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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00217258620175040010 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021725-86.2017.5.04.0010 (ROT)
Redator: LUCIA EHRENBRINK
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 21/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021725-86.2017.5.04.0010 (ROT)
RECORRENTE: CARLOS HENRIQUE TUBINO DUTRA
RECORRIDO: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONTROLES DE JORNADA. CARGA HORÁRIA DECLINADA NA INICIAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Consoante orientação contida na Súmula 338 do TST, estando a empregadora obrigada à realização de controle de horário ao longo de todo o contrato e uma vez não juntados aos autos esses documentos, a jornada declinada pelo obreiro na inicial adquire presunção relativa de veracidade, podendo a reclamada infirmá-la por outro meio de prova.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de: a) horas extras excedentes à 8ª diária e 40ª semanal, com base na jornada arbitrada na fundamentação, com reflexos em férias com 1/3, natalinas, repousos e FGTS e b) honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais e dedução dos valores já pagos. Custas de R$ 200,00 sobre o valor arbitrado de R$ 10.000,00 pela reclamada, à qual são revertidos os honorários periciais.

Sustentação oral: Adv.: Daniel Berger Duarte (PARTE: Carlos Henrique Tubino Dutra) sustentou em 18/12/2019.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante, inconformado com a sentença de improcedência de ID. bca340a, complementada pela decisão de embargos de declaração de ID. 9fd428f, recorre.

Consoante razões aduzidas no ID. 4d53e07, busca a reforma do julgado quanto às horas extras, equiparação salarial, equivalência salarial, adicional de transferência, indenização por quilômetros rodados e honorários assistenciais.

A reclamada apresenta contrarrazões no ID.002f4ea .

Os autos são remetidos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONSIDERAÇÃO NECESSÁRIA

Esclarece-se, desde logo, que a aplicação da Lei nº 13.467/2017 restringe-se aos contratos de trabalho firmados a partir da sua vigência em 11-11-2017, não podendo a normatividade retroagir para o fim de reger fatos que a precedem, nos termos do art. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42) e do art. , XXXVI, da Constituição Federal. Dessarte, na apreciação das questões ora controvertidas, observar-se-á a lei aplicável ao pacto laboral conforme sua vigência.

O contrato de trabalho mantido entre as partes teve seu fim em 18-04-2017, portanto antes da vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual a ele não se aplicam as alterações decorrentes da lei.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL NO CARGO DE "PROFISSIONAL". EQUIVALÊNCIA SALARIAL.

O reclamante postula o pagamento de diferenças salariais pelo enquadramento na função de "profissional de vendas". Aduz que o cargo de "assessor comercial" que exerce está sendo extinto e substituído pelo cargo de "profissional de vendas", que possui quadro de carreira mais vantajoso e melhor remuneração, ainda que desempenhem ambos os profissionais as mesmas atividades. Acrescenta que a alteração ocorreu com o intuito de sonegar direitos aos empregados mais antigos, o que não pode ser tolerado na medida em que não há diferença funcional entre as funções desempenhadas, devendo receberem remuneração idêntica, com base no princípio da isonomia salarial.

A decisão recorrida julgou improcedente o pedido por considerar provada a existência de distinção de funções entre os cargos de "assessor comercial" e "profissional". Refere, ainda, ao fato de o autor não ter feito concurso público para cargo de nível superior, exigido para o cargo com que pretende a equiparação por isonomia.

Ao exame.

O reclamante trabalhou para a reclamada, PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A, de 10-06-1987 a 18-04-2017, conforme o TRCT (ID. 4ac8e2a). No período não atingido pela prescrição, exerceu a função de "Assessor Comercial Sênior", conforme ficha de registro (ID. ab55411 - Pág. 3).

Na defesa (ID. 53eaa37 - Págs. 9-21), a reclamada alega que o cargo de "assessor comercial" não foi extinto, permanecendo vigente no quadro de funcionários da empresa e que para o exercício da atividade, que possui atribuições somente na área comercial/vendas, é necessária a conclusão do ensino médio. Acrescenta que não existe o cargo de "profissional de vendas", mas de "profissional" e que para o exercício dessa função é necessário diploma em curso superior. Aduz que o "profissional" não fica adstrito apenas ao relacionamento com fornecedores e clientes, podendo atuar em diversas áreas e elaborar estudos financeiros e planejamento. Refere que por ser a reclamada uma sociedade de economia mista, portanto, ente da administração pública indireta, exercício de qualquer atividade depende de aprovação em concurso público, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Foi produzida prova documental, pericial e testemunhal.

A reclamada anexa aos autos as fichas dos requisitos e atribuições dos cargos de "assessor comercial" e "profissional" (ID. bbd7877 e ID. 64a6d4e), portanto, do cargo ocupado pelo empregado e do cargo pretendido. A partir delas é possível constatar que há distinções entre eles desde o critério para a admissão na carreira. Enquanto que para o cargo de "assessor comercial" é necessário o ensino médio, para o cargo de "profissional" é necessária formação em curso superior e conhecimento da língua inglesa. Ainda, entre as atribuições, verifica-se que o assessor desenvolve seu trabalho primordialmente na área de vendas e o profissional trabalha na administração e organização, ou seja, na tomada de decisões e execuções de ações da empresa.

Da prova pericial realizada (ID. 0576a74), tem-se que o expert afirma que não existe prova de que o cargo de assessor tenha sido extinto e que tenha sido criado outro cargo em substituição.

Quanto à prova oral, tem-se que foram ouvidos os depoimentos do reclamante e de uma testemunha inquirida a seu convite.

O reclamante corrobora as alegações postas na petição inicial (ID. 08f85d8 - Pág. 1): "como assessor comercial, o depoente fazia visitas a postos de combustíveis, cumpria uma programação de atendimento a estes postos, levantava as necessidades dos postos, fazia o atendimento comercial e operacional dos postos, inclusive inspeções, sendo basicamente estas as atividades que o depoente realizava quando assessor comercial.(...) o depoente prestou concurso para nível médio quando ingressou na empresa."

Por sua vez, a testemunha relata (ID. 08f85d8 - Pág. 2):

"23)

o profissional de vendas faz as mesmas atividades que o assessor comercial; 24) o depoente acredita que o profissional de vendas faz estudos de mercado, mas não sabe afirmar; 25) o depoente também acredita que o assessor comercial faz estudos de mercado, ressaltando que para o depoente as duas profissões fazem as mesmas atividades, pois era o que o depoente via no dia a dia; 26) não sabe dizer se há profissionais de vendas em outros setores da empresa, fazendo outras atividades; não sabe se há assessores comerciais em outros setores da empresa, 27) fazendo outras atividades." (grifou-se).

O reclamante afirma admissão para o cargo de nível médio ao ingressar na empresa, reconhecendo que laborava na empresa na área de vendas, estando submetido a um gerente de vendas, que elaborava o roteiro das visitas aos postos de gasolina. Ainda, o depoimento da única testemunha ouvida nos autos não é esclarecedor quanto aos fatos, uma vez que deixa transparecer sua incerteza quanto às atividades desenvolvidas pelo autor.

Pelo conjunto da prova produzida nos autos, tem-se que restou demonstrado que os cargos de "assessor comercial" e "profissional" são cargos distintos, com atribuições diversas e requisitos de investiduras também diferentes.

A admissão no cargo da carreira indicada é necessário concurso público, com atendimento de requisitos, não se mostrando presente comprovação robusta de que houve desvio nas funções. O enquadramento violaria o art. 37, inc. II, da CF/88 e também a Súmula 685 do STF:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Nesse contexto, não merece retificação a sentença que não reconheceu a existência de diferenças salariais em decorrência da isonomia salarial entre os cargos de "assessor comercial" e "profissional".

Negado provimento.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O autor insurge-se contra a improcedência do pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o colega Gilberto Ferreira da Silva. Alega que a reclamada é confessa quanto ao fato de que ambos exerciam funções idênticas e com a mesma produtividade e perfeição técnica, sendo a diferença salarial decorrente do tempo de serviço na empresa. Refere configurados os requisitos do art. 461 da CLT, salientando que não há falar em diferença de tempo na função, uma vez que o reclamante desenvolve a atividade a mais tempo que o paradigma. Acrescenta que a ré não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo do direito, razão pela qual deve haver a condenação ao pagamento das diferenças postuladas.

Fundamenta a Julgadora que o autor pretende equiparação sem ter realizado concurso ou atendido os requisitos do art. 461 da CLT e da Súmula 6 do TST, registrando, ainda, ser vedada a equiparação salarial no serviço público nos termos do art. 37, XII.

Examina-se.

Quanto à matéria ora em análise, consoante as disposições contidas no art. 461 da CLT, bem como na Súmula 06 do TST, é devida a equiparação salarial quando equiparando e paradigma, no exercício de funções idênticas, prestam trabalho de igual valor a um mesmo empregador, na mesma localidade, inexistindo, entre eles, diferença de tempo de serviço superior a dois anos naquela mesma função, e, na empresa, quadro de pessoal organizado em carreira.

Portanto, o fato constitutivo à configuração do direito à equiparação salarial é a identidade de funções - das tarefas e atribuições desenvolvidas pelos equiparandos -, que não se confunde com a identidade de sua denominação, sendo esta a prova que deve ser produzida pelo empregado equiparando, já que ônus de sua prova, de acordo com o art. 818 da CLT e do art. 373, I, do Novo Código de Processo Civil (CPC/2015).

Contudo, ao alegar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo (diferença de produtividade, perfeição técnica ou desempenho, tempo de serviço superior a dois anos na função, ou mesmo existência de quadro de carreira) do direito do equiparando, a reclamada atrai para si o ônus da prova, nos termos do 818 da CLT e do art. 373, II, do CPC/2015, em conjunto com a Súmula nº 06 do TST.

Como referido acima, o reclamante manteve contrato de trabalho com a reclamada de 10-06-1987 a 18-04-2017. Em 01-01-2007 passou a desempenhar a função de "assessor comercial sênior" (ficha de registro funcional, ID. ab55411). O paradigma Gilberto Ferreira da Silva iniciou seu contrato em 17-09-1973, que teve seu fim em 30-04-2014 (Ficha de registro funcional, ID. 2465153). Na mesma data que o autor passou a exercer a função de "assessor comercial sênior".

Na data de desligamento do paradigma, este recebia a remuneração de R$14.856,81, estando enquadrado na faixa médio A2B (RMNR) e nível RC25 (625B) e o reclamante na faixa médio A3B (RMNR) e nível RC24 (624B) percebendo a remuneração de R$14.745,11.

Realizada perícia contábil (ID. 0576a74), o profissional afirma que a diferença salarial existente entre as remunerações percebidas pelos empregados decorre do fato de que o paradigma constava com 41 anos e 7 meses de tempo de serviço, quando de seu desligamento da empresa e o autor, na data, com 26 anos e 10 meses de tempo de serviço. Acrescenta ter o reclamante optado, em 01-12-2000, em receber indenizações nas parcelas de Adicional por Tempo de Serviço e Vantagem Pessoal -DL, optando pelo congelamento da parcela, enquanto o paradigma optou pela continuidade da progressão das parcelas (págs. 15 a 20 do ID. 0576a74).

Neste contexto, tem-se que restou demonstrada pela reclamada o fato impeditivo do autor ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da equiparação, uma vez que o recebimento de remuneração superior pelo paradigma Gilberto é decorrente de sua condição pessoal, em decorrência do adicional por tempo de serviço e do recebimento de indenização relativa ao adicional por tempo de serviço.

O autor busca se valer de opção em programa de incentivo da empresa, recebendo valores por conta desta, e, agora em juízo, pede o pagamento de parcela à qual o modelo não renunciou, o que não se mostra razoável sob qualquer prisma.

Negado provimento.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

O autor não se conforma com a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de adicional de transferência. A sentença, ao fundamento de que a transferência foi definitiva e que o trabalhador recebeu pagamento de diferenças por enquadramento em transferência com base em regulamento interno da empresa, indefere o pedido. Refere que a transferência para a cidade de Porto Alegre foi provisória tendo restado comprovada pela prova dos autos, inclusive, através de perícia contábil, que percebeu adicional de transferência em valor inferior a 25%, conforme previsão contida no art. 469 da CLT.

Em contestação (ID. 53eaa37 - Págs. 25-27), a reclamada afirma que a transferência do reclamante ocorreu em caráter definitivo, razão pela qual não é devido o adicional previsto no art. 469 da CLT, mas o previsto no regramento interno da ré (PG-0BR-00023-D e EP-0BR-00283). Alega que no contrato de trabalho firmado entre as partes consta previsão de possibilidade de transferência do funcionário, estando, portanto, o autor enquadrado na parte final do § 1º do art. 469 da CLT. Acrescenta, por fim, ter cumprido corretamente os pagamentos dos adicionais de transferência aos seus empregados, nos termos do regulamento interno, isto é, proporcional ao cargo ou função no local de destino e a cidade ou microrregião do local de trabalho e por até 4 anos da data da transferência.

Analisa-se.

Inicialmente, analisando-se as fichas financeiras do autor (ID. e64740b), constata-se o pagamento do adicional de transferência previsto nas normas internas da Petrobras (PG-0BR-00023-D, itens 4 e 6. ID. 9db103f - Págs. 2-4) durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho.

Portanto, a análise cinge-se ao cabimento ou não do pagamento previsto no art. 469 da CLT, nos termos do pedido do autor.

Considerando o art. 469 da CLT, bem como com o entendimento consubstanciado na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-1 do TST, que trata do adicional de transferência, "o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória". Assim, para a percepção do adicional de transferência, é necessário que esta seja de forma provisória, pois se trata de parcela concedida para suprir eventuais despesas extraordinárias assumidas pelo trabalhador pelo deslocamento provisório para cidade diversa daquela em que desenvolvia suas atividades.

Assim, para caracterização da transferência prevista no art. 469 da CLT necessário que o empregado mude de domicílio, de forma temporária, a mando do empregador. A transitoriedade da prestação de serviços é apenas um dos requisitos para se configurar a hipótese prevista para o pagamento do adicional do artigo art. 469, § 3º, da CLT. O caráter provisório ou definitivo da transferência envolve a mudança de domicílio (necessária para viabilizar a prestação de serviço e não decorrente da opção do autor), e a transitoriedade ou não da prestação de serviços na nova localidade.

Em seu depoimento pessoal, o autor relata (ID. 08f85d8 - Pág. 1):

na época da região sul, o depoente fazia visitas em média a duas cidades por dia, sendo que o deslocamento entre elas demorava 01 hora e 30 minutos a 02 horas em média; 16) quando estava na região de Triunfo/Vale dos Sinos, o depoente atendia até 04 cidades por dia, sendo que o deslocamento entre elas demorava 30/40 minutos em média; 17) o depoente nunca residiu em Rio Grande; 18) nos últimos 02 anos do contrato, o depoente residiu em São Leopoldo;

A testemunha nada esclarece acerca do fato.

Diante da prova dos autos, não se verifica que o reclamante teve alteração de seu domicílio, em caráter provisório. Observa-se que o autor trabalhou em diversas filiais da reclamada, portanto, não restaram preenchidos os requisitos do artigo 469 da CLT:

Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente mudança do seu domicílio.

§ 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade do serviço.

Ainda, entende-se que a atividade desenvolvida pelo reclamante caracteriza-se entre aquelas que a transferência decorre da necessidade do serviço. Tal hipótese, inclusive, resta prevista no contrato de trabalho firmado entre as partes (§ 5º do contrato de trabalho, ID. d3c1ab

Assim sendo, deve ser mantida a sentença.

Negado provimento.

4. INDENIZAÇÃO POR QUILÔMETROS RODADOS/DIÁRIAS.

O autor alega que restou demonstrado pela prova oral e pericial a necessidade da realização de viagens a diversos municípios do Estado do Rio Grande do Sul (Pelotas, Santa Vitória do Palmares, Palmares do Sul, Jaguarão, Mostardas, Sapucaia, São José do Norte, Porto Alegre, Esteio, São Leopoldo, Montenegro, Triunfo, entre outros), em média 80km em 3 dias por semana. Diz que não houve o pagamento de diárias ou despesas com os deslocamentos. Postula a reforma e o pagamento do valor de R$900,00 por mês a título de diárias de viagem.

A sentença julgou improcedente o pedido pelos seguintes fundamentos:

"(...) Conforme se examina no regramento que estabelece o pagamento do benefício, documento"PG-0BR-00050-C - VIAGENS A SERVIÇO NO PAÍS"(doc. fls. 340 e seguintes, PDF integral), constato que a previsão de pagamento não se dá para o fato gerador exposto na inicial.

Em outras palavras, o autor requer pagamento de diárias de viagem até mesmo para os períodos em que trabalhou na sua própria região de lotação simplesmente por ter se deslocado em atividade externa em distância superior a 80 quilômetros por dia, o que não procede.

Nos termos do regramento exposto, é definida aplicação e abrangência restrita às ocasiões em que os empregados são designados para viajar a serviço da reclamada, considerando-se viagem a serviço aquelas aprovadas de acordo com as necessidades de trabalho (programada, não programada, de emergência) e que gerem deslocamento superior a cem quilômetros a partir da sede de trabalho.

Ou seja, as diferenças buscadas que se relacionam a todo período contratual, independentemente de estar designado para viagens nos termos do regulamento e meramente por exercer trabalho de natureza externa, não procedem em absoluto."

Ao exame.

Na petição inicial (ID. 7c1f7aa - Págs. 8-9), o reclamante alega que existe norma interna da empresa prevendo o pagamento de 60% de uma diária de viagem (o que corresponde a R$ 75,00) a deslocamentos superiores a 80km por dia, que não foram corretamente adimplidos, o que postula.

A reclamada, na defesa (ID. 53eaa37 - Pág. 25), afirma que as diárias foram pagas nos termos regulamento PG-0BR-00050-C- Viagens a Serviço no País, não havendo falar em pagamento de diferenças a tal título.

Em audiência realizada no dia 15-02-2018 (ID. cdafd8d - Pág. 1), foi deferido prazo para o reclamante apresentar amostragens das diferenças que entendia devida a tal título (diferenças de diárias), sob pena de presumi-las inexistentes. O autor em sua manifestação (ID. 490cdd2, Pág. 14 e seguintes) não apresenta diferenças apenas reitera ser devido o valor de R$900,00 ao mês, não referindo como chegou a tal quantia.

A empresa ré, por sua vez, anexou aos autos o regramento de indenização de diárias da empresa (ID. bd9ea1e), assim como os comprovantes de pagamento (ID. 40ecacf) das diárias. Importante, referir que não se vislumbra no regramento interno da reclamada percentual de pagamento de 60% de uma diária para deslocamento superiores a 80 km, como postula a parte em seu apelo.

Neste contexto, tem-se que correta a sentença de origem que entendeu que nada é devido a título de diferenças de diárias.

Negado provimento.

5. HORAS EXTRAS.

O reclamante insurge-se contra a improcedência do pedido de pagamento de horas extras. Afirma que a sentença mostra-se dissociada da prova produzida nos autos. Refere que restou demonstrado que esteve submetido a controle de jornada de trabalho por parte da empresa, uma vez que era necessário realizar o lançamento do horário de início e de término da carga horária. Alega demonstrado também o recebimento e o uso de telefone empresarial e notebook para uso em trabalho. Aduz que a prova oral e pericial corroboram o por ele afirmado, ante a comprovação da necessidade de emissão de relatórios e assinaturas das visitas que realizava, sendo avaliado por metas, havendo necessidade de aprovação do seu roteiro de trabalho aos postos de combustíveis, afirmando a inexistência de autonomia no desempenho das atividades. Postula, assim, a aplicação da pena de confissão ante a ausência de juntada dos controles de jornada com o acolhimento da jornada de trabalho declinada na petição inicial, inclusive quanto ao deferimento de horas extras pela não fruição integral do intervalo intrajornada.

A sentença indeferiu o pedido, ao fundamento de que autor esteve inserido na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Ao exame.

Na ficha de registro de empregados (ID. ab55411, Pág. 1) consta que o autor esteve submetido ao horário de trabalho das 8h às 11h45min e das 12h45min às 17h, com 60 minutos de intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira, num total de 200 horas mensais.

O reclamante em seu depoimento pessoal (ID. 08f85d8 - Pág. 1) afirma:

"(...) como assessor comercial, o depoente fazia visitas a postos de combustíveis, cumpria uma programação de atendimento a estes postos, levantava as necessidades dos postos, fazia o atendimento comercial e operacional dos postos, inclusive inspeções, sendo basicamente estas as atividades que o depoente realizava quando assessor comercial; o depoente comparecia na empresa na segunda-feira para montar a programação das visitas da semana, sendo que a programação dos postos a serem visitados era feita conforme a necessidade do gerente; (...) o depoente visitava em média 04 postos por dia e cada visita demorava em torno de 02 horas;(...) o depoente saía de casa ou do hotel para as visitas por volta das 07h30min; encerrava a última por volta das 19h e depois disto fazia o deslocamento, encerrando a jornada às 19h/20h; (...) na época da região sul, o depoente fazia visitas em média a duas cidades por 15) dia, sendo que o deslocamento entre elas demorava 01 hora e 30 minutos a 02 horas em média; 16) quando estava na região de Triunfo/Vale dos Sinos, o depoente atendia até 04 cidades por dia, sendo que o deslocamento entre elas demorava 30/40 minutos em média."

Assim, considera-se que foi demonstrado que o autor desempenhava suas atividades em ambiente externo. Contudo, o serviço externo, por si só, não autoriza a ausência da anotação do registro de horário, nem significa a liberdade do trabalhador em estabelecer a sua própria jornada. Caso contrário, seria dispensável o § 3º do art. 74 da CLT que prevê o seguinte: "[...] se o trabalho for prestado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder".

Por tal motivo, somente se enquadram na regra de exceção do art. 62, inciso I, da CLT, os empregados que se encontram fora da fiscalização e controle do empregador por absoluta impossibilidade de fazê-lo, o que não é a realidade do contrato ora em exame. Além disso, deve ser comprovada a total autonomia do trabalhador para o cumprimento de suas atividades diárias, sem interferência direta ou indireta do empregador que implique a supressão dessa liberdade, isto é, seja o labor desenvolvido em condições que não permitam qualquer controle por parte do empregador. Nesta linha de raciocínio, não se pode confundir horário de trabalho não controlado com horário de trabalho que não se pode controlar. Somente o último dá ensejo à incidência da exceção mencionada.

Neste contexto, afirma a testemunha Carlos Fernando Rosa dos Santos, inquirido por intermédio do autor, quanto à rotina de trabalho do reclamante (ID. 08f85d8 - Pág. 2):

"(...) o depoente começava o deslocamento para os postos às 07h30min, sendo que a primeira visita no posto costumava estar agendada para 08h; a última visita do dia terminava por volta das 19h, sendo que o depoente visitava 03/04 postos por dia; quanto ao intervalo, geralmente nos dias de visitas o depoente parava por 30/40 minutos, exceto quando estava fazendo visitas em Porto Alegre e na Região Metropolitana, em que era possível parar 01 hora em praticamente todos os dias de visitas (ou seja, todos os dias) (...) o depoente e o reclamante eram avaliados pelo cumprimento de metas, sendo que a meta envolvia atender a determinado número de postos por mês; o reclamante atendia em torno de 40 postos quando trabalhava na região sul e também quando trabalhou na região metropolitana (...) se o depoente tivesse um problema no deslocamento e não fosse dar tempo de chegar até o cliente, o depoente entrava em contato com o cliente e com o gerente do depoente (...) ao que sabe pelo contato que teve na área comercial (tendo trabalhado um tempo nesta área também), o pessoal das vendas tinha que colocar no sistema da empresa o relatório de vendas de cada dia no final do dia, sendo obrigatório fazer isto; (...) o gerente comercial entrava em contato com o assessor comercial pelo telefone, não sabendo com que frequência ou se havia um horário preestabelecido para este contato; o depoente não sabe se o gerente controlava a jornada do reclamante, acreditando que sim, mas não sabendo como isto funcionava; o reclamante, como assessor comercial, não registrava cartão-ponto, não sabendo o depoente se isto estava anotado na ficha de registro de empregado dele."

Do exposto, diversamente da conclusão da Juíza de origem, entende-se que a atividade externa desempenhada pelo autor não era incompatível com o controle de sua jornada de trabalho, não incidindo, no caso, o inciso I do art. 62, I, da CLT. Seja pelo roteiro de visitas elaborado conjuntamente com o gerencial geral, seja pelo cobrança de metas ou ainda pelo número de postos de combustíveis que o reclamante atendia, tem-se que a jornada de trabalho cumprida pelo autor era passível de controle pela empregadora.

Dessa forma, consoante orientação contida na Súmula 338 do TST, estando a empregadora obrigada à realização de controle de horário ao longo de todo o contrato e uma vez não juntados aos autos esses documentos, a jornada declinada pelo obreiro na inicial adquire presunção relativa de veracidade, podendo a reclamada infirmá-la por outro meio de prova.

No caso dos autos, o reclamante alega na petição inicial que laborava das 7h30min às 19h30min, de segunda à sexta-feira e eventualmente aos sábados. Pelo conjunto probatório, ainda que o autor e testemunha mencionem trabalho das 7h30min até às 19h30min, ambos os depoimentos são no sentido de que eram visitados 4 postos de combustíveis por dia e que cada visita durava 2 horas, razão pela qual arbitra-se como jornada de trabalho, em três dias por semana o horário das 8h às 11h45min e das 12h45min às 17h e em dois dias por semana, das 8h às 11h45min e das 12h45min às 18h, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Arbitra-se, ainda, que em uma vez ao mês, havia trabalho aos sábados no horário das 9h às 11h45min. Vale ressaltar que o tempo de deslocamento para o trabalho não é considerado como tempo à disposição do empregador, razão pela qual não foi levado em consideração para o arbitramento da jornada.

Assim sendo, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras as excedentes à 8ª diária e 40ª semanal, com base na jornada arbitrada na fundamentação, com reflexos em férias com 1/3, natalinas, repousos e FGTS.

Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais, por previsão legal e dedução de valores já pagos sob o mesmo título.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A aplicação da Lei nº 13.467/2017, no que diz respeito aos honorários advocatícios, restringe-se aos processos ajuizados após a sua edição. A presente ação foi ajuizada em 09-11-2017 razão pela qual se aplicam as regras anterior a alteração legislativa.

Desde o advento da Constituição Federal em 05-10-1988 entendo que são devidos honorários advocatícios e que a assistência judiciária, no processo do trabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, que está em consonância com os termos do artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional, ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF/88), acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Não foi esta a posição que prevaleceu na jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 219, I:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

Mesmo diante da Súmula acima, houve adoção por parte do TRT4 da posição sustentada por esta Relatora, com a edição da Súmula 61, mas que foi revogada em sessão do Tribunal Pleno de 18-09-2017.

Adotada a jurisprudência dominante do TST, que emerge da Súmula 219, I, são devidos honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, na medida em que a parte autora declara sua insuficiência econômica (ID. edebabb) e encontra-se representada por procurador credenciado pelo sindicato da categoria (ID. 0f17457).

Dá-se provimento ao recurso ordinário do autor, quanto ao particular, para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA