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31 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00204247620195040029 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
28 de Março de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020424-76.2019.5.04.0029 (ROT)
Redator: REJANE SOUZA PEDRA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 28/03/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020424-76.2019.5.04.0029 (ROT)
RECORRENTE: DIEGO BARBOSA DE JESUS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: DIEGO BARBOSA DE JESUS, JOB RECURSOS HUMANOS LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O integrante da Administração Pública, enquanto tomador de serviços, responde, de forma subsidiária, pelos encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços ajustado com a prestadora de serviços. Adoção do entendimento dos verbetes IV e V da Súmula nº 331 do TST

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. A ausência do pagamento das verbas rescisórias também atrai o dever de indenizar da empregadora, presumindo a ocorrência de prejuízos de ordem moral ao empregado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$ 3.000,00. Ainda, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do segundo reclamado - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para: a) determinar o desconto de 6% do salário do reclamante quanto à quota de participação do trabalhador no vale-transporte; e, b) autorizar a dedução do custeio do empregado em relação ao vale-alimentação, conforme previsão na norma coletiva. Valor da condenação que se majora em R$ 3.000,00, para os fins legais. Custas proporcionalmente acrescidas em R$ 60,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 24 de março de 2020 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença lançada às fls. 482-491, a qual julgou procedente em parte a ação, recorrem o segundo reclamado e o reclamante.

O reclamante, pretende a reforma da sentença no tocante ao dano moral pelo atraso no pagamentos dos salários e rescisórias (fls. 497-504).

O segundo reclamado (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL), nas razões das fls. 508-523, busca afastar sua condenação subsidiária, bem como a responsabilidade pelo pagamento das seguintes verbas: verbas rescisórias, FGTS e multa de 40%, vale-transporte - do desconto previsto no art. 4º da Lei 7.418/85, vale-alimentação - do desconto de percentual do empregado, multa do art. 477, § 8º, da CLT, multa normativa, comprovação recolhimentos fiscais, juros e correção monetária.

Com contrarrazões pelo segundo reclamado às fls. 525-529 e pelo reclamante às fls. 539-546, os autos eletrônicos são encaminhados a este Tribunal para julgamento dos recursos.

A representante do Ministério Público do Trabalho, no parecer da fl. 552, opina pela exclusão do segundo reclamado da lide ou para que seja julgada improcedente a ação em relação a ele.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Não se conforma o reclamante com o indeferimento do pedido de indenização pelos danos morais sofridos em razão dos atrasos das verbas salariais. Diz ter demonstrado nos autos que ficou quase três meses sem receber salário e que a recorrida não depositou o FGTS desde o ano de 2017. Alega,em síntese, que o comportamento da reclamada fere a sua honra e personalidade, que se viu humilhada, desamparada, com baixa autoestima, pois não consegue pagar as contas, nem adquirir o que deseja, por conta exclusiva da reclamada. Cita dispositivos de lei e pede a reforma da sentença.

Examino.

Consoante o disposto no art. 459, parágrafo único, da CLT, quando o pagamento do salário for estipulado mensalmente, deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente.

No caso em apreço, não constam dos autos todos os recibos salariais do contrato de trabalho (fls. 325-343). Os documentos foram juntados pelo 2º reclamado, tendo em vista que a 1ª reclamada e real empregadora do autor não compareceu à audiência, tendo sido declarada revel e confessa (Ata de Audiência juntada à fl. 473). Além disso, há condenação ao pagamento dos salários dos meses de fevereiro e março de 2019 e saldo de salário de 12 dias do mês de abril de 2019, além das verbas rescisórias (fl. 490). Portanto, é de se presumir que a empregada enfrentou dificuldades para honrar seus compromissos, tais como aluguel, luz, água, alimentação, entre outros. Fatos estes que desencadeiam o abalo moral.

O fato de enfrentar dificuldades financeiras como assim alega, não exime a empregadora de cumprir com as obrigações oriundas do contrato de trabalho, ainda que essas dificuldades decorram de ato de terceiros.

A rigor, entendo que a simples ausência de pagamento destas verbas não acarreta ofensa aos direitos de personalidade do empregado e, consequentemente, o dano moral propugnado pelo reclamante. No entanto, por política judiciária, acolho o entendimento desta Turma julgadora de que a ausência do pagamento das verbas rescisórias também atrai o dever de indenizar da empregadora, presumindo a ocorrência de prejuízos de ordem moral ao empregado.

Em relação ao quantum indenizatório, no exame de inúmeras situações que envolvem pretensões de ressarcimento por dano moral, tanto a doutrina como a jurisprudência acentuam a dificuldade de quantificar esse tipo de indenização. Contornando esta dificuldade, a jurisprudência predominante tem entendido que o montante indenizatório, com respeito ao dano moral, deve ser fixado pelo órgão judicante por meio de um juízo de equidade. É claro que a sensatez (equilíbrio), equanimidade, isenção, imparcialidade devem operar sempre no exercício desse juízo de equidade. A partir dos critérios orientadores acima expostos, aferidos e cotejados com sensatez, equanimidade, isenção e imparcialidade, estima-se (a operação é de arbitramento) o valor compensatório pelo dano moral produzido.

Imperativo atentar-se para que o montante arbitrado não produza enriquecimento ou empobrecimento sem causa das recíprocas partes; que não perca esse montante a harmonia com a noção de proporcionalidade, seja por deixar de compensar adequadamente o mal sofrido, seja por agregar ganhos financeiros superiores a uma compensação supostamente razoável.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar o reclamado à indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$ 3.000,00.

2 RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Discorda o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária, que lhe foi atribuída na origem. Argumenta que a contratação do primeiro réu é autorizada pelo Decreto-lei nº 200/1967 e se deu mediante prévia licitação regular e válida. Invoca os arts. , 70 e 71 da Lei 8.666/1993 e 5º, II, 37, "caput", ambos da Constituição Federal, bem como o art. 265 do Código Civil. Aduz que a competência para legislar em matéria de contratos administrativos é da União, por meio do Congresso Nacional, nos termos do art. 22, XXVII, da CF. Considera não ter sido comprovada a sua omissão na fiscalização, motivo pelo qual descabe a sua responsabilização pelo pagamento das verbas trabalhistas. Assevera inexistir culpa in vigilando ou in eligendo, além de não deter poderes para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que incumbe à União. Salienta que demonstrou ter havido a devida fiscalização do contrato através da juntada de ampla documentação, contudo isto não foi considerado pelo Juízo. Afirma que a sentença deixou de observar a Súmula Vinculante nº 10 do STF, razão pela qual não prevalece o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula 331 do TST. Refere em seu favor ter havido declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal.

Examino.

Resultou incontroverso que o autor foi contratado pelo primeiro réu - JOB RECURSOS HUMANOS LTDA., para prestar serviços de Auxiliar Administrativo junto à Secretaria da Agricultura do Estado do Rio Grande do Sul, (CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social, fls. 36-38, contrato de prestação de serviços e aditivos, fls. 254-307). Emerge, portanto, a modalidade de terceirização de serviços, sendo o recorrente o seu beneficiário. Em decorrência, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador, haja vista a má escolha daquele a quem confiou a realização de tarefas executivas, bem como do seu dever de vigilância. Tal responsabilidade atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, aos itens IV e V da Súmula 331 do Colendo TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

É irrelevante ter havido a contratação da prestadora por meio de licitação, na forma da lei, já que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 não prevê a isenção da entidade de direito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atender necessidades permanentes, com a prestação de seus serviços. Até porque, no art. 67 do mesmo diploma legal, vem expressa a obrigação da Administração Pública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas, nos seguintes termos:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

No caso dos autos, embora o recorrente tenha juntado documentos (alguns comprovantes de pagamento de vale alimentação e transporte, alguns cartões-ponto, alguns contracheques, contrato de prestação de serviços e seus aditivos), não houve uma fiscalização da saúde financeira da prestadora, que terminou por descumprir os seus compromissos como empregadora. A fiscalização tem de ser efetiva e evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas, o que não se evidenciou no caso. Prova disso foi a prorrogação do contrato de prestação de serviços por mais um ano a contar de 01-12-2018 (7º Termo Aditivo, fl. 219), mesmo sendo conhecedor da crise enfrentada pela empresa contratada e dos atrasos nos depósitos do FGTS desde abril/2016 e dos atrasos no pagamento dos salários, conforme ficou reconhecido na sentença.

A notificação da reclamada com aplicação da multa pelo descumprimento do contrato, juntado à fl. 218, datada de 15-03-2019, bem como o Termo de Rescisão do Contrato de Prestação de Serviços da fl. 220, não supre a omissão da ré. Assim, está provada a culpa in vigilando, pois a tomadora dos serviços se descuidou da obrigação básica de fiscalização, o que atrai a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos inadimplidos.

De outro lado, não há falar em ausência de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, via reflexa, de violação ao art. 97 da Carta da Republica ou de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto trata-se de interpretação conferida ao referido dispositivo legal, à luz da orientação sumulada pela mais alta Corte Trabalhista (Súmula 331, IV e V, do TST).

Vale destacar que a responsabilidade subsidiária do tomador restringe-se ao período em que efetivamente se beneficiou do trabalho do obreiro, no caso, a integralidade do período contratual e envolve todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, nos termos do verbete VI da mesma súmula:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por tais fundamentos, confirmo a sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos créditos reconhecidos nos autos.

Provimento negado.

2.2 DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Como se observa, o recorrente não nega, especificamente, o direito da reclamante à percepção das parcelas supra, limitando-se a questionar a sua responsabilidade pelo seu pagamento.

Vale destacar que a responsabilidade subsidiária do tomador restringe-se ao período em que efetivamente se beneficiou do trabalho do obreiro, no caso, a integralidade do período contratual e envolve todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as multas, nos termos do verbete VI da Súmula nº 331 do TST e OJ nº 09 da SEEx:

"Súmula nº 331. VI.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais."

Nesse contexto, nego provimento ao recurso.

2.3 FGTS E MULTA DE 40%

O segundo réu não concorda com a condenação ao recolhimento do FGTS relativo ao período faltante, ao argumento de que o ônus de demonstrar as diferenças de FGTS era da autora, do qual não se desincumbiu. Alega violação aos arts. 117, 341, I, 345, I e II, 391 e 392 do CPC.

Examino.

Diversamente do sustentado pelo recorrente, cabe aos reclamados a comprovação do correto recolhimento do FGTS, em face ao princípio da aptidão para a produção da prova. Inexistindo a comprovação do recolhimento integral, ônus que lhes competia, não merece reparos a sentença.

Cumpre esclarecer, de qualquer forma, que a condenação se restringe ao período em que não houve recolhimento do FGTS estando autorizada a juntada de extrato da conta vinculada do FGTS em nome da trabalhadora na liquidação da sentença.

Vale ressaltar mais uma vez que a responsabilidade subsidiária da recorrente abrange a totalidade das parcelas deferidas pelo Juízo caso a devedora principal não cumpra a obrigação, nos termos do verbete VI da Súmula 331 do TST, antes transcrito.

Inexiste afronta aos arts. 117, 341, I, 345, I e II, 391 e 392 do CPC.

Nego provimento.

2.4 DO VALE-TRANSPORTE - DO DESCONTO PREVISTO NO ART. 4º DA LEI 7.418/85

Alega o recorrente que o beneficio do vale-transporte não pode ser transformado em dinheiro para o empregado. Diz que para a empresa que descumprir cabe a aplicação das penalidades previstas em lei, visto tratar-se de obrigação de fazer. Pede a reforma da sentença e, para a hipótese de ser mantida a determinação, requer seja autorizado o desconto de 6% do salário do reclamante, conforme previsto no art. 4º, parágrafo único da Lei Federal n. 7.418/85.

Examino.

As reclamadas foram condenadas ao pagamento de vale-transporte, no valor de R$ 378,40, relativo ao mês de março de 2019, tendo em vista que a primeira reclamada foi declarada revel e confessa e porque não comprovado nos autos o adimplemento da parcela.

Dispõe o art. 816 do NCPC:

Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

Assim, se eventualmente o autor não perceber o benefício por culpa do empregador, na fase própria, deverá ser requerida a conversão da obrigação de fazer em obrigação pecuniária. Correto o juízo em deferir o pagamento de indenização substitutiva em razão da não concessão do vale-transporte em época própria.

Quanto à quota de participação do trabalhador, acolho o apelo para determinar o desconto de 6% do salário do reclamante, conforme previsto no artigo 4º, parágrafo único, da lei federal nº 7.418/85.

Recurso provido.

2.5 DO VALE-ALIMENTAÇÃO - DO DESCONTO DE PERCENTUAL DO EMPREGADO

Recorre o segundo reclamado apenas para que seja autorizado o desconto do percentual de responsabilidade do empregado, conforme previso na convenção coletiva.

Examino.

As reclamadas foram condenadas ao pagamento de vale-alimentação, no valor de R$ 315,00, relativo ao mês de março de 2019, em face da revelia aplicada à primeira reclamada, bem como porque não comprovado nos autos o adimplemento da parcela. As reclamadas não comprovam o fornecimento do vale-alimentação do mês de março de 2019.

A cláusula 19ª da CCT 2019/2019 (fl. 186), estabelece expressamente que: "(...) autorizado, em qualquer hipótese, o desconto nos salários dos empregados da quantia equivalente até 19,00% (dezenove por cento) do valor do auxílio-alimentação proporcionado."

Desse modo, acolho o apelo para autorizar a dedução do custeio do empregado em relação ao vale alimentação, conforme previsão em norma coletiva.

Recurso provido.

2.6 MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

O recorrente diz que não havia como o tomador fazer pontual pagamento de eventuais verbas rescisórias, observando-se o disposto no art. 100 da CF. Alega que descabe a condenação subsidiária em penalidades, posto que a multa do § 8º do art. 477 da CLT é dirigida especificamente ao empregador. Aduz que a referida multa não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da CF. Pede a reforma da sentença a fim de ser absolvido da condenação.

Examino.

Na condição de devedor subsidiário, o segundo réu responde pela referida multa nos termos da Súmula 47 deste Tribunal:

Súmula nº 47 - MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Como visto, não se trata de meras diferenças de parcelas rescisórias, mas verdadeiro inadimplemento da totalidade dos valores devidos à autora por ocasião da rescisão contratual.

Ainda, impertinente a alusão ao art. 100 da CF, que versa sobre os pagamentos feitos por Ente Público em função de sentença judicial transitada em julgado.

Provimento negado.

2.7 DA MULTA NORMATIVA - OJ 2 DA SDI2 DO TST.

As reclamadas foram condenadas ao pagamento da multa no valor equivalente a um (1) salário-base à época da rescisão do contrato de trabalho em favor do reclamante, conforme previsão na cláusula sétima da Convenção Coletiva de Trabalho.

Inconformado, o segundo reclamado invoca a OJ nº 2 da SDI2 do TST e diz que não é responsável pela referida multa normativa porque não participou do ajuste. Alega, ainda, que a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da CF. Pretende ser absolvido da condenação.

Examino.

Inicialmente, registro por pertinente, que a Orientação Jurisprudencial invocada foi publicada pela Seção de Dissídios Coletivos - SDC e não como constou.

Quanto a multa normativa, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do recorrente, na qualidade de tomador de serviços, abrange a totalidade das verbas decorrentes do contrato de emprego mantido entre o reclamante e a real empregadora, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST, inexistindo motivo para que se desonere da responsabilidade pelo pagamento de multa prevista em norma coletiva.

Todavia, não se aplica ao caso dos autos o entendimento firmado na OJ nº 02, da SDC do TST, como pretende o recorrente, pois restrita aos dissídios coletivos.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

2.8 COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOS DESCONTOS FISCAIS

Caso mantida alguma condenação, o recorrente requer seja afastada a obrigatoriedade de comprovação dos descontos fiscais a serem efetuados. Diz que o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte, incidente sobre os créditos trabalhistas decorrentes da presente ação, são de propriedade da Administração Pública Estadual, em conformidade com a norma do artigo 157, inciso I, da Constituição Federal.

Examino.

No que tange ao pedido de dispensa da comprovação dos descontos fiscais com base no art. 157, inciso I, da Constituição Federal, não prospera a insurgência do recorrente, porquanto este dispositivo constitucional não isenta o demandado da comprovação do recolhimento, na hipótese da execução lhe ser redirecionada em razão do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, mesmo que o produto da arrecadação lhe pertença. Necessária a contabilização a fim de que o empregado, devedor tributário, possa eventualmente fazer prova perante a Receita Federal.

Nego provimento.

2.9 DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

O reclamado, invocando as suas prerrogativas de fazenda pública, requer sejam fixados juros e correção monetária na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9494/97.

Examino.

Segundo o entendimento deste Tribunal, não cabe fixar, na fase de conhecimento, os critérios de atualização monetária e juros, porquanto estes deverão ser definidos na liquidação de sentença, de acordo com as normas vigentes.

Nego provimento.

\cmb

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

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