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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00202154720175040201 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020215-47.2017.5.04.0201 (ROT)
Redator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 21/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020215-47.2017.5.04.0201 (ROT)
RECORRENTE: FRANCISCO ANELE NETO, GRID SOLUTIONS TRANSMISSAO DE ENERGIA LTDA, REASON TECNOLOGIA S.A.
RECORRIDO: FRANCISCO ANELE NETO, GRID SOLUTIONS TRANSMISSAO DE ENERGIA LTDA, REASON TECNOLOGIA S.A.
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. NÃO CONFIGURADO. O art. 62, II, da CLT estabelece que não são abrangidos pelo regime referente à duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Segundo o parágrafo único da referida norma, o regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Em sendo regra de exceção, é imprescindível, para sua aplicação, que esteja caracterizado o efetivo desempenho de função de confiança pelo empregado, por meio da exteriorização, em suas atividades, de algum dos poderes inerentes à figura do empregador. E, por se tratar de exceção ao regime legal de duração do trabalho, o ônus de provar o enquadramento do trabalhador nessa regra é do empregador, conforme artigos 818, da CLT, e 373, inc. II, do CPC, porque a alegação se consubstancia em fato impeditivo do direito vindicado. Hipótese em que a prova oral não deixa nenhuma dúvida quanto à não configuração do cargo de gestão.

RECURSO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NÃO DEVIDO. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROVISÓRIO. Estando suficientemente demonstrado nos autos que a transferência do reclamante foi definitiva, não é devido o adicional de transferência postulado. Aplicação do art. 469 da CLT. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, GRID SOLUTIONS TRANSMISSÃO DE ENERGIA LTDA. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, FRANCISCO ANELE NETO.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada GRID SOLUTIONS TRANSMISSÃO DE ENERGIA LTDA. interpõe recurso ordinário, buscando a reforma da sentença quanto a horas extras.

O reclamante FRANCISCO ANELE NETO oferece contrarrazões e interpõe recurso adesivo, insurgindo-se em relação a: plus salarial, horas extras, adicional de transferência, honorários advocatícios.

Não são apresentadas contrarrazões ao recurso adesivo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS. HORAS EXTRAS.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras. Assevera que o autor exercia função de confiança até 07/01/2014. Invoca os arts. 1.172 do Código Civil e 62, II, da CLT, alegando que o empregado exercia poder típico de empregador, mesmo quando atuava em Canoas/RS. Refere prova oral, menciona que o reclamante detinha alto poder de direção e tinha regalias como a dispensa do controle de horários e padrão salarial elevado, diferença que superava com folga os 40% do art. 62, II, da CLT. Menciona provas estranhas à lide, não robustas, divididas, sendo ônus do demandante, a teor dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Insurge-se contra a jornada arbitrada, alegando não ter sido considerada a prova oral produzida pela defesa; nega a prestação de horas extras, sendo o trabalho de segunda a sexta-feira em horário comercial, com intervalo de uma hora, sem sobreaviso nem trabalho aos sábados, domingos e feriados e com pontes de feriados em semanas de carnaval.

A seu turno, o reclamante afirma que em Florianópolis/SC, antes da nomeação como Diretor Estatutário, não detinha a fidúcia necessária para afastar o direito ao pagamento de horas extras. Alega ter laborado durante 24 meses (janeiro de 2014 a março de 2016) em Florianópolis nas mesmas condições que laborava em Canoas.

Examino.

Antes de mais, impende sinalar que, em se tratando de contrato de trabalho que vigorou integralmente em período anterior à Lei nº 13.467/2017, não se aplicam as alterações de direito material por ela introduzidas, a teor do que dispõe o art. , XXXVI, da CF.

O art. 62, II, da CLT estabelece que não são abrangidos pelo regime referente à duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Segundo o parágrafo único da referida norma, o regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Em sendo regra de exceção, é imprescindível, para sua aplicação, que esteja caracterizado o efetivo desempenho de função de confiança pelo empregado, por meio da exteriorização, em suas atividades, de algum dos poderes inerentes à figura do empregador. E, por se tratar de exceção ao regime legal de duração do trabalho, o ônus de provar o enquadramento do trabalhador nessa regra é do empregador, conforme artigos 818, da CLT, e 373, inc. II, do CPC, porque a alegação se consubstancia em fato impeditivo do direito vindicado.

O depoimento do preposto da reclamada, Éverton de Araújo, não deixa nenhuma dúvida quanto à não configuração do cargo de gestão. Éverton revela que:

"(...) o reclamante estava subordinado ao Sr. Wilson; que as atribuições do Sr. Wilson eram ser responsável pela parte financeira da empresa, a qual tinha a parte da controladoria e a parte da administração financeira de contratos; que apesar da denominação do cargo, o Sr Wilson respondia por ambas as divisões; que o Sr Wilson podia admitir, demitir e aplicar advertências; que, nesses casos, era observada a estrutura da hierarquia; que duas pessoas tinha relação direta com Wilson Dutra, os supervisores Susana Kerber e o reclamante; que a estrutura de RH da empresa acompanha as decisões; que Wilson levava ao RH o movimento de entrada e saída de pessoas; que o que os supervisores necessitavam era solicitado ao Sr Wilson (...)"

As declarações deixam evidente que no período indicado pela reclamada (até 07 de janeiro de 2014) não se configura a exceção prevista no art. 62, II, da CLT; não se aplica, tampouco, o art. 1.172 do Código Civil. O preposto revela que o reclamante não exercia poderes típicos do empregador quando atuava em Canoas/RS. Ao contrário, a prova oral é consistente demonstrando que ele estava subordinado a Wilson Dutra e a este o autor se dirigia quando necessário; era Wilson quem podia admitir, despedir e aplicar advertências; os elementos não indicam de forma consistente, enfim, que o reclamante tivesse poderes de mando e gestão no referido período. Como se disse, o ônus da prova é da defesa, pois as alegações relacionam-se com fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. No aspecto, as normas contidas nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, invocadas pela defesa.

Ainda que fosse atendido o requisito objetivo, concernente ao patamar remuneratório de 40% acima do salário dos colegas, a prova é robusta quanto a não ter sido atendido o requisito subjetivo, razão pela qual não se configura a exceção do art. 62, II, da CLT. Não se constatam, ademais, provas estranhas à lide ou divididas, como ventila a reclamada.

Quanto à jornada arbitrada, verifico que havia sido alegado na inicial trabalho das 7h30min às 19h30min em Canoas/RS e das 8h às 20h em Florianópolis/SC, em ambos os casos sendo prestadas horas extras para além de tais horários. Descaracterizada a exceção pretendida pela defesa, aplica-se a regra geral do art. 74, § 2º, da CLT. Não juntados os registros de horário, há inversão do ônus da prova quanto a jornada de trabalho, presumindo-se berdadeira a jornada alegada na petição inicial, na linha do entendimento jurisprudencial consubstancoado na Súmula 338 do TST. Assim, tendo em vista as jornadas alegadas na petição inicial, a ausência de elementos consistentes em sentido contrário e o entendimento jurisprudencial dominante acerca da matéria, judiciosa a jornada arbitrada na sentença, especificamente quanto ao trabalho prestado em Canoas/RS. Diversamente do alegado nas razões recursais da reclamada, a prova oral não restringe tais jornadas. Transcrevo, na íntegra, o depoimento da testemunha ouvida a convite da ré, que silencia sobre o tema:

Depoimento:

"que o depoente é empregado da Grid há 9 anos; que é administrador financeiro de contratos; que fez estágio de 2 anos e após foi efetivado nesta função; que o reclamante era gerente da segunda reclamada em Florianópolis ao final do seu contrato; que, por último, na primeira reclamada, o reclamante era supervisor de controladoria; que acima do reclamante estava o gerente Wilson Dutra; que acima de Wilson estava a diretora financeira Jamile; que 4 analistas respondiam diretamente ao reclamante na primeira reclamada; que os nomes dos analistas eram Marlene, Andre, Adriano e Patricia; que o reclamante fazia a avaliação destas pessoas; que o reclamante não batia ponto; que o reclamante fazia aprovações bancárias de pagamentos e possuía procuração para tanto; que, ao que sabe, o reclamante se mudou para Florianópolis com a família para assumir a outra função; que acha que isso ocorreu em 2014; que não sabe até quando o reclamante ficou em Florianópolis, pois não manteve mais contato com o mesmo; que a mudança era para assumir a função permanente de gerente financeiro; que não sabe se havia um gerente financeiro em Florianópolis anteriormente; que o depoente e reclamante trabalharam juntos na área financeira que era composta pela gerência, pela supervisão de controladoria do reclamante, pela supervisão financeira dos contratos, na qual o depoente trabalhava; que isso tudo funcionava numa mesma sala; que o depoente estava vinculado a equipe de Suzana Kerber; que o depoente registrava horário na época do estágio, depois passou a não registrar por um pequeno período e, em seguida, voltou a registrar ponto; que o reclamante tinha poder de aprovar operações bancárias, sem necessidade do aval de Wilson; que as advertências, demissão e admissão eram feitas pelo supervisor com aval da gerência. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

Como se vê, não há prova corroborando o alegado pela ré nas razões recursais, sobre o trabalho limitado ao horário comercial e somente de segunda a sexta-feira, com intervalo intrajornada de uma hora, sem sobreaviso nem trabalho aos sábados, domingos e feriados e com pontes de feriados em semanas de carnaval. Conforme se tratou de expor, não há prova em sentido contrário ao alegado na exordial e, afastada a exceção vindicada pela ré, presumem-se verdadeiras as alegações do reclamante, a teor da Súmula 338, I, do TST.

De outra banda, e diversamente do alegado nas razões recursais do reclamante, não há prova minimamente consistente acerca da alegação de que ele não detivesse fidúcia ou não ocupasse função de confiança em algum período laborado em Florianópolis/SC. Com efeito, o próprio reclamante afirma, na petição inicial, que a partir de 08/01/2014 passou a ocupar o cargo de gerente de controladoria (até 1º/3/2016, quando assumiu o cargo de diretor da companhia). A prova documental confirma que o reclamante passou a ocupar o cargo de controlador financeiro em 08/01/2014, (" site finance controller "da Reason Tecnologia, como se vê na nomeação interna de Id. bfe711f). Em tal período, entre 08 de janeiro de 2014 e 1º de março de 2016, o demandante reportava-se à vice-presidente de finanças da Alstom, Sra. Jamile Aun. Além disso, ele era depositário de alto grau de confiança, pois era o responsável pela gestão da área em que atuava (controladoria); com hierarquia superior à sua somente havia diretores e vice-presidentes. Diante de tais aspectos, tem-se que, diversamente do que se observa no período anterior, entre os dias 08 de janeiro de 2014 e 1º de março de 2016, o reclamante exerceu cargo de gestão, preenchendo ambos os requisitos do art. 62, II, da CLT, o requisito subjetivo porque detinha grau de fidúcia significativamente elevado e o requisito objetivo porque seu patamar remuneratório eram superior em mais de 40% aos demais colegas.

Provimento negado a ambos os recursos.

2. RECURSO DO RECLAMANTE.

2.1. ADICIONAL SALARIAL.

O recorrente não se conforma com a rejeição da pretensão relativa ao plus salarial no período em que foi nomeado Diretor Estatutário.

Sem razão.

Ainda que mantida a mesma remuneração durante o período contratual em que o reclamante ocupou o cargo de Diretor Estatutário, não há direito ao acréscimo pretendido, porque expressamente o reclamante admite, na petição inicial, que foi suspenso o contrato de trabalho, ou seja, que deixou de realizar as atividades laborais que antes desempenhava, ao ser nomeado como Diretor Estatutário. Com efeito, está expresso na fundamentação relativa ao adicional de transferência que o reclamante, contratado para laborar em Canoas/RS, quando foi transferido em janeiro de 2014 para Florianópolis/SC, teve suspenso o seu contrato de trabalho devido à sua eleição ao cargo de Diretor Estatutário.

Assim, o próprio demandante reconhece que não houve acréscimo de tarefas com maior complexidade ou responsabilidade, mas sim suspensão das atividades que antes exercia, ao ser nomeado como Diretor Estatutário. O princípio da primazia da realidade, invocado pelo recorrente, não é suficiente para alterar a conclusão de que não faz jus ao adicional salarial postulado, na medida em que inexiste acúmulo de funções, mas sim a suspensão das atividades anteriores, para o início de nova função. O fato de não ter sido nomeado outro controller para a filial de Florianópolis tampouco serve como amparo ao que pretende o recorrente, porque foi suspenso o contrato de trabalho devido ao novo cargo de Diretor.

Provimento negado.

2.2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

O recorrente busca o pagamento do adicional de transferência, alegando ter sido provisória e não definitiva, como apontado pelo Juízo de origem. Refere que não se candidatou a nova vaga, mas sim foi determinada sua ida a Florianópolis e, depois disso, a nomeação a cargo eletivo, temporário, por prazo determinado. Refere ter sido transferido por liberalidade do empregador e depois alçado a Diretor Estatutário, cargo temporário, pelo prazo de três anos. Diz haver confissão da ré quanto a ter sido transferido para exercer a função de controller da filial até ser designado novo colega para tal cargo.

Sem razão.

Estando suficientemente demonstrado nos autos que a transferência do reclamante foi definitiva, não é devido o adicional de transferência postulado, por aplicação da regra contida no art. 469, § 1º, da CLT. Saliento que o período apontado nos fundamentos do pedido limita-se a 03/11/2016, não por retorno ao local de origem, mas sim por ter sido nomeado Diretor, hipótese fática que não se encaixa na previsão legal. Pelo art. 469 da CLT, o empregador pode transferir o empregado para localidade diversa, em caso de necessidade de serviço, pagando adicional de 25% sobre o salário enquando durar a transferência. O entendimento contido na OJ 113 da SDI-1 do TST evidencia a necessidade de a transferência ser provisória para cabimento do adicional.

"O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é transferência provisória".

Entretanto, os elementos contidos nos autos evidenciam que a transferência é definitiva. A carta contida no Id. 82a2df4 indica expressamente que o local trabalho do reclamante passa a ser definitivamente (esta palavra está expressa no documento) a Reason Tecnologia, situada em Florianópolis, a serviço da Alstom. Além disso, não foi por ordem unilateral a transferência do reclamante, mas sim mediante interesse do próprio trabalhador que passou a exercer função de nível superior na nova localidade.

Provimento negado.

2.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Juízo de origem declara a inépcia da reconvenção por falta de interesse processual e extingue o feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC. Salienta a perda de objeto da reconvenção, porque foi indeferido o pedido de pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, diante do pagamento efetuado em 01/12/2016, comprovado no Id. 6414a20.

O reclamante busca o pagamento de honorários sucumbenciais em face da reconvinte, a teor do art. 791-A da CLT.

Sem razão.

A extinção do feito sem resolução do mérito, decorrente da falta de interesse processual e da inépcia da reconvenção, não representa sucumbência da reconvinte quem embase o pagamento dos honorários postulados, de resto, com base em norma que entrou em vigência após o ajuizamento da reclamatória e da própria reconvenção. Assim, não prospera a insurgência, no aspecto.

Provimento negado.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO