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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
29 de Abril de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020579-84.2016.5.04.0029 (ROT)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 29/04/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020579-84.2016.5.04.0029 (ROT)
RECORRENTE: JANAINA VASQUEZ
RECORRIDO: CLARO S.A. , LIQ CORP S.A.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

CLARO S.A.. SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR. A tarefa realizada pela autora através de empresas interpostas constitui atividade finalística, perfeitamente inserida no objetivo nuclear do empreendimento negocial da segunda ré, cuja terceirização é ilícita, por desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação de direitos trabalhistas próprios da categoria respectiva. Reconhecimento do vínculo direto com o tomador (empregador oculto), a teor do art. 9º da CLT e Súm. 331, I, do TST. Todavia, esta Turma julgadora, por maioria, nesta composição, entendeu pela manutenção da sentença.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO TRABALHISTA MEDIANTE FRAUDE. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. Considerando a prática adotada pela segunda ré no sentido de frustrar direitos trabalhistas da autora, passível de enquadramento no art. 203 do CP, em tese, cabível a devida a comunicação ao Ministério Público do Trabalho para a persecução da tutela criminal e coletiva, na forma do art. da Lei 7347/85 e do art. 40 do CPP. Todavia, esta Turma julgadora, por maioria, nesta composição, entendeu pela manutenção da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido o Exmo. Des. Relator, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, JANAINA VASQUEZ.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de abril de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência, proferida pela MM. Juíza do Trabalho, Dra. ANA PAULA KOTLINSKY SEVERINO, recorre a autora.

Pugna pela reforma da sentença, nos seguintes aspectos: vínculo de emprego; diferenças salariais; auxílio-alimentação; indenização por danos morais; horas extras; DSR e feriados; verbas variáveis; contribuição assistencial e sindical; acúmulo de função; honorários advocatícios.

Foram apresentadas contrarrazões.

Processo não sujeito à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Relação de emprego: início em 03/09/2015 diretamente à 2ª ré, Contax. A autora pediu demissão em 12/04/2016. Valor provisório da condenação: R$5.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Pugna a autora seja reformada a sentença que indeferiu o pedido de nulidade da contratação pela prestadora de serviços (Contax) e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços (Claro), por prestar atividades diretamente ligada às atividades-fins da primeira ré, Claro. Por corolário, pugna por diferenças salariais, auxílio-alimentação e PLR, conforme previsto em normas coletivas.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

A reclamante trabalhava no teleatendimento da segunda ré, prestando serviços para a primeira demandada. A atividade de teleatendimento, ou de call center, é acessória ou complementar ao serviço prestado pela ré

Claro, cujo objeto social precípuo é a distribuição local de sinais de TV paga, provimento de acesso para os assinantes a serviços de valor adicionado e outros serviços de telecomunicações e de distribuição de sinais de qualquer espécie pela sua rede local, além de produção dos próprios canais locais.

Nesses termos, é legítima a terceirização dos serviços de call center.

Além disso, a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar que estivesse diretamente subordinada aos prepostos da segunda reclamada, Claro, tomadora de seus serviços. Não foram ouvidas testemunhas.

Inviável portanto, o reconhecimento do vínculo empregatício entre a trabalhadora e a segunda reclamada,

Claro.

Via de consequência, são indeferidos os pedidos de itens A, B, D, E, F, G e H da petição inicial, fundados no reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira reclamada.

Remanesce para análise a responsabilidade subsidiária da segunda ré, cujo exame é remetido para tópico próprio.

Analiso.

O contrato de trabalho mostra que a autora foi contratada para exercer a função de "Atendente Jr", tendo a autora prestado serviços de teleatendimento à primeira ré, Claro. Ainda, o contrato de prestação de serviços firmado entra as rés tem por objeto a prestação de serviços de central de atendimento ao cliente (Call Center).

Pois bem.

Sobre a terceirização, ensina Maurício Godinho Delgado, in verbis:

"... terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente (...)

Essa dissociação entre relação socioeconômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história.

(...) esse novo modelo sofre restrições da doutrina e da jurisprudência trabalhista, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho." (Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, págs. 414-415)

Neste diapasão, o colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, limitando as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A jurisprudência, assim, consolidou a possibilidade de terceirização de serviços, mas restringiu-a aos casos de contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, itens I e III, do TST).

Nesse contexto, a terceirização de mão de obra em atividade-fim do empregador (contratação de trabalhadores mediante empresa interposta) é admitida de forma absolutamente excepcional e transitória, nos estritos termos da referida Súmula. Ressalvados esses casos, a terceirização de atividade-fim é ilícita, implicando a formação de vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços (o real empregador), sendo inválido qualquer ajuste em contrário entre tomador e prestador dos serviços intermediador da mão de obra (empregador oculto) perante o trabalhador.

Convém ressaltar, ainda, que a presente decisão não ofende ao recentemente decidido pelo STF em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, nas quais, 7 dos Ministros daquela Corte Suprema, votaram a favor da terceirização de atividade-fim das empresas e 4 em sentido contrário. Convém destacar o teor da notícia veiculada no sítio do STF, a respeito do tema:

(...) A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (...)

Divergiram desse entendimento os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388429

No presente caso, resta claro que a intermediação da mão de obra, independentemente da discussão acerca da sua legitimidade, representou prejuízos ao trabalhador, uma vez que houve o descumprimento de normas trabalhistas pelo empregador e inadimplemento decorrente.

A Lei 9.472/1997 assim dispõe:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."

Tal dispositivo, interpretado em consonância com os princípios basilares que informam o Direito do Trabalho, não conduz à conclusão de que as empresas de telecomunicações estejam autorizadas a contratar trabalhadores mediante empresa interposta de forma irrestrita para o desempenho de suas atividades essenciais e nucleares ao empreendimento.

Em se tratando de empresas concessionárias prestadoras de serviços de telecomunicações, como no caso em tela, é firme o posicionamento da jurisprudência laboral no sentido de que "a interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fim".

Na espécie, todos os elementos constantes dos autos confortam a tese versada na petição inicial quanto à prestação de serviços sem solução de continuidade em prol da consecução da atividade-fim da primeira ré, Claro.

Ademais, analisando-se o teor do contrato de prestação de serviços pactuado entre as rés e o objeto social da primeira demandada (distribuição local de sinais de TV paga, bem como no provimento de acesso para seus assinantes a serviços de valor adicionado), constato que os serviços terceirizados, na prática, estavam inseridos na atividade-fim da contratante.

Assim, resta configurada a existência de subordinação sob o viés integrativo ou estrutural, na medida em que, tal como preleciona o ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado, esta se "manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento."

Nesta senda, não se trata de atividade-meio, ou seja, "funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo" (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 425). Com efeito, as tarefas executadas pela autora inseriam-se, nitidamente, no núcleo (atividade-fim) do empreendimento econômico desenvolvido pela tomadora dos serviços, pois "se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição do seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico" (op. cit, idem).

Neste passo, as atividades da autora não podem ser consideradas meramente instrumentais para a consecução dos fins empresariais da primeira ré, sendo imperioso reconhecer a ocorrência de intermediação ilícita de mão de obra por meio da formalização da relação empregatícia com empresa interposta.

Ratifico, portanto, que a contratação da autora por empresa interposta para a prestação de serviços inerentes às atividades-fim da primeira ré consiste em fraude de direitos trabalhistas.

Tal circunstância conduz à conclusão de que a terceirização da mão de obra, conforme operada pelas rés, é ilícita, ensejando o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços (empregadora oculta), consoante o entendimento pacificado na Súmula 331, I, do TST.

Ainda, saliento que, reconhecida a ilicitude da intermediação de mão de obra, e inserindo-se a empregada no núcleo da atividade econômica finalística da tomadora, desnecessário perquirir sobre cada um dos pressupostos exigidos pelos arts. 2º e 3º da CLT, já que a autora teve sua CTPS incontroversamente registrada pela prestadora de serviços, de modo a dissimular a real relação de emprego havida com a tomadora (empregadora oculta), restando escancarada a fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT).

Por este viés, entendo que a sentença comporta reparo, devendo ser declarada a nulidade do contrato de trabalho entabulado com CONTAX-MOBITEL S.A. e reconhecido o vínculo empregatício diretamente com CLARO S.A., com a consequente retificação na CTPS, no período de 03/09/2015 a 12/04/2016. Ainda, diante do reconhecimento do vínculo de emprego direto com a primeira ré, são devidos à autora diferenças salariais (observado o piso salarial), auxílio-alimentação e PLR, conforme previsão constante das normas coletivas acostadas ao feito (Id 2cd313d), a serem apuradas em liquidação de sentença. As diferenças salariais pela consideração do piso normativo devem repercutir em férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS. Indevida a repercussão em repousos semanais remunerados e feriados, porquanto a autora se tratava de empregada mensalista.

Por fim, reconhecida a ilicitude da terceirização operada entre as rés, a responsabilidade das empresas envolvidas é solidária.

Como acima fundamentei, a terceirização de mão de obra em atividade-fim do empregador (contratação de trabalhadores mediante empresa interposta) é admitida de forma absolutamente excepcional e transitória, nos estritos termos da Súm. 331. Fora de tais hipóteses, a contratação é nula, quanto mais no caso em exame, em que a terceirização decorre da conduta de desvirtuamento do contrato realidade, em flagrante fraude ao disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, a ensejar a nulidade do contrato de trabalho formalizado entre a autora e a segunda ré, na forma do art. consolidado.

A terceirização, na espécie, revelou o intuito de criar óbice à aplicação dos direitos inerentes à categoria dos empregados da primeira demandada, em notória fraude às normas que regulam essa atividade profissional, nos termos do art. 9º da CLT.

Portanto, restando inequívoco que tanto a primeira quanto a segunda demandada se beneficiaram diretamente dos serviços prestados pela autora, sem solução de continuidade desde a contratação, os quais estavam diretamente relacionados à consecução dos objetivos empresariais, impõe-se reconhecer a responsabilidade solidária das demandadas, decorrente de ato ilícito, na forma do art. 942 do Código Civil.

Por tais fundamentos, declaro a responsabilidade solidária das demandadas.

Dou, pois, provimento parcial ao recurso ordinário da autora para: a) declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado com CONTAX-MOBITEL S.A.; b) reconhecer o vínculo empregatício diretamente com CLARO S.A., no período de 03/09/2015 a 12/04/2016; c) determinar a retificação da CTPS, devendo a primeira ré ser intimada especificamente para cumprir a obrigação de fazer, por Oficial de Justiça, sob pena de crime de desobediência (art. 330 do CP); d) condenar as rés no pagamento de diferenças salariais (observado o piso salarial), com reflexos em férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS; auxílio-alimentação e PLR, conforme previsão constante das normas coletivas acostadas ao feito (Id 2cd313d), a serem apuradas em liquidação de sentença; e) declarar a responsabilidade solidária das demandadas.

2. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Renova a autora o pedido de diferenças salariais pelo acúmulo de função, sob o argumento de que, embora admitida como Atendente Net I, logo passou a desenvolver as atividades de Atendente Net III.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

Destaco, primeiramente, que a própria reclamante afirma, na petição inicial, que foi contratada como Atendente nível III (ID. e4aa96b - Pág. 2), de forma que a alegação de que realizou atividades normalmente desempenhadas por atendentes deste nível não constitui fundamento para o alegado acúmulo de funções.

De resto, a reclamante foi confessa quanto ao fato de que sempre desempenhou as mesmas atividades ao longo de todo o contrato de trabalho, de forma que não houve qualquer alteração contratual lesiva que pudesse ensejar o pagamento de acréscimo salarial. Em seu depoimento pessoal, a autora assim afirmou:

"que trabalhou no setor de retenção durante toda a contratualidade, atendendo telefone; que tentava fazer com que o cliente não cancelasse os planos da Net; (...)."

Não foram ouvidas testemunhas.

Considerando que a reclamante não passou a realizar atividades mais complexas ou de maior responsabilidade, não é devido o acréscimo salarial pretendido.

Indefiro.

Examino.

O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador, além de desempenhar os misteres para os quais foi efetivamente contratado, executa, em acréscimo, de forma não eventual e não excepcional, atribuições estranhas e de maior complexidade ao cargo que ocupa, sem o correspondente acréscimo salarial (novação objetiva do contrato de trabalho). De modo que o plus salarial somente se justifica quando o empregado realiza atividades estranhas e mais complexas do que aquelas para as quais foi contratado.

Ao contrário do entendimento do Juízo a quo, realizada prova técnica (Id fa42148), a ré concordou com as atividades descritas pela autora como Analista III, oportunidade em que a autora referiu que trabalhou como Assistente I, por aproximadamente 6 meses. Das descrição das atividades desempenhadas, contra as quais não houve impugnação, verifica-se que foi acrescida complexidade ao trabalho da autora, o que constitui alteração contratual lesiva, vedada pelo art. 468 da CLT. Outrossim, não resta demonstrado nos autos, o aumento salarial correspondente ao acréscimo indevido de funções.

De conseguinte, e considerando os termos da petição inicial, limitados pelas declarações constantes do laudo técnico, a autora faz jus ao adicional por acúmulo de funções, a contar de março de 2016, o qual ora arbitro em 15% do salário básico, considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário da autora, no item, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções, a contar de março de 2016, a serem apuradas no percentual de 15% do salário básico da autora, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS.

3. HORAS EXTRAS E DSR.

Pugna a autora pela condenação das rés no pagamento de horas extras, sob o argumento de que os registros de horários são inválidos, tal qual a compensação adotada. Pugna seja adotado o entendimento vertido na Súm. 338 do TST quanto aos registros de horários não acostados. Destaca que durante a relação de emprego trabalhou em pelo menos três domingos do mês a na maioria dos feriados.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

Vieram aos autos os cartões ponto da reclamante (ID. b0c06a4), nos quais se verifica o registro eletrônico de horários variáveis, inclusive quanto ao intervalo intrajornada e às pausas, o cômputo de algumas horas extras e prática de banco de horas.

Nos termos do entendimento consolidado na Súmula 338 do TST, tais documentos gozam de presunção relativa de veracidade, a qual pode ser elidida por prova contrária, cujo ônus incumbia à reclamante.

Desse ônus, no entanto, a reclamante não se desincumbiu. Pelo contrário, em seu depoimento pessoal, afirmou:

"que a depoente chegava na empresa, se logava, registrava o horário no T"clock, abria o sistema e começava a receber as ligações; que no final do expediente, algumas vezes a depoente registrava o horário no T'clock, se deslogava do sistema e ia embora; que outras vezes, quando a depoente realizava horas extras, fazia todo o procedimento para se deslogar, trocava de PA, abria o sistema registrava o horário no T'clock, para começar a receber ligações; que quando terminava a jornada extraordinária a depoente registrava o horário no T'clock, deslogava do sistema e ia embora; que a frequência está corretamente registrada; que não recebia o extrato do cartão-ponto no final do mês para conferência; que somente teria acesso ao extrato do cartão-ponto se solicitasse no RH, mas não era obrigatório; (...)."

Assim, a reclamante admitiu a fidedignidade dos cartões ponto quanto aos horários de início e término da jornada e ainda confessou que a frequência está corretamente registrada.

Não foram ouvidas testemunhas.

Quanto ao banco de horas, verifico que o regime foi devidamente autorizado nas normas coletivas, como na cláusula 10º do ACT 2014/2015, por exemplo (ID. 3409731 - Pág. 3). Considerando que não houve a prestação habitual de horas extras, além das destinadas à compensação, e que a reclamante não produziu qualquer prova apta a invalidar a compensação praticada, considero regular o regime de banco de horas.

Nos cartões ponto, observo que a reclamante usufruía duas pausas de 10min e do intervalo intrajornada de 20min.

Por outro lado, verifico que, em diversas ocasiões, a reclamante estendeu sua jornada por mais de 6 horas diárias e não usufruiu intervalo de 1 hora, como prevê o artigo 71, caput, da CLT. Nessas ocasiões, incide o entendimento consolidado na Súmula 437 do TST.

Portanto, a autora faz jus ao pagamento de uma hora extra por dia em que trabalhou por mais de seis horas e usufruiu intervalo intrajornada inferior a uma hora, quando a jornada for prorrogada em no mínimo uma hora, conforme se apurar nos cartões ponto juntados, observado o adicional legal ou normativo, considerado o mais benéfico, o divisor 180, a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST e da OJ 397 da SDI-I do TST, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS.

Não são devidos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória pela integração das horas extras nos repousos, porquanto configuram pagamento em duplicidade, na forma da OJ 394 da SDI-I do TST.

Quanto ao repouso semanal remunerado, os cartões ponto, já declarados fidedignos, revelam que sempre foi devidamente usufruído. Portanto, nada é devido a tal título. Ressalto que o gozo do descanso semanal aos domingos é apenas preferencial.

Ainda, em relação aos feriados, a reclamante não aponta qualquer ocasião em que tenha trabalhado em tais dias sem receber o pagamento em dobro ou sem usufruir folga compensatória.

Concluo, portanto, que o trabalho em feriados foi corretamente contraprestado ou compensado.

Defiro, em parte.

Examino.

O controle de horário, seja manual ou eletrônico, é obrigatório para os estabelecimentos que possuem mais de dez empregados, caso da ré (art. 74, § 2º, da CLT), e constitui prova pré constituída da jornada de trabalho. Por se tratar de presunção de veracidade juris tantum, admite prova em contrário, a qual incumbe ao trabalhador que alega a invalidade dos registros, na forma dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

No caso dos autos, a ré Contax S.A. apresentou registros de ponto, os quais foram impugnados pela autora que alegou a possibilidade de manipulação dos dados inseridos. Não bastasse isso, da análise dos controles juntados, verifico a excessiva ocorrência de" marcação faltante ". Como exemplo, cito a semana do dia 19 a 25 de fevereiro de 2016, em que tal registro ocorreu em sete dias consecutivos. Ora, a função dos registros de horários é transparecer fidedignamente à jornada desenvolvida pelo empregado. As situações como a dos autos em que repetidamente o registro é feito pela empregadora, em substituição ao empregado, desvirtua sua finalidade, sendo imprestável como meio de prova. Ressalto, no aspecto, que há nos autos notícia de que a autora tenha sido advertida quanto às ausências de marcações no ponto ou de que qualquer providência tenha sido tomada a respeito. Ressalto também que é obrigação do empregador zelar pela correção dos seus controles de jornada.

Por tais razões, declaro a invalidade dos registros juntados pela ré quanto às marcações realizadas, sendo válidos somente para verificação da frequência.

A inexistência de registros aptos a comprovar a jornada desenvolvida pela autora, atrai a incidência do inciso I da Súmula 338 do TST que dispõe: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.".

Na inicial, a autora alegou que durante toda contratualidade laborou 2 horas por dia além do horário fixado no contrato de trabalho firmado entre as partes, fazendo jus ao pagamento da jornada excedente na forma de horas extras. Assim, na ausência de outras provas acerca da efetiva jornada de trabalho realizada pela autora, arbitro que a recorrente realizou duas horas extras por dia laborado. Registro que o fato de a autora ter afirmado que" após se deslogar ia embora "não modifica o entendimento deste Relator quanto à invalidade dos registros de horários, pois sendo inválidos os registros constantes dos autos, não há como afirmar que houve o correto pagamento do tempo trabalhado até o momento em que a autora se deslogava do sistema.

Ainda, diante da invalidade dos registros de horário e da prestação habitual de horas extras, não se cogita de validade do regime de banco de horas e nem de limitação da condenação ao adicional de horas extras (Súm. 85 do TST).

Por fim, os registros de horário foram considerados válidos quanto à frequência, inclusive tendo em conta o depoimento da autora em audiência, razão pela qual não se constata trabalho em dias de DSR, sem o respectivo pagamento.

Destarte, dou provimento parcial ao apelo da autora para acrescer à condenação o pagamento de duas horas extras, por dia de trabalho, conforme frequência constante dos cartões-ponto, observadas a mesma forma de cálculo e reflexos já contantes da sentença quanto à hora extra pela supressão do intervalo intrajornada. Autoriza-se a dedução de horas extras pagas, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST.

4. VERBAS VARIÁVEIS.

Renova a autora o pedido de diferenças de verbas variáveis. Aduz que a ré não trouxe aos autos o relatório de atendimentos que foram realizados, bem como não trouxe aos autos relatórios de suas avaliações, o que comprovaria que a ré deixou de pagar" variáveis "de forma deliberada.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

Ainda, tendo em vista os termos da defesa, incumbia à reclamada o ônus da prova da correção dos pagamentos efetuados, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, bem como em razão da aptidão documental da prova e do dever de documentação do contrato de trabalho pelo empregador.

Desse ônus, porém, a reclamada não se desincumbiu. Veio aos autos documento relativo aos critérios de cálculo da remuneração variável no âmbito da empresa (ID. fc88cd2), mas não foi apresentado qualquer documento comprobatório dos critérios atingidos pela reclamante ao longo do contrato de trabalho.

Impõe-se, portanto, acolher a tese inicial. Considero excessivo, porém, o valor estimado pela autora, tendo em vista o padrão remuneratório revelado pelos contracheques juntados aos autos.

Arbitro, portanto, que a autora faz jus ao pagamento de diferenças de remuneração variável, nesta compreendidos os prêmios pagos, no montante de 10% sobre as parcelas variáveis pagas no curso do contrato.

Examino.

Conforme já consignado pela Magistrada não foi apresentado qualquer documento comprobatório dos critérios atingidos pela autora ao longo da relação de emprego - ônus que a elas competia, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC - , motivo pelo qual concluo que não há como aferir nem a correção, nem a efetividade de tais pagamentos.

Nesse contexto, embora as rés já tenham sido condenadas no montante de 10% sobre as parcelas variáveis pagas no curso do contrato, entendo que merece ser provido o pleito para que o percentual alcance 30%, porquanto os recibos de pagamento apontam que nos meses de 2016, a autora percebeu em torno de R$350,00, e o preposto da ré em audiência referiu que" no setor que trabalhou como atendente júnior o valor máximo da variável era R$300,00 e no setor em que era atendente pleno o máximo era de R$650,00 ", muito além do contraprestado à autora.

Dou, pois, provimento ao recurso da autora para arbitrar que o pagamento de diferenças de remuneração variável, nesta compreendidos os prêmios pagos, deve ser no montante de 30% sobre as parcelas variáveis pagas no curso do contrato.

5. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Renova a autora o pedido de indenização por danos morais, sob o argumento de que "(...) a chefia expunha o resultado a terceiros, bem como as chefias da reclamante pressionavam a autora a obter metas e resultados, com práticas que lhe causam constrangimento e humilhação. (...) esclarece que habitualmente as chefias expunham os resultados individuais das vendas para todo o grupo, para pressionar a autora a obter melhores resultados, que também passou a ser pressionada pelos seus colegas de trabalho, fato que configura assédio moral, conforme prevê a NR 17.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

O dano moral incide sobre os bens de ordem não material, afeta os direitos relacionados à personalidade. Há dano moral quando se atingem os sentimentos de alguém, sua honra, sua reputação, integridade psíquica, intimidade, imagem, nome.

Quanto ao entendimento ora exposto, ressalto que o contrato de trabalho em exame teve fim antes da vigência da Lei 13.467/17.

A caracterização do dano moral está ligada à ação culposa ou dolosa do agente, à intenção de prejudicar, além da comprovação inequívoca da ação ter provocado prejuízo moral.

Portanto, para que subsista o dever de indenizar deverá ser efetivamente comprovado o dano e demonstrado o nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente e a sua culpa.

No presente caso, a reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a efetiva ocorrência de ato ilícito e de dano moral dele decorrente. Sequer foram ouvidas testemunhas.

Ausente a prova da conduta ilícita e do dano alegados, não há que se falar em dever de indenizar.

Decido.

De acordo com o art. , X, da Constituição da República, a honra e a imagem da pessoa são invioláveis, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo.

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República.

Neste sentido, a lição de José Afonso Dallegrave Neto: "Particularmente, entendo que o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo." (in "Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho" - 2ª ed. - São Paulo: LTr, 2007, p. 154)

O assédio moral, por sua vez, de acordo com artigo publicado no sítio eletrônico www.assediomoral.org, a respeito do tema ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO - CHEGA DE HUMILHAÇÃO, consiste "na exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado (s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego".

Em contestação, a segunda réu referiu que: "Nesse sentido, a ora contestante esclarece que os resultados são demonstrados de forma individual, sendo que o funcionário tem acesso aos seus resultados na internet, utilizando seu""login""pessoal, razão pela qual não prosperam as falaciosas alegações da autora em sentido contrário."

Nesse contexto, entendo que, diante das graves situações noticiadas pela autora, como abuso na cobrança de metas e meio ambiente de trabalho hostil, competia às rés, que detém a melhor aptidão para a prova, demonstrar que não procederam nas ilicitudes referidas pela autora. Não tendo assim procedido, impõe-se reconhecer como verdadeiros os fatos noticiados na petição inicial, não havendo dúvidas que a ilicitude perpetrada pelas rés, merece reparação.

Para estabelecer o importe da quantia devida, ponderam-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a necessidade de ressarcir o obreiro de seu abalo, sem descurar, também, do caráter pedagógico da condenação, buscando inibir o empregador de repetir o ato danoso.

Destaco, ainda, o aspecto pedagógico e educativo que cumpre a condenação a esse título, desdobrado em tríplice aspecto: sancionatório/punitivo, inibitório e preventivo, a propiciar não só a sensação de satisfação ao lesado, mas também desestímulo ao ofensor, a fim de evitar a repetição da conduta ilícita.

Além disso, a indenização deve levar em conta a proporcionalidade entre o grau de culpa e a extensão dos danos, nos termos do art. 944, parágrafo único, do Código Civil.

Por esta razão, considerando a extensão dos danos sofridos pela autora, a capacidade econômica do ofensor, o grau de culpa da ré, o caráter pedagógico e punitivo que o quantum indenizatório deve cumprir na espécie, tenho por razoável fixar o valor em R$15.000,00 como montante a ser pago a título de dano moral.

O valor deverá ser acrescido de juros a contar do ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT, e corrigido monetariamente a partir da sessão de julgamento, a teor do que estabelecem a Súmula 362 do STJ e a Súmula 50 deste Regional:

Súmula nº 50 - RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Fixada a indenização por dano moral em valor determinado, a correção monetária flui a partir da data em que prolatada a decisão, sob o pressuposto de que o quantum se encontrava atualizado naquele momento.

No mesmo sentido é o entendimento da Súmula 439 do TST:

DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00, com juros a contar do ajuizamento da ação e correção monetária a partir da sessão de julgamento.

6. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL E SINDICAL.

Renova a autora o pedido de devolução da contribuição assistencial e sindical não comprovadas pelas rés.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

Assim, o reclamante faz jus à devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

Por outro lado, o desconto da contribuição sindical decorreu da lei vigente à época do contrato de trabalho, independentemente de autorização ou filiação a sindicato. Portanto, são lícitos os descontos efetuados a tal título.

Defiro, em parte, o pedido.

Examino.

Conforme se observa a Magistrada de Origem já determinou a devolução os descontos da contribuição assistencial, restando sem objeto o apelo. Já com relação às contribuições sindicais devidas antes da Lei 13.467/17, tais possuem natureza tributária, sendo de cobrança e exigência compulsória de todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação ao sindicato, por força do art. , VI, da Constituição Federal e do art. 578 da CLT, razão pela se mantém a sentença, no aspecto, destacando-se que a relação de emprego se encerrou em abril de 2016.

Destarte, nego provimento ao apelo da autora, no item.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Renova a autora o pedido de honorários advocatícios.

Foi proferida sentença, nos seguintes termos:

(...)

No caso dos autos, tratando-se de lide decorrente da relação de emprego, os honorários advocatícios e/ou assistenciais são devidos somente quando presentes os pressupostos exigidos pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70 (credencial sindical e declaração de hipossuficiência). Nesse sentido, as Súmulas 219 e 329 do TST, e ainda a OJ 305 da SDI-1, também do TST, que ora se adota.

Não atendidos tais requisitos, afiguram-se incabíveis os honorários postulados. Defere-se, contudo, o benefício da justiça gratuita, a fim de isentar a parte autora do pagamento de custas e despesas processuais, na forma do art. 790, § 3o, da CLT, diante da declaração de hipossuficiência contida nos autos (ID. 9886c43).

Quanto aos dispositivos ora aplicados, reporto-me às considerações iniciais.

O pedido de honorários advocatícios foi indeferido por não se encontrar o autor assistido pelo seu sindicato de classe.

A autora declara sua insuficiência econômica (Id 9886c43), o que basta para caracterizar a situação de pobreza da trabalhadora e ensejar a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súm. 219 e 329 do TST. Incidência da Súm. 450 do STF.

Diante disso, entendo devido o pagamento de honorários advocatícios de assistência judiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional, à razão de 15% considerando a complexidade da matéria versada nos autos e tendo em vista a nova redação da Súm. 219, item V, do TST e art. 85, § 2º, do NCPC.

Portanto, considerando que a sentença contraria a Súm. 450 do STF, dou provimento ao recurso da parte autora, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO TRABALHISTA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Em face do disposto no art. 7º da Lei 7347/85, ante a intermediação ilícita de mão de obra, determino a comunicação ao MPT com cópia da sentença e deste Acórdão, para as providências cabíveis.

De igual forma, considerando que a prática de intermediação ilícita de mão de obra, implica, em tese, diversos tipos penais, como o art. 203 (frustração de direito trabalhista mediante fraude - v.g. reduzindo salário e sonegando à "terceirizada" direitos dos empregados) e art. 297, § 3º (anotações falsas de vínculo de emprego na CTPS do empregado), cabível a expedição de ofício à Polícia Federal, com espeque no art. , II, c/c art. 40 do CPP, para a instauração do competente Inquérito Policial, para apuração da autoria delitiva, com cópia deste Acórdão e da sentença, o que fica a cargo do Ministério Público, como titular da ação penal.

Destaque-se, para evitar embargos com intuito protelatório, que a comunicação ao Ministério Público está inserida dentre os poderes do Juiz na condução do processo (art. 765, CLT) e corresponde ao estrito cumprimento do dever funcional de dar ciência às autoridades competentes acerca das irregularidades de que toma conhecimento, não se podendo cogitar, portanto, em reformatio in pejus ou julgamento extra petita.

PREQUESTIONAMENTO

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.

Nesse sentido, o item I da Súmula 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Isto considerado, tem-se por prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Registro, ademais, que todos os argumentos recursais, de ambas as partes, bem como as jurisprudências citadas, restaram devidamente analisados e sopesados para o exame da matéria, expressando este acórdão o entendimento da Turma de Julgadora sobre as matérias ventiladas nos recursos.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:

Divirjo da totalidade dos argumentos do voto proposto pelo Relator.

Assim como afirmado na sentença, a terceirização é lícita e foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal.

O trabalho prestado pela reclamante não gera vínculo com o tomador de serviços e tampouco as diferenças salariais postuladas.

Não houve acúmulo de função como bem destacado na sentença, com base na prova produzida: De resto, a reclamante foi confessa quanto ao fato de que sempre desempenhou as mesmas atividades ao longo de todo o contrato de trabalho, de forma que não houve qualquer alteração contratual lesiva que pudesse ensejar o pagamento de acréscimo salarial.

Assim, descabe falar em diferenças por acúmulo de função.

Nos demais itens vejo correta a decisão recorrida. Mantenho a sentença na sua integralidade e nego provimento ao recurso da reclamante.

Honorários advocatícios

Embora remotamente tenha adotado a Súmula 450 do STF, alterei meu entendimento para afirmar que os honorários de advogado, nas ações anteriores à vigência da Lei 13.467, de 2017, somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, em atenção ao que emana da Súmula 219 do TST, sobretudo após o cancelamento da Súmula 61 deste TRT, de modo que prevalece no âmbito desta Corte o posicionamento de que não são devidos os honorários quando ausente a credencial sindical, mesmo que a parte autora tenha declarado não possuir condições financeiras de suportar as despesas do processo.

Nego provimento.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho a divergência lançada pelo Exmo. Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo e acresço, ainda, mais a seguinte:

Danos morais

Diversamente do entendimento do nobre Relator, entendo que a cobrança de metas se insere dentro do que é esperado numa relação de trabalho, porquanto a empresa ao contratar um empregado, por certo, busca atingir os objetivos de seu empreendimento econômico. Assim, penso que somente seria hipótese de danos morais se a cobrança de resultados fosse feito fora da urbanidade que deve pautar as relações ou se excessivas, o que não restou comprovado nos autos.

Assim, mantenho a sentença que indeferiu o pleito quanto à indenização por danos morais.

Honorários advocatícios

Adoto o entendimento de que os honorários de advogado, nas ações anteriores à vigência da Lei 13.467, de 2017, somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, em atenção ao que emana da Súmula 219 do TST, sobretudo após o cancelamento da Súmula 61 deste TRT, de modo que prevalece no âmbito desta Corte o posicionamento de que não são devidos os honorários quando ausente a credencial sindical, mesmo que a parte autora tenha declarado não possuir condições financeiras de suportar as despesas do processo.

Nego provimento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/838495308/recurso-ordinario-trabalhista-rot-205798420165040029/inteiro-teor-838495326

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