se identificavam como sendo do banco; que a reclamante também era subordinada a Débora e Naciana (...)

E a testemunha Aline que possui reclamatória com objeto idêntico arrolada pela reclamante

(....) vendiam empréstimos e produtos do banco; que não havia caixa no local; que havia clientes com conta corrente; que não havia cheque; que havia cartão de crédito do Agibank, bandeira Master Card; que não havia saque de valores pelo cliente na unidade; que não havia depósito de valores; que emitiam boletos bancários de cobrança e os créditos e débitos eram feitos na conta do cliente; que a superior hierárquica da depoente era a coordenadora Naciana e Débora, que Glauber era diretor; que a reclamante fazia venda de empréstimos análise de créditos, formalização de contratos; que coletavam os dados do cliente, lançavam no sistema e aguardavam a aprovação pela mesa de crédito, que ficava em Porto Alegre (....) que Naciana e Débora se reportavam como sendo empregadas do bano (....);

Por sua vez, a testemunha da reclamada Daiane mencionou:

(...) que trabalha na reclamada desde julho de 2017, na função de consultora de vendas; que a depoente, assim cmo a reclamante, oferece linha de crédito; que caso o cliente aceite a operação, recebe a documentação e encaminha para análise; que quem autoriza a operação é a mesa de crédito; que o cliente fica sabendo do limite da operação conforme a simulação feita no sistema; que a depoente lança a renda bruta e líquida e o sistema calcula; que a chefe da depoente é a supervisora Patrícia; que acima de patrícia, está a coordenadora Tati (....) que Naciana era uma coordenadora; que Naciana é empregada da Sold Promotora; que Débora é coordenadora regional da Sold Promotora; que Débora ou Naciana nunca se identificaram para a depoente como empregadas de algum banco; que o proprietário do local onde trabalha é Sold promotora;

Por último, referiu a testemunha Isabel trazida pela defesa:

que trabalha na reclamada desde setembro de 2017, na função de consultora de vendas; que trabalhou com a reclamante por cerca de uma semana; que o contrato é preenchido pelo sistema (....) que Naciana é coordenadora; que Naciana trabalha para Sold Promotora de Vendas; que Naciana nunca compareceu na unidade de Caxias do Sul (....).Débora é coordenadora regional e veio uma ou duas vezes na unidade de Caxias do Sul; que Débora é empregada da Sold Promotora de Vendas; que quando fez entrevista de admissão, foi informado que trabalharia para a Empresa Sold Promotora de Vendas (...)

Conforme observo dos depoimentos acima transcritos não laborava à reclamante em agência bancária. Sobre as coordenadoras Naciana e Débora as testemunhas da reclamante acreditavam que eram empregadas do banco, enquanto as da reclamada afirmam que eram empregadadas da promotora e que sequer laboravam em Caxias do Sul. No entanto, as fichas de registros de empregados destas funcionárias demonstram que eram empregadas da Promotora.

Portanto, a reclamante não executava atividades típicas de bancária e não estava subordinada a empregados do banco reclamado.

Logo, não há como manter a sentença no aspecto que reconheceu o vínculo de emprego com o banco reclamado.

No tocante ao pedido sucessivo de reconhecimento da condição de financiária da reclamante, observo que a reclamante fazia a venda de linhas de crédito, ou seja, realizava atividade típica de financiária. E, nesta situação, sendo o trabalho prestado por empresa integrante do grupo econômico da financeira impõe-se seja reconhecida a condição de financiária da reclamante. Entendo configurada fraude, nos termos do artigo 9.o, da CLT, pois foi criada empresa para realizar serviços de vendas de empréstimos com o único objetivo de excluir os empregados da vantagens da categoria dos financiários. Nesta situação, tendo ocorrido fraude e realizando a reclamante atívidade típicas de financiária acolho o pedido sucessivo e reconheço o vínculo de emprego com a financeira reclamada.

Aplico a Súmula 253 do TST:

SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

Mantém-se a jornada de seis horas pela aplicação da Súmula 55 do TST:

SUM-55 FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

Inviável reconhecer limitação da carga semanal em 36 horas, porquanto a carga horária aplicável é de 30 horas conforme expressa disposição do artigo 224 caput da CLT.

Reconhecido aplicáveis os efeitos do artigo 224 da CLT, mantém-se a sentença no tocante às horas extras, sendo incabível a limitação ao adicional de horas extras, pela aplicação da Súmula 124 do TST:

SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

Desse modo, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário das reclamadas para excluir da condenação o reconhecimento de vínculo da reclamante com a reclamada Banco Agibank SA, bem como sua condição de bancária, e em exame dos pedidos sucessivos, reconhecer a condição de financiária da reclamante, excluir da condenação a retificação da CTPS, diferenças remuneratórias decorrentes da condição de bancária, gratificações semestrais, auxílio refeição dos bancários, PLR dos bancários e vale-cultura, restando por decorrência do reconhecimento da condição de financiária, observada as vigências das normas coletivas dos financiários juntadas aos autos, autorizada a dedução de valores ou vantagens percebidas com caráter similar, a condenação dos reclamados ao pagamento de: a) diferenças salariais referentes à inobservância dos reajustes salariais constantes nas Convenções Coletivas da categoria dos financiários; b) ajuda alimentação prevista nas normas coletivas dos financiários; c) gratificações semestrais previstas nas normas coletivas dos financiários com reflexos em 13º salário e FGTS (Súmula 253 do TST); d) Participação nos Lucros e Resultados - PLR previstas nas normas coletivas dos financiários; e) cheque negociação sindical previsto em normas coletivas; f ) anuênios previstos nas normas coletivas dos financiários.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

NULIDADE DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA APLICADA. REVERSÃO EM DESPEDIDA IMOTIVADA

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que indeferiu seu pedido de nulidade da despedida por justa causa, entendendo que restou caracterizada a improbidade nos termos da alínea "a" do ar. 482 da CLT.

Afirma que tal fato feriu o Princípio da Imediatidade na medida em que restou comprovado nos autos que o procedimento era realizado a mais de 4 meses na empresa. Observa que foi desligada em 21/09/2017 (ID. d813857) e um documento da reclamada, usado para afirmar que a obreira agia de forma fraudulenta, foi preenchido na data de 12/05/2017 (ID. 49b89e6 pág. 1), ou seja, mais de 4 meses antes do desligamento, fator que comprova a utilização do documento por longo período, causando estranheza a alegação da reclamada de que não possuía ciência pois a própria testemunha da empresa confirma "que o termo de portabilidade é incluído no sistema e encaminhado para análise;".

Observa que o cotejo das alegações da contestação com o depoimento da preposta e, ainda, o depoimento testemunhal, revela nítida contradição sobre a forma como foi descoberta a suposta fraude, comprovando assim que de fato a empresa tinha conhecimento do fato. Sustenta a veracidade no depoimento prestado pela testemunha ouvida como informante (Andre Ertele).

Destaca o fato da reclamada não ter oportunizado qualquer possibilidade de defesa e que a própria preposta confessa que ""os três empregados não apresentaram defesa porque não foi oportunizado;"", ferindo o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Afirma não ter sido observada a proporcionalidade e a gradação da punição aplicada pois não recebeu ao longo da contratualidade qualquer advertência (verbal ou por escrito) ou suspensão.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a nulidade da demissão por justa causa, com a consequente reversão da rescisão por justa causa em despedida imotivada pelo empregador, conforme pedido "B" da inicial.

Requer assim, adimplemento das parcelas rescisórias, a saber: saldo de salário, 13º salário proporcional, férias com 1/3, aviso prévio (considerando, ainda, o adicional do aviso prévio proporcional dos bancários vide item infra) com seu cômputo como tempo de serviço e FGTS com a multa de 40%, incidente sobre as verbas recebidas no curso do contrato de trabalho, vide pedido ""B.01"" da exordial, forte no artigo 1.013, § 3º, do CPC, aplicável por analogia, e Súmula 393 do C. TST.

Por fim, requer o pagamento das multas previstas nos arts. 477 e 467 da CLT, pedido ""B.02 e B0.3"", expedição de alvará do FGTS (pedido B.04), bem como o pagamento da indenização do valor correspondente ao Seguro-Desemprego ou fornecimento das guias, pedido ""B.04"" da exordial, forte no artigo 1.013, § 3º, do CPC, aplicável por analogia, e Súmula 393 do C. TST.

Sucessivamente, caso indeferida a reversão da justa causa, requer o pagamento do décimo terceiro e as férias proporcionais, a teor da Súmula 93 do TRT da 4ª Região.

Analiso.

A sentença restou fundamentada nos seguintes termos:

"(...) A reclamante postula a desclassificação da falta grave a ela imputada e da justa causa invocada para a extinção do seu contrato de trabalho, com a sua convolação em simples dispensa imotivada, afirmando ser injusta a sua despedida motivada.

Contudo, a prova presente nos autos não autoriza o acolhimento desse pleito.

Com efeito, a natureza da falta (uma sequência de atos, a bem da verdade) cometida - a utilização, mediante reprografia, de formulários de portabilidade de crédito"pré-prontos"(contendo carimbo de responsável pelo banco cedente), seguida da contrafação de assinatura do titular da estampa - justifica a aplicação da pena máxima, em nada importando tais atos terem sido praticados por regular tempo ou também por colegas de trabalho. Evidenciou-se, em audiência, tal proceder (tanto a utilização do" formulário "quanto a contrafação da assinatura ao carimbo vinculada) visar à rápida concretização dos negócios e à percepção das comissões ou prêmios dela derivados, independentemente da ilicitude envolvida. De ser destacado, se esse proceder fosse política institucionalizada na empregadora, não haveria por que ela o ter investigado por meio do seu departamento antifraudes. Também não impressiona a ausência do contraditório da trabalhadora nessa apuração, cabendo à empregadora o potestativo direito de - ao seu talante, mas com a possibilidade de por isso responder, como ora ocorre, perante o Poder Judiciário - resilir o contrato diante da gravidade da falta (fraude) constatada.

Tenho, assim, diante da improbidade caracterizada (alínea a do artigo 482 da CLT), por firme e valiosa a despedida por justa causa operada, descabendo as verbas e o alcançamento de direitos relacionados com simples despedida imotivada.

No tocante às verbas resilitórias adimplidas, não há falar na paga das férias proporcionais com o seu abono constitucional, forte na exceção prevista na Súmula n. 171 do Tribunal Superior do Trabalho (FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).). Já em relação à gratificação natalina proporcional, incide o entendimento vertido na Súmula n. 93 deste Regional (DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. A dispensa por justa causa do empregado não afasta o direito ao pagamento do 13º salário proporcional.), cabendo, pois, o seu pagamento (à razão de 9/12 avos) com repercussão no FGTS.

Quanto ao saldo de salários, houve o seu pagamento, e haverá, se assim for constatado no tópico próprio, o deferimento de diferenças por repercussão.(...)"

Na defesa, as reclamadas informam que a justa causa se deu em virtude de falsificação pela reclamante de assinaturas de funcionários da Caixa Econômica Federal em documentos autorizando a realização de empréstimos que renderiam comissões à trabalhadora. Sustentam que a autora possuía em seu poder cópias xerox das autorizações, em branco e já carimbadas, e que a autora forjava assinaturas de funcionários da Caixa Federal autorizando empréstimos. Destacam rol de empréstimos - inadimplentes - realizados desta forma fraudulenta (ID. 62aba27 - Pág. 3). Afirmam que demandou tempo entre saber dos indícios de fraude e a investigação dos fatos que culminaram na demissão da reclamante por justa causa. Anexam os termos de concessão de empréstimo em branco e carimbados (ID. 0e10450 - Pág. 1) que seriam usados nas fraudes e cópias de propostas já preenchidas com a assinatura falsa (ID. 62aba27 - Págs. 4 e 5).

No depoimento da preposta das reclamadas ela disse que:

"(...) que a reclamante foi desligada por justa causa por ter sido constatada fraude em um documento de portabilidade da Caixa; que a mesa de crédito apurou e encaminhou à depoente que todos os documentos de portabilidade eram idênticos, inclusive os mesmos rabiscos, mas a assinatura da mesma pessoa do documento era diferente em cada um deles; que outros colegas que também foram desligados por justa causa, assim como a reclamante, tinham uma pasta com vários documentos já carimbados, mas em branco; que esse documento vem preenchido da Caixa; que essas folhas já estavam com o carimbo e eram posteriormente preenchidas à caneta; que reclamante e os outros colegas ainda continuaram adotando esse procedimento por mais dois dias depois da ciência pela depoente; que esse prazo ocorreu porque estavam apurando os documentos; que a gerente regional veio até a loja em razão do inusitado, pois três dos quatro atendentes estavam envolvidos na fraude e documentos; que a supervisora tem poder de dispensa, mas neste caso, como foi uma exceção, veio a regional; que o próprio banco sofreu prejuízo com esse procedimento; que o termo de portabilidade se destinava a permitir o desconto das parcelas do empréstimo e, como o termo era fraudado, acabava nunca havendo a portabilidade; que a regional perguntou à reclamante e aos demais colegas se sabiam por que ela estava ali e estes não sabiam que era em razão das fraudes constatadas; que depois da exibição dos documentos fraudados, a regional apresentou a carta de dispensa por justa causa e os três assinaram; que os três empregados não apresentaram defesa porque não foi oportunizado; que não havia problemas de portabilidade com outros bancos, porque a portabilidade é apenas para a CEF;"

A testemunha da autora, André, teve contradita acolhida por também ter sido demitido por justa causa junto com a reclamante, e foi ouvida como informante. Disse que:

"(...) que a coordenadora Débora esteve no banco e pediu para assinar documentos, dizendo que estavam sendo despedidos por justa causa; que Débora não disse o motivo da justa causa; que o depoente não sabe o motivo pelo qual foi despedido por justa causa; que se um cliente tivesse conta no BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA, preencheria a proposta, encaminharia à mesa de crédito e faria o desconto em folha no Banrisul; que o procedimento seria o mesmo caso o cliente tivesse conta em outras instituições, tais como Bradesco ou Sicredi; que na época, apenas a caixa tinha convênio com o Banco Agiplan; que Débora e Naciana estiveram na agência deram um documento para o cliente assinar, solicitando a portabilidade e encaminhar para a mesa de crédito; que não sabe se algum banco carimbava esse termo; que apenas o cliente assinava o termo (...) que o documento da portabilidade foi entregue a todos os empregados da loja; (...) que apenas lançavam informações no sistema e não alteravam nada; que a aprovação era dada após 24 horas do lançamento das informações no sistema; que a mesa de crédito que fazia a liberação; que a mesa de crédito fica em Porto Alegre;"

A outra testemunha da autora, Aline, por sua vez, nada acrescentou acerca da justa causa.

A testemunha da ré, Daiane, disse que:

que trabalham com vários bancos, conforme o cliente recebe benefício; que para fazer o consignado, pode ser em qualquer um deles; que único banco que não trabalha com crédito pessoal é o Itaú e, nesse caso, é necessário fazer a portabilidade para a Caixa; que no caso de clientes que recebam benefícios pelo Itaú, é necessária a portabilidade para a Caixa; que esse procedimento pode ser feito com um documento emitido pela Caixa que serve para comprovação de que ele portou o benefício para a Caixa e começará a recebe-lo na caixa; que não é a depoente que emite o documento, mas sim a Caixa; que esse documento vem assinado da Caixa; que não há esse documento na unidade, pois esse documento é da Caixa; que a e foi desligada porque foram constatados documentos falsos, que não foram emitidos pela Caixa; que o setor de fraude da reclamada acabou descobrindo os documentos e fizeram o desligamento; que a depoente estava na loja quando chegou a coordenadora para comunicar a reclamante da dispensa; que a coordenadora solicitou que a reclamante e outros dois colegas subissem para outra sala, para uma conversa; que a depoente não presenciou essa conversa; que ficou sabendo depois que as colegas foram desligadas em razão da fraude dos documentos; que o termo de portabilidade é incluído no sistema e encaminhado para análise; que cada consultor tem login e senha para acesso ao sistema; que não tem autorização para fornecer login e senha para outro colega; que o coordenador ou supervisor não sabem a senha da depoente; que a depoente já havia visto a reclamante manuseando esse termo de portabilidade em uma operação; que viu a reclamante lançando algum registro manuscrito sobre um carimbo que já constava no documento; que o colega André também foi visto pela depoente lançando algum registro manuscrito sobre um carimbo neste documento; (...) que a depoente já usou documentos para portabilidade de clientes; que esse documento vem pronto da Caixa; que a depoente nunca os preencheu; que todas as mesas têm uma divisória; que ao que recorda, provavelmente estava de pé quando viu a reclamante lançando a assinatura no termo de portabilidade;(...)"

Verifico que a autora (ID. 08c2e23 - Pág.13) impugnou as alegações das reclamadas e disse que" toda a prática realizada na filial do Banco Agiplan, de Caxias do Sul, fora por intermédio e orientação dos seus superiores. " Também afirmou não haver provas de que tivesse xerocado os documentos e impugnou os demais documentos referentes à Caixa Econômica Federal (ID. 0e10450 a ID. f0df338), bem como" "prints" "do sistema (ID. 0ef59aa).

A comunicação da justa causa (ID. d813857 - Pág. 1) foi devidamente assinada pela autora.

A autora se defende afirmando que a empresa sabia e estimulava o procedimento fraudulento porque se beneficiava com isso. No entanto, não há provas de que a empresa tenha sido conivente na fraude perpetrada ou que tenha auferido ganhos; ao contrário, na contestação, a reclamada trouxe rol de empréstimos realizados de forma fraudulenta e que não estavam sendo pagos pelos clientes, demonstrando prejuízos à empresa com tais fraudes. Entendo que ficou comprovada a realização de atos graves pela autora, frente a prova documental e testemunhal arroladas nos autos.

Nesse caso deve ser valorada a apreciação da prova pelo juiz que colheu a prova que esteve diante das partes.

Note-se que a testemunha ouvida pela reclamada confirma que os documentos vinham preenchidos da CEF e que nunca os preencheu. Disse, também, que viu a reclamante preenchendo tais documentos, o que demonstra a tese da defesa no sentido de que a reclamante utilizava-se de documentos falsos que tinham carimbo sendo que os preenchia.

Assim, em virtude da gravidade da falta, não há que se falar em gradação das penalidades, visto ter sido quebrada a confiança entre empregador e empregada, ensejando o imediato rompimento do vínculo empregatício.

A despedida por justa causa, por ser penalidade máxima aplicável ao trabalhador, pressupõe que a falta seja suficientemente grave a justificar tal forma drástica de rompimento do contrato e que haja prova robusta e inconteste nesse sentido, incumbindo tal ônus à empregadora, por força do princípio da continuidade da relação de emprego, do qual esta, na hipótese, se desonerou, por isso mantenho a justa causa aplicada.

Quanto ao pedido sucessivo, aplico o entendimento da Súmula 139 deste Regional:

Súmula nº 139 -"DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS:A dispensa por justa causa do empregado não afasta o direito ao pagamento das férias proporcionais.

Observo que a sentença já deferiu o 13º proporcional na forma da Súmula 93 deste Tribunal.

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de férias proporcionais.

Prejudicada análise de pedidos da autora de não envio de ofício ao Ministério Público Federal, de aviso prévio proporcional e do curso de requalificação.

JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que indeferiu seu pleito por ver a reclamada condenada ao pagamento de horas extras pelo não gozo integral do intervalo intrajornada. Afirma que a sentença equivoca-se ao indeferir o pleito pelo fato de que concedeu à autora o enquadramento bancário que define o labor de 6h diárias e, que com isso, deveria usufruir apenas 15 min de intervalo. Refere depoimento de sua testemunha Aline. Afirma restar provado que realizava 30 ou 40 minutos de intervalo, devendo assim a empresa ré ser condenada ao pagamento do intervalo intrajornada. Invoca a Súmula 437 do TST. Colaciona jurisprudência.

No que tange ao indeferimento de horas extras em relação ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, observa que, ainda que não reconhecida a condição de bancária e, sucessivamente, de financiária, com consequente adequação de jornada para 6h diárias, o intervalo em tela diz respeito ao período correspondente a 15 minutos entre o término da jornada normal e o início da jornada extraordinária, o que, de fato, nunca foi respeitado pelos réus (na medida em que comprovadas as horas extras realizadas pela autora).

Entende a autora que as horas extras realizadas devem refletir também nos sábados, uma vez que considerado dia de repouso semanal, sendo reconhecida a condição de bancária.

Dessa forma, requer reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento integral do intervalo intrajornada, com o adicional de 50%, conforme o disposto na Súmula 437 do TST, com os reflexos já deferidos em sentença. E para condenar as reclamadas ao pagamento, com adicional de 50%, do período de 15 minutos diários relativos aos intervalos não gozados na forma do art. 384 da CLT, com os mesmos reflexos já deferidos.

As reclamadas recorrentes, por outro lado, sustentam que sendo afastado o reconhecimento da condição de bancária da reclamante e válidos os cartões de ponto deve ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras.

Analiso.

Decidiu a sentença:

3.6.1 No tocante à jornada aplicável ao caso, a realidade contratual da autora, em função do reconhecimento da sua condição de bancária, se enquadra na hipótese legal do caput do artigo 224 da CLT, de modo que devem ser consideradas como extraordinárias aquelas horas prestadas além da 6ª diária e da 30ª semanal, bem como aquelas laboradas nos sábados. Idem para com a questão do divisor adequado - prevalece aquele de módulo 180 -, como bem esclarece a atual redação da Súmula n. 124 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no 'caput' do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

De ser gizado, nessa atual redação não mais se cogita da hipótese de ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, afastando, assim, a particular pretensão autoral (anteriormente adotada por este Juízo, vale sinalar). A sepultar definitivamente qualquer dúvida sobre o tema, o solar teor da tese jurídica n. 7, firmada no julgamento do suprarreferido Incidente de

Recursos de Revista Repetitivos n. TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, in verbis:

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

Esse entendimento afasta a pretensão autoral visando à repercussão das horas extras habituais nos sábados e revigora aquele cristalizado na Súmula n. 113 do Tribunal Superior do Trabalho.

3.6.2 Abordando o tema intervalos intrajornada, de ser destacado que, em a trabalhadora sendo enquadrada numa jornada de 6 horas - a qual, no entendimento deste Juízo, deve ser o norte para a fixação do respectivo intervalo para descanso e alimentação, afastando, assim, a aplicação do entendimento vertido no item IV da Súmula n. 437 do Tribunal Superior do Trabalho -, e informando, a própria inicial, o gozo habitual de aproximadamente 40 minutos de intervalo para repouso e alimentação, fenece sumariamente qualquer eventual pleito com esse tema relacionado.

3.6.3 No que respeita à questão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, este Juízo, a despeito do novel posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho em relação a esse tema, continua entendendo tal artigo não mais ser aplicável à realidade moderna, como bem ilustram as seguintes ementas de decisões colegiadas deste Regional:

INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. A disposição do art. 384 da CLT não foi recepcionada pela CF/88 por representar entendimento do legislador da primeira metade do século passado, inserido numa realidade de desigualdade formal entre homens e mulheres, cuja aplicação nos dias atuais constituir-se-ia em forma de discriminação de gênero, conduzindo à inevitável afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, capitulado no inciso I do art. 5º da Constituição Federal.

(Proc. 0000093-26.2012.5.04.0512 RO, 6ª Turma, Rel. Des.ª Maria Helena Lisot, julgado em 19-2-2014)

HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. Não se justifica, à luz do disposto na Constituição Federal, tratamento diferenciado entre homens e mulheres no que tange à jornada de trabalho, à exceção do que diz respeito à proteção da maternidade e da criança.

(Proc. 0001308-83.2010.5.04.0002 RO, 6ª Turma, Rel. Des.ª Beatriz Renck, julgado em 19-1-2010)

E, ainda que assim não fosse, a infringência ao artigo 384 da CLT não possui o condão de automaticamente transmudar o intervalo ali previsto em labor extraordinário, como bem explicam as seguintes ementas de decisões colegiadas da mesma Corte, in verbis:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. 15 MINUTOS DIÁRIOS. A despeito da recente jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho que aponta para a constitucionalidade do art. 384 da CLT, é indevido o pagamento de 15 minutos a título de horas extras pela não concessão do intervalo previsto no referido dispositivo legal, uma vez que o descumprimento da regra em causa não gera efeitos pecuniários favoráveis ao trabalhador, mas, apenas, sanção de natureza meramente administrativa ao empregador, conforme dispõe o art. 401 da CLT.

(Proc. 0001090-33.2012.5.04.0019 RO, 1ª Turma, Rel. Des.ª Iris Lima de Moraes, julgado em 10-9-2014)

INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. INDEVIDOS. Não há falar em indenização dos 15 minutos a título de horas extras pela não concessão do intervalo que trata o artigo 384 da CLT, pois eventual descumprimento do artigo em comento autorizaria, apenas, a aplicação de uma multa administrativa, nos termos do art. 401 da CLT. Sentença mantida.

(Proc. 0000758-74.2013.5.04.0102 RO, 1ª Turma, Rel. Des.ª Laís Helena JaegerNicotti, julgado em 14-8-2014)

Nada há, pois, a deferir quanto a esse particular.

3.6.4 Passando ao exame do labor extraordinário propriamente dito, o acervo probatório (vide a prova oral) é capaz de confortar boa parte das alegações autorais. Digno de nota, resta evidenciado os "espelhos de ponto" vindos aos autos (Id. b1fbb91) não corresponderem aos efetivos registros efetuados pela reclamante, os quais eram manuais. De outra parte, inexistem elementos levando os registros horários a não se prestarem à prova da frequência (o comparecimento) ao local de trabalho, de modo que, para essa específica finalidade, devem ser tomados como íntegros.

Então, sopesando os elementos de convicção trazidos aos autos, notadamente a prova oral, tenho, levando em conta a Orientação Jurisprudencial n. 233 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, por praticadas as seguintes jornadas médias ao longo de todo o contrato de trabalho: das 8h às 18h15min, de segundas a sextas-feiras úteis, e das 8h às 14h, aos sábados úteis, com um intervalo intrajornada de 1 hora em 2 oportunidades semanais (ao longo da semana), de 40 minutos em 3 oportunidades semanais (ao longo da semana) e de 15 minutos aos sábados.

3.6.5 Destarte, obedecidos os parâmetros supraestabelecidos e autorizada a dedução de todos os valores pagos a título de horas extras e suas repercussões comprovados nos autos (Orientação Jurisprudencial n. 415 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula n. 73 deste Regional), defiro à autora o valor das horas extraordinárias praticadas, entendidas como tais aquelas excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal, a serem remuneradas com os adicionais praticados pelo demandado ou com os normativo-coletivos (v.g. cláusula 8º do Id. 0a8d521) ou, ainda, com os legais, de maneira que prevaleçam sempre aqueles mais favoráveis à trabalhadora, e com repercussão nos repousos semanais remunerados (nos quais os feriados se incluem, sinalo, e observada a Súmula n. 113 do Tribunal Superior do Trabalho), nas gratificações natalinas e semestrais (porque estatuída a apuração destas sobre a remuneração de determinados períodos, com reforço na Súmula n. 115 dessa Corte) e no FGTS, igualmente observadas as orientações contidas nas Súmulas n. 264 e 347 e na Orientação Jurisprudencial n. 394, todas do Tribunal Superior do Trabalho, bem como na Súmula n. 64 deste Regional (o que implica não haver cogitar de repercussões decorrentes do chamado aumento da média remuneratória mensal em função da majoração dos repousos remunerados pela repercussão, neles, das horas extras).

Mantém-se a jornada de seis horas pela aplicação da Súmula 55 do TST:

SUM-55 FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

O juiz na origem entendeu que havia ponto manual que não veio aos autos e entendeu inválidos os registros de horário.

Os registros de ponto são praticamente uniformes. Há semanas em que a jornada era de segunda a sexta-feira e outras de segunda a sábado.

Nesta situação, sendo a prova oral dividida não vejo como alterar a sentença no que diz respeito a irregularidade dos pontos e a jornada arbitrada.

Intervalos do 384 e do 71.

Restou dirimida a controvérsia quanto à recepção da questão das horas extras de que trata o art. 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988 encontra-se pacificada neste Tribunal em sua Súmula nº 65:

Súmula nº 65 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, considerando a jornada arbitrada, das "8h às 18h15min, de segundas a sextas-feiras úteis, e das 8h às 14h, aos sábados úteis, com um intervalo intrajornada de 1 hora em 2 oportunidades semanais (ao longo da semana), de 40 minutos em 3 oportunidades semanais (ao longo da semana) e de 15 minutos aos sábados", são devidos os intervalos do art. 384, da CLT.

Da mesma forma, em razão da jornada arbitrada, são devidos os intervalos do art. 71 da CLT.

O gozo parcial do intervalo intrajornada atrai a incidência do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, na redação anterior à vigência da Lei 13.467/2017, sendo devida a remuneração integral do intervalo, nos termos do item I da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

"Súmula 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para definir que nas hipóteses em que não ocorreu a fruição integral do intervalo mínimo de uma hora, observada a jornada arbitrada, é devido o pagamento integral, com adicional de 50% e reflexos já definidos na sentença para as demais horas extras. Recurso provido também para acrescer à condenação o pagamento de horas extras correspondentes ao intervalo do art. 384 não usufruído quando reclamante laborou extras, conforme jornada arbitrada, com reflexos já definidos na sentença para as demais horas extras.

DIFERENÇAS DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. COMISSÕES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE POSSIBILITEM A APURAÇÃO DE DIFERENÇAS.

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que indeferiu seu pleito por ver a reclamada condenada ao pagamento de diferenças da remuneração variável sob o fundamento de que a autora deveria ter comprovado as diferenças que entendesse devidas.

Afirma que a reclamada não juntou documentos que permitissem observar a base de cálculo para o adimplemento das comissões devidas. Sustenta que as comissões devidas estavam adstritas à sua produtividade e que nos documentos de id. cddc690 e id.12186f2 não constam os contratos por ela realizados, portanto a empresa não se desincumbiu do ônus probatório de trazer aos autos documentos que permitiriam a correta apuração dos valores.

Observa que recebia, a menor, comissões pela produtividade e atingimento de metas todos os meses, conforme comprovam os contracheques juntados aos autos. Ressalta que fez amostragem das diferenças que entendia devidas (Id. 08c2e23).

Assevera que, apesar de as reclamadas atestarem que a remuneração variável estava atrelada a produção da autora, e que havia critérios quanto ao seu pagamento, não trouxeram aos autos os regulamentos referentes às metas impostas, bem como da produção mensal da autora, com cópias de todas as operações por ela realizadas, conforme requerido expressamente.

Logo, por se tratar de parcela não assegurada por norma cogente, afirma que incumbia à reclamada demonstrar quais eram os requisitos para o pagamento dos prêmios, apontando a existência de fato impeditivo ao direito pretendido (art. 373, II, CPC). Não o fazendo, como no caso, presume-se que os requisitos para o seu recebimento foram atingidos. Sobre o tema, cita a jurisprudência.

Por todo o exposto, pugna a autora pela reforma da sentença com o deferimento integral dos pleitos realizados nas alíneas "G", ""G.01"", e ""G.02"" da exordial, ou em valor a ser arbitrado pela Turma, forte no artigo 1.013, § 3º, do CPC, aplicável por analogia, e Súmula 393 do TST.

Analiso.

A sentença restou fundamentada nos seguintes termos:

"A reclamante pleiteia, com repercussões, diferenças (estimadas na média mensal de R$ 550,00) das comissões percebidas, sustentando essa remuneração variável não ter sido, pelos motivos elencados na inicial (vendas não lançadas, alterações abusivas da meta, alterações do percentual de comissionamento e alteração na forma de pagamento pelo cliente), corretamente contraprestadas.

A defesa nega a existência de tais diferenças e opõe a documentação do Id. cddc690.

Se a parte-autora pretende, como tese subjacente ao seu pleito, sustentar a insuficiência ou a inidoneidade dos dados lançados na sua folha de pagamento a título de remuneração variável e suas repercussões, e, maiormente, ilidir a suprarreferida documentação do Id. cddc690, cabe a ela, pelos meios de prova em direito admitidos, lastrear, ainda que minimamente, as suas alegações (nos termos do artigo 818 da CLT) e os fatos constitutivos do seu direito (nos termos do inciso I do artigo 373 do CPC, aplicado de maneira supletiva), não transparecendo isso ser difícil, pois, do contrário, essa parte não teria como estimar o alegado prejuízo à razão de R$ 550,00 mensais. Realmente, se declina esse específico montante, é porque a alguma fonte de dados ela tem acesso. Porém, na espécie, inexiste qualquer princípio de prova nessa senda.

Não subsistem, portanto, elementos capazes de permitir, no caso em tela, o acolhimento da particular pretensão autoral, a qual indefiro."

Nada a modificar na escorreita argumentação da decisão de origem pois a reclamada trouxe dados, mês a mês, de produção da autora e de atingimentos de metas, bem como quais as regras seguidas (ID. cddc690 - Pág. 1). Assim, a autora não comprovou que os valores que lhe foram adimplidos mensalmente como remuneração variável não eram os devidos.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Ficam prequestionados, pela fundamentação supra, os dispositivos invocados pela recorrente, cabendo salientar que o julgador não está obrigado a examinar cada argumento ou dispositivo legal referido nos autos, tendo apenas a obrigação legal de decidir e fundamentar sua decisão, o que restou plenamente atendido no caso em tela, sendo pertinente transcreve o contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do TST:

PREQUESTIONAMENTO. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Ademais, se a suposta violação nasce na própria decisão recorrida, o prequestionamento é inexigível, nos termos da OJ nº 119 da SDI 1 do TST: É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável, sendo inaplicável a Súmula n.º 297 do TST.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER:

1. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA

Peço vênia ao Exmo. Relator para apresentar divergência, no aspecto.

Não obstante os ponderáveis argumentos externados no voto condutor, entendo que a reclamante, enquanto formalmente contratada como "Consultor de Vendas" pela terceira reclamada, não se enquadra na condição de financiária. Para tanto, valho me dos fundamentos por mim recentemente externados ao analisar caso bastante similar, envolvendo as reclamadas Banco Agibank S.A e Soldi Promotora de Vendas Ltda., os quais reproduzo, aqui, na íntegra:

(...)

Na petição inicial, a reclamante informa que foi "foi contratada pela primeira reclamada em 20.06.2017, através de contrato formalizado com a segunda reclamada, tendo seu contrato rescindido sem justa causa em 11.02.2018", exercendo cargo denominado "consultora de vendas". Observo do TRCT - ID 7f44065 - Pág. 1, entretanto, que o término do contrato de trabalho ocorreu em 12/01/2018.

Alegou a reclamante, ainda, que "na realidade fática, foi contratada pelo BANCO AGIBANK S.A., primeira reclamada, através de interposta empresa, segunda reclamada; contudo, sempre prestou serviços vinculados à atividade-fim do tomador dos serviços, com pessoalidade e subordinação direta."

Em contestação conjunta dos reclamados, estes informam que a reclamante foi contratada pela segunda reclamada, SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA. (à época AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA), negando o vínculo de emprego com o primeiro reclamado, Banco Agibank S/A. Informam que a segunda reclamada não é instituição financeira, mas sim "uma Correspondente no País, promovendo suporte administrativo para Bancos, Financeiras, Seguradoras e Consórcios na forma prevista na Resolução nº 3.954/11, do Banco Central do Brasil." (ID 8fd42d2 - Pág. 7)

O Juízo de origem julgou parcialmente procedente a ação, declarando a condição de financiária da reclamante.

Na audiência de instrução, a prova mostrou-se dividida.

A testemunha da reclamante informou que era supervisora de vendas e que era também contratada da reclamada SOLDI, não havendo referência alguma de subordinação a funcionário do primeiro reclamado, Banco AGIBANK. Entretanto, referiu que utilizavam uniforme e crachá AGIBANK, além de se identificarem no telefone como empregado do banco. Afirmou, ainda, "que a autora fazia a venda de produtos, como cartão, seguro, empréstimos".

Já a testemunha dos reclamados, por outro lado, informou "que o atendente não tem poderes para conceder ou não o empréstimo, só preenche as fichas para incluir no sistema e aguarda o retorno, com aprovação ou não, que pode demorar até 3h" e "que recolhe documentos, preenche fichas e colhe assinaturas."

Observo, ainda, que a reclamante informou, em seu depoimento pessoal, "que não havia moeda corrente na unidade da reclamada".

De qualquer maneira, para reconhecimento do vínculo pretendido, mesmo que a reclamante tenha laborado em função relativa à atividade-fim da primeira reclamada, tal fato é irrelevante ao caso concreto. Nesse sentido a tese de repercussão geral tema 0725 no julgamento do RE 958252 do STF, in verbis: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

A caracterização do vínculo de emprego reclama a presença dos requisitos elencados no art. 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

No caso presente, considerando que a reclamante prestou labor por meio de prestadora de serviços, o reconhecimento do vínculo de emprego depende da prova da existência de subordinação direta à tomadora na relação mantida entre as partes.

Cito precedente desta Turma:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DE SERVIÇOS. Mesmo se configurado o labor do autor em atividade-fim das empresas tomadoras de seus serviços, tal fato é irrelevante ao caso concreto, conforme a Tese de Repercussão Geral, tema 0725, no julgamento do RE 958252 do STF. Ausência de elementos, nos autos, que demonstre a existência de subordinação do reclamante diretamente com as segunda e terceira reclamadas. Elementos caracterizadores da relação empregatícia não comprovados. Apelo não provido. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0021664-74.2016.5.04.0007 RO, em 02/05/2019, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)

Ocorre que o conjunto probatório demonstra a inexistência de subordinação jurídica da reclamante à primeira ré, pois a reclamante limitou-se a alegar a subordinação estrutural, em razão de os reclamados pertencerem ao mesmo grupo econômico. Entretanto, na prova oral, não há referência de que a reclamante estivesse subordinada a algum empregado do primeiro reclamado. Ao contrário, a testemunha da reclamante, que era supervisora, também era empregada da segunda reclamada, não havendo notícia de que houvesse superior hierárquico do primeiro reclamado.

Ausente um dos requisitos cumulativos determinados no art. 3º da CLT, é afastada de plano a pretensão de reconhecimento de existência de relação de emprego com o primeiro reclamado.

Quanto ao reconhecimento da condição de financiário, melhor sorte não assiste à reclamante.

Com efeito, o objeto social da segunda reclamada, SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA, é o seguinte (ID. e9515bc - Pág. 3):

Cláusula 3ª -

O objeto da Sociedade consiste na exploração das seguintes atividades: (a) recepção e encaminhamento de proposta de empréstimos e de financiamentos; (b) correspondente de instituições financeiras; (c) locação de recursos e equipamentos tecnológicos; (d) locação de recursos e equipamentos comunicação; (e) serviços e disponibilização de espaços para divulgação e produtos e serviços; e (f) telecobrança, teleatendimento e telemarketing.

O artigo 17 da Lei 4595/64, dispõe:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Conforme se vê do objeto social da empregadora direta da reclamante, suas atividades não se equiparam àquelas de uma instituição financeira. Nesse sentido, destaco o "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CORRESPONDENTE" entre os reclamados, que prevê, como serviços a serem prestados pela empregadora da reclamante, SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (ID a4f5945 - Pág. 1): a) Prévia seleção de clientela; b) Coleta de dados cadastrais dos candidatos a crédito; c) Recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito de concessão da CONTRANTE; d) Recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante.

O fato de a reclamada SOLDI prestar serviços exclusivamente para o primeiro reclamado Banco AGIBANK não desconfigura sua natureza de correspondente. Portanto, incabível o reconhecimento da condição de financiária da reclamante.

Por decorrência lógica, são indevidos os pedidos concernentes às categorias profissionais de bancário e financiário, inclusive a consideração de horas extras como as excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal, nos termos do art. 224 da CLT e das Súmulas nº 55 e nº 239 do TST.

Indevidas, também, as diferenças salariais em razão do piso da categoria de financiários e diferenças das parcelas principais de PLR, gratificação semestral, ajuda-alimentação e cheque-negocial.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário dos reclamados para excluir da condenação (a) as horas extras acima da 6ª diária e 30ª semanal, (b) diferenças salariais em razão do piso da categoria e (c) diferenças das parcelas principais de PLR, gratificação semestral, ajuda-alimentação e cheque-negocial.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0020520-11.2018.5.04.0261 ROT, em 05/12/2019, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper)

(grifei)

Pelo exposto, entendo que não são devidos à reclamante os pedidos concernentes às categorias profissionais de bancário e financiário, inclusive a consideração de horas extras como as excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal, nos termos do art. 224 da CLT e das Súmulas nº 55 e nº 239 do TST.

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON:

1. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA

Com a devida vênia do Exmo. Relator, acompanho a divergência pelos mesmos fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/851482067/recurso-ordinario-trabalhista-rot-217248020175040405/inteiro-teor-851482083