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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00201141920195040531 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020114-19.2019.5.04.0531 (ROT)
Redator: MARIA HELENA LISOT
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 21/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020114-19.2019.5.04.0531 (ROT)
RECORRENTE: LISIANI PINHEIRO VAZ, HOSPITAL BENEFICENTE SÃO CARLOS TERCEIRO INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL (PGF)
RECORRIDO: LISIANI PINHEIRO VAZ, HOSPITAL BENEFICENTE SÃO CARLOS
RELATOR: MARIA HELENA LISOT

EMENTA

REGIME 12X36. FERIADOS NÃO COMPENSADOS. Conforme entendimento consagrado na Súmula 444 do TST, o regime 12x36 não acarreta a automática compensação dos feriados trabalhados até a 10.11.2017, ante a vigência, a partir de então, do disposto no parágrafo único do art. 59-A da CLT. No entanto, no caso dos autos, diante da invalidade do regime 12x36 praticado, essa nova disposição legal não tem aplicabilidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da terceira interessada, União Federal. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante, para: a) conceder-lhe o benefício da gratuitidade de justiça; b) limitar a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência a 10% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados integralmente improcedentes, e suspender da exigibilidade desses honorários nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, excluído o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"; e c) reconhecer a invalidade do banco de horas e da escala 12x36 também no período posterior a 10.11.2017 e acrescer à condenação o pagamento, a partir de 11/11/2017, do adicional de horas extras para as horas excedentes da 8ª até a 12ª diária, e de horas extras (hora mais adicional) quanto às excedentes da 12ª hora diária e da 44ª hora semanal, mantidos o adicional e os reflexos definidos pela sentença (letra a do dispositivo da sentença). Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado, para: a) determinar a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais por ele devidos, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, excluído o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"; b) limitar a condenação em horas extras do período contratual anterior a 10/11/2017 ao pagamento do adicional de extraordinariedade para as horas excedentes da 8ª até a 12ª hora diária, sendo devidas horas extras (hora mais adicional) quanto às excedentes da 12ª hora diária e da 44ª hora semanal, mantidos o adicional e os reflexos deferidos na sentença (letra a do dispositivo da sentença); c) limitar a condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT e reflexos ao período contratual anterior a 11/11/2017; e d) relegar à fase de liquidação de sentença a definição sobre a condição filantrópica do empregador e consequente isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias incidentes. Valor da condenação reduzido em R$ 2.000,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência (ID. b23b2d9), recorrem ordinariamente a União Federal, na qualidade de terceira interessada, a reclamante e o reclamado.

A terceira interessada objetiva a reforma da sentença quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora (ID. 6c34993).

A reclamante busca a reforma do julgado quanto a honorários de sucumbência, aplicação da Lei 13.467/17, horas extras e justiça gratuita (ID. 27f596d).

O reclamado objetiva a reforma da sentença quanto a aplicação da Lei 13.467/2017, horas extras, intervalo do art. 384 da CLT, feriados, recolhimentos previdenciários e honorários sucumbenciais (ID. 6ce6d69)

Com contrarrazões da reclamante (ID. 716fa21) e da reclamada (ID. e52fc3d), o processo eletrônico é disponibilizado a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo prosseguimento do feito (ID. 2443036).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS JUROS DE MORA

A União Federal não se conforma com a sentença que entendeu que os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda. Aduz que os juros de mora correspondem a um acréscimo patrimonial para quem o recebe, vez que não constavam de seu patrimônio antes. Afirma que o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, de competência da União (art. 153, III, da CF), tem o seu fato gerador definido em lei complementar, nos termos do art. 146, III, a, da CF. Invoca os art. 43 do CTN e sustenta que não apenas as rendas genericamente consideradas, mas também os acréscimos patrimoniais de qualquer natureza configuram fato gerador do imposto de renda, e argumenta que a configuração ou não de hipótese de incidência tributária tem como pressuposto a existência ou não de acréscimo patrimonial. Cita doutrina. Defende que o ganho advindo dos juros devidos em razão do pagamento de verba principal de uma ação trabalhista é valor que advém de rendimento de decisão judicial e, portanto, deve ser calculado o imposto de renda tanto sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, quanto sobre os juros de mora. Invoca o art. 16, parágrafo único, da Lei 4.506/64, o art. 43, § 3º, do Decreto 3.000/99 e o art. 92 do CC e transcreve julgados. Sustenta que os juros são bens acessórios em relação ao valor do principal pago na reclamatória trabalhista, de forma que devem sofrer a incidência do imposto de renda, vez que o acessório deve seguir a sorte do principal. Argumenta que o § 1º, I, do art. 46 da Lei 8.541/92 trata de juros decorrentes de lucros cessantes, razão pela qual não serve para afastar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, bens acessórios em relação ao valor principal numa ação trabalhista. Invoca o art. 84 da Lei 8.981/95, o art. 13 da Lei 9.065/95 e o art. 89, § 4º da Lei 8.212/91, e defende a aplicação da taxa SELIC.

Analiso.

A matéria sub judice encontra-se disciplinada pela OJ 400 da SDI-1 do TST, a qual dispõe que:

400. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.

No mesmo sentido, a Súmula 53 deste Tribunal: "Os juros de mora sobre o crédito trabalhista não integram a base de cálculo dos descontos fiscais."

Assim, adotados os entendimentos acima citados, tenho por irreparável a sentença que determinou que os juros não integram a base de cálculo do imposto de renda. Neste sentido decisão anterior desta Turma:

IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. Conforme entendimento da Súmula n. 53 deste Tribunal e da OJ 400 da SDI-1 do TST, os juros de mora sobre os créditos trabalhistas não integram a base de cálculo do imposto de renda. Recurso ordinário da União improvido. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020951-45.2017.5.04.0531 RO, em 23/05/2019, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)

Nada a prover.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Matéria prejudicial

JUSTIÇA GRATUITA

A reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o benefício da justiça gratuita. Invoca o § 4º do art. 790 da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017 e cita doutrina. Aduz ter declarado ser pobre no sentido legal, não podendo arcar com os custos do processo, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, conforme declaração de miserabilidade jurídica juntada aos autos, a qual possui presunção de veracidade. Invoca os arts. 99, § 3º e 105 do CPC, a Súmula 463, I, do TST, o art. 1º, caput, da Lei 7.115/1983, o art. , XXXV e LXXIV, da CF. Alega que a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que, independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais, o que demanda verificação em concreto, não sendo possível a limitação em abstrato do benefício apenas a quem receba até 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. De toda forma, sustenta não estar auferindo renda, conforme se depreende do TRCT, razão pela qual restou atendida a literalidade do § 3º do art. 790 da CLT, o que também justifica o deferimento do benefício pretendido.

Analiso.

Na petição inicial, a reclamante postulou a concessão do benefício da justiça gratuita, juntando declaração de insuficiência econômica (ID. 2fcf5ce).

Não há, nos autos, qualquer elemento de prova que afaste tal declaração, não se prestando a tanto o salário recebido pela autora enquanto empregada do reclamado, que sequer era expressivo (ID. 7e9c1ce).

Por outro lado, embora ajuizada a presente ação na vigência da Lei 13.467/17, entendo que a concessão do benefício da justiça gratuita não fica restrita ao critério objetivo previsto na parte final do art. 790, § 3º, da CLT em sua nova redação, qual seja a percepção de salário inferior ao equivalente a 40% do teto dos benefícios do INSS.

Isso porque o § 4º do mesmo artigo 790 da CLT, acrescido também pela Lei 13.467/17, garante que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", ao passo que o art. 99, § 3º, do CPC, dispõe que"presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural", em redação muito semelhante à do art. 1º da Lei 7.115/83: "A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.".

Portanto, o sistema jurídico admite, mesmo no âmbito cível, que é fundamentado na ideia de paridade das partes, que a mera declaração de insuficiência goza de presunção de veracidade, sem qualquer limite material preestabelecido. Por consectário lógico, não é viável admitir interpretação mais restrita na seara do Processo do Trabalho, constituído sobre a lógica da hipossuficiência do trabalhador, mormente por se tratar de instituto jurídico vital ao pleno acesso ao direito constitucional de acesso à Justiça.

Nesse norte, vem entendendo este Tribunal:

Tratando-se de ação ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, aplica-se ao caso o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 790 CLT, in verbis: (...)

Entende-se que esses dispositivos devem ser interpretados em sintonia com as demais normas que regulam a justiça gratuita, especialmente o § 3º do art. 99 do CPC, que estabelece: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Assim, para comprovar a ausência de recursos para o pagamento das custas processuais, basta que a pessoa natural apresente declaração de pobreza, documento que se mostra suficiente para caracterizar a sua condição financeira. Entendimento em sentido contrário atribuiria ao empregado, que figura como parte mais fraca na relação empregatícia, ônus maior do que aquele imposto às pessoas físicas que litigam na Justiça Comum, o que, à luz do princípio da proteção, que informa o direito processual do trabalho, não pode ser aceito. (...)

Dessa forma, a declaração de pobreza deve tida como verdadeira mesmo nas hipóteses em que o salário do trabalhador supera o limite definido no § 4º do art. 790 da CLT, podendo, entretanto, ser infirmada pela parte contrária ou pelas próprias circunstâncias do caso concreto.

Cabe acrescentar que tal presunção de veracidade também é assegurada pelo art. 1º da Lei nº 7.115/83, que trata especificamente da questão e, pelo critério da especialidade, prevalece sobre as demais regras previstas na legislação posterior. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020574-74.2018.5.04.0261 ROPS, em 22/11/2018, Desembargador André Reverbel Fernandes)

A concessão da assistência judiciária aos necessitados encontra-se regulada no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal e no art. 99 do CPC, o qual, em seu § 3º, estabelece:

Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nestes termos, entendo possível conceder à reclamante o benefício da justiça gratuita, isentando-a do ônus do pagamento das custas e demais despesas processuais, uma vez que declarada a insuficiência econômica na petição inicial (ID. 040b387). A declaração de miserabilidade apresentada pela autora não foi infirmada por prova em sentido contrário.

Assim, tenho que não há nos autos elementos hábeis a afastar a presunção de veracidade que emana da declaração firmada pela autora, motivo pelo qual dou provimento ao recurso para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita, isentando-a do recolhimento de custas processuais. Por consequência, conheço do recurso ordinário por ela interposto. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021903-02.2017.5.04.0021 RO, em 25/10/2018, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Observado o princípio protetivo que funda o Direito do Trabalho bem como o direito constitucional de acesso à Justiça, e considerando que há nos autos declaração de insuficiência econômica não infirmada por qualquer prova em sentido contrário, concedo à autora o benefício da gratuitidade de justiça.

Dou provimento ao recurso da reclamante para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita.

III - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Matéria comum

1. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Com base no art. 791-A da CLT, o magistrado da origem condenou o reclamado a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação apurado na liquidação de sentença, bem como condenou a autora a pagar honorários advocatícios de 10% sobre a sucumbência, inclusive parcial, assim entendida a diferença entre o valor de eventual condenação e o valor dado ao pedido correspondente na petição inicial.

A reclamante não se conforma. Alega que a decisão contraria o entendimento jurisprudencial. Cita julgados. Pede a reforma, para que seja afastada a sua condenação.

O reclamado também se insurge. Aduz ser beneficiário da justiça gratuita, razão pela qual defende a aplicação do disposto no art. 791-A, § 4º da CLT. Pede a reforma, para que seja suspensa a exigibilidade pelo período estabelecido na Lei e, não sendo alterada a sua condição no período previsto, que seja extinta a sua obrigação.

Analiso.

A presente ação foi ajuizada em 18/02/2019, na vigência da Lei 13.467/17, sendo aplicável as disposições do art. 791-A da CLT, nos termos do art. da IN 41/2018 do TST, o qual prevê os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho.

Dito isto e havendo procedência parcial da demanda, cumpre a manutenção da condenação das partes ao pagamento de honorários de sucumbência de forma recíproca.

O percentual de 10% fixado na sentença está de acordo com o disposto no art. 791-A da CLT. Entretanto, cumpre a reforma a sentença quanto à base de cálculo dos honorários devidos pela reclamante, a qual deve ser limitada ao valor atribuído na inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes.

Ademais, sendo ambas as partes beneficiárias da gratuidade da justiça, cumpre que seja observada a condição suspensiva da exigibilidade dos honorários sucumbenciais prevista no § 4º do art. 791-A da CLT.

Ainda, o Tribunal Pleno deste TRT, quando do julgamento do processo 0020024-05.2018.5.04.0124, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" do § 4º do art. 791-A da CLT, o que deve ser observado.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para limitar a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência a 10% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados integralmente improcedentes, e suspender da exigibilidade desses honorários nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, excluído o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para determinar a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais por ele devidos, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, excluído o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

2. APLICAÇÃO DA LEI 13.467/17

O magistrado da origem registrou o seu entendimento de que "[...] as alterações legislativas de direito material trazidas pela Lei13.4677/2017, como regra geral, não alteram os contratos de trabalho pactuados antes de sua vigência" (ID. b23b2d9 - Pág. 4), esclarecendo que tal entendimento se refere às alterações prejudiciais introduzidas pela nova lei que importem supressão de direitos expressos previstos em lei anterior, ressaltando que entendimentos jurisprudenciais, ainda que consolidados, poderiam passar a ser inaplicáveis no caso concreto, a partir de eventual superação pela nova lei. Nesta senda, determinou a aplicação do disposto no art. 611-A da CLT, razão pela qual considerou válida a compensação horária praticada a partir do dia 11/11/2017, mas entendeu que a revogação do art. 384 da CLT pela Lei 13.467 não surtiria efeitos no presente caso, condenando o réu ao pagamento do intervalo respectivo durante todo o período contratual imprescrito.

A reclamante não se conforma. Alega que a aplicação das alterações de direito material ao seu contrato de trabalho vai ao encontro do disposto no caput do art. 7º da CF e do art. 468 da CLT, haja vista que na época em que se iniciou o contrato ainda não existia o entendimento do novel art. 611-A, XIII, da CLT. Cita julgados. Pede que a condenação do reclamado seja estendida até o final do contrato de trabalho, por força do entendimento do caput do art. 7º da CF e do art. 468, da CLT.

O reclamado também se insurge. Sustenta que o contrato de trabalho da autora se estendeu após o início da vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual a nova legislação deve ser observada no caso dos autos. Invoca o art. 2º da MP 808/2017. Argumenta que as novas normas instituídas pela Lei 13.467/2017, mesmo que de cunho material, devem ser aplicadas a partir de sua vigência, inclusive aos contratos de trabalho celebrados antes da vigência da reforma e que permanecem em vigor após 11/11/2017. Defende serem aplicáveis ao contrato de trabalho da reclamante as alterações legislativas introduzidas pela reforma, especialmente em relação ao regime compensatório e ao intervalo do art. 384 da CLT. Cita doutrina. Ainda, sustenta que os valores da condenação devem ser limitados ao valor da pretensão inicialmente deduzida, observado o artigo 141 do CPC.

Analiso.

As regras de direito material aplicáveis ao caso são aquelas vigentes no curso do contrato de trabalho. Assim, tendo o contrato de trabalho celebrado entre as partes vigorado em sua maior parte sob a égide da legislação anterior (de 02/03/2009 a 29/06/2018), não cabe a aplicação da Lei 13.467/17 para o período contratual imprescrito anterior a 11/11/2017, que deve ser analisado sob à égide da lei anterior. Entretanto, o período posterior a 11/11/2017, deve ser analisado de acordo com as alterações introduzidas na CLT pela Lei 13.467/17.

Quanto ao pleito do reclamado de limitação da condenação aos valores dos pedidos formulados na petição inicial, entendo que a atual redação do art. 840, § 1º, da CLT pede a indicação de valor estimativo a cada pedido constante da petição inicial, não devendo tal montante ser entendido como teto do valor a ser apurado em liquidação em relação ao pleito correspondente.

Nesse sentido, dispõe o art. 12, § 2º, da IN 41/2018 do TST: "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT , o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil".

No mesmo norte, tem sido o entendimento desta Turma julgadora, a exemplo dos processos 0021247-26.2018.5.04.0404, julgado em 18/07/2019, de relatoria do Juiz Convocado Frederico Russomano; 0020418-30.2018.5.04.0021, julgado em 02/05/2019, de relatoria do Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa; e 0020322-57.2018.5.04.0104, julgado em 18/12/2018, de relatoria do Desembargador Roger Ballejo Villarinho.

Assim, não há falar em limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial.

A aplicação do disposto no art. 611-A da CLT, bem como os efeitos da revogação do art. 384 da CLT serão serão objeto de análise em item específico.

Nada a prover.

3. HORAS EXTRAS

A sentença condenou o reclamado ao pagamento de "horas extras (hora acrescida do adicional), assim consideradas as excedentes de 8 diárias e 44 semanais e de todas as horas que foram destinadas ao banco de horas (ou seja, aquelas eventualmente superiores a 12h por dia), ante a nulidade dos regimes compensatórios e reflexos em repousos e feriados, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, condenação limitada até 10-11-2017".

A reclamante não se conforma. Alega que trabalhava em atividade insalubre em grau máximo, bem como em jornada superior a 10h diárias, em afronta ao art. , XIII, da CF e ao art. 59, § 2º, da CLT. Alega que, embora trabalhasse em atividade insalubre, não consta dos autos licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho apta a tornar válida a prorrogação da jornada, em evidente desrespeito ao art. 60 da CLT. Invoca a Súmula 67 deste Regional. Argumenta que seu contrato de trabalho se iniciou sob a égide da legislação anterior, quando ainda não vigorava o art. 611-A, XIII, da CLT. Cita julgados. Acrescenta que habitualmente realizava horas extras, o que invalida a escala praticada, nos termos da Súmula 85, IV, do TST. Afirma que a utilização simultânea do regime de compensação semanal e do banco de horas também invalida os regimes compensatórios. Pede que a condenação seja estendida até o final do contrato.

O reclamado também se insurge. Alega que a Lei 13.467/2017 é aplicável aos casos vigentes, inclusive em relação ao banco de horas e ao regime de compensação, de forma que, já existindo convenção coletiva neste sentido, deve ser afastada a condenação imposta em relação ao período posterior a 11/11/2017. Alega também que o banco de horas e o regime compensatório não foram impostos unilateralmente, encontrando previsão na convenção coletiva e no contrato de trabalho. Aduz que as convenções coletivas da categoria previram a escala 12x36. Argumenta que os cartões-ponto comprovam que a reclamante não realizava horas extras habituais, pois mesmo que houvesse a prorrogação de sua jornada diária por alguns minutos, esta trabalhava em regime de compensação de jornada, na forma do art. 59, § 2º, da CLT. Afirma que mesmo exercendo atividade insalubre, a autora podia realizar regimes de compensação de jornada (12x36), estando o reclamado dispensado da licença prévia do art. 60 da CLT, considerando a previsão convencional e contratual da adoção do regime compensatório e banco de horas, não havendo qualquer justificativa para manter a invalidade de ambos os regimes. Alega que a suposta infração ao disposto no art. 60 da CLT não foi ventilada na inicial, razão pela qual não passou pelo crivo do contraditório, de forma que não pode ser usada como fundamento para invalidar o regime compensatório. Ademais, sustenta que a simples ocorrência de atividade insalubre, por si só, não invalida o regime de compensação na modalidade banco de horas, conforme jurisprudência que colaciona. Invoca o art. 611-A da CLT. Argumenta que o banco de horas e a escala 12x36 foram expressamente previstos no contrato de trabalho da autora. Invoca a Súmula 117 deste TRT e a Súmula 444 do TST e alega que estas não fazem qualquer ressalva ao disposto no art. 60 da CLT. Cita julgados. Afirma que a cumulação do regime 12x36 com o banco de horas foi prevista tanto pelo contrato de trabalho, quanto pela CCT. Alega que a reclamante não prestava horas extras habituais, tampouco trabalhava em desrespeito às 36h de descanso. Invoca os arts. 8º, § 3º e 59-B, parágrafo único, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Argumenta que a declaração concomitante de nulidade do banco de horas e da escala 12x36 gera pagamento bis in idem de horas, pois estas já foram compensadas ou pagas à autora, de forma que a nulidade gerará um novo pagamento das mesmas horas trabalhadas. Tece considerações sobre a crise financeira que atravessa. Pede a reforma, para que seja reconhecida a validade do regime de compensação de trabalho e do banco de horas, nos termos das convenções coletivas, e para que seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Por cautela, pede que seja possibilitada a compensação das horas do banco de horas - minutos ou faltas completas debitadas - sob pena de pagamento em duplicidade das horas debitadas, bem como seja a condenação limitada ao adicional de horas extras, considerando já remuneradas as horas referidas acima. Ainda, pede que a condenação referente à invalidade da escala 12x36 seja limitada ao adicional de horas extras sobre as excedentes da 8ª diária até a 44ª semanal. Sustenta que o contrato de trabalho da autora se estendeu após o início da vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual a nova legislação deve ser observada no caso dos autos. Por cautela, postula que a condenação seja limitada até 10/11/2017, considerando que o regime de 12x36 foi expressamente autorizado, inclusive cumulado com banco de horas, bem como que a autorização do art. 60 da CLT deixou de ser necessária a partir de 11/11/2017.

Analiso.

Na petição inicial, a reclamante disse que trabalhou em regime 12x36, das 19h às 07h, de segunda a domingo. Afirmou que laborava em jornada superior a 10h diárias, em desrespeito ao art. 59, § 2º, da CLT, bem como que habitualmente extrapolava o limite de 44h semanais, tendo também trabalhado em prejuízo da folga de 36h. Por tais motivos, defendeu a invalidade do regime compensatório e postulou o pagamento de horas extras, esta estendidas como as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com reflexos. Ainda, alegou que o reclamado adotava o regime compensatório na modalidade banco de horas, mas que as inúmeras horas extras prestadas sob este regime não foram compensadas nem pagas, pelo que também eram devidas.

Na contestação, o reclamado disse que o banco de horas e o regime compensatório foram expressamente previstos pelas normas coletivas e pelo contrato de trabalho. Sustentou que a reclamante não realizava horas extras habitualmente. Invocou as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17. Defendeu a validade do banco de horas e da escala 12x36.

O contrato de trabalho da reclamante estabeleceu a jornada de 44 horas semanais e de 220 horas mensais, bem como a possibilidade de adoção de compensação horária na forma do art. 59, § 2º, da CLT e na modalidade 12x36 (cl. 3ª, ID. 09b49e6 - Pág. 1).

Os cartões-ponto (ID. f613fad) revelam que a autora trabalhava em regime de 12x36 cumulado com banco de horas.

A CCT 2013/2014 assim institui ambos os regimes:

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA - REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA E BANCO DE HORAS

O empregador poderá adotar um regime de compensação horária. Neste caso, o acréscimo na jornada diária visará compensar a inatividade ou redução horária nos sábados ou em outros dias da semana, e o total de horas trabalhadas na semana não poderá exceder a 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Parágrafo Primeiro - Regime de 12 x 36 - Na jornada de trabalho poderão os empregadores ajustar o regime de compensação de horário usual em hospitais, qual seja, 12 (doze) horas de atividade intercaladas por repouso de, no mínimo, 36 (trinta e seis) horas, concedendo 1 (uma) folga mensal, devendo ser mantidas as folgas adicionais que porventura estejam sendo concedidas pelos empregadores, sem que as horas excedentes à oitava de cada jornada sejam consideradas extraordinárias.

As horas trabalhadas que excederem ao limite da jornada semanal contratada poderão ser compensadas dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data correspondente ao encerramento do ponto do mês em que ocorreu a referida jornada extraordinária, sob pena de pagamento na forma de horas extraordinárias, com os adicionais previstos nesta Convenção.

Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada, conforme parágrafo anterior, o trabalhador fará jus ao pagamento das horas pendentes, que serão consideradas como extraordinárias e remuneradas com o adicional previsto na presente Convenção.

O empregado deverá ser comunicado, com antecedência mínima de 72h (setenta e duas horas), quando da efetiva compensação.

O empregado deverá, obrigatoriamente, compensar as horas existentes no Banco de Horas sempre que estas atingirem o limite da jornada mensal contratada.

Os hospitais adotarão mecanismos de autorização e registro das horas computas, informando mensalmente aos trabalhadores sobre as horas prestadas no mês, possibilitando o controle do número de horas a serem compensadas dentro da sistemática aqui estabelecida.

O empregador deverá fornecer mensalmente aos empregados informações sobre as horas prestadas no mês, possibilitando ao empregado controlar o número de horas a serem compensadas dentro da sistemática ora estabelecida.

Ficam o empregado e o empregador autorizados, a qualquer tempo, a suspender a adoção do banco de horas.

Possibilita-se ao empregado utilizar as horas excedentes acumuladas dentro da sistemática de compensação horária ora ajustada, para tratar de assuntos de seu interesse, sem prejuízo de qualquer natureza, devendo para tanto comunicar previamente à sua chefia imediata, no prazo estabelecido no parágrafo segundo; podendo, ainda, mediante concordância do empregador, dispor de horas para compensação futura, hipótese na qual, se o contrato de trabalho for rescindido, será realizado o desconto correspondente.

(ID. 4d7e470 - Pág. 11 e 12)

Tal disposição foi repetida na cl. 40ª das CCTs 2014/2016 (ID. 20568d5 - Pág. 10 e 11) e 2015/2016 (feb0d10 - Pág. 14 e 15) e na cl. 41ª da CCT 2016/2018 (ID. 55a58d1 - Pág. 12 e 13).

Ressalvado entendimento pessoal no sentido de que a compensação horária na modalidade de 12x36 é ilegal, porquanto o § 2º do art. 59 da CLT estabelece o limite de dez horas diárias para o regime de compensação, passo a adotar, por coerência com a orientação revisada e mantida pelo TST, o entendimento da Súmula 444 do TST, aplicável por extensão.

Ainda, é entendimento desta Turma Julgadora que o regime de trabalho 12x36 envolve compensação atípica da jornada de trabalho quando praticado em casas de saúde e hospitais, bem como que nessas hipóteses 12x36 não incide o entendimento da Súmula 67 deste Tribunal.

Contudo, verifico que nem sempre foi observado o descanso de 36 horas entre uma jornada e outra, a exemplo dos dias 6, 7 e 8 e 9/05/2015 (ID. f613fad - Pág. 16) e 11, 12 e 13/10/2016 (Pág. 33).

O entendimento de que o regime 12x36 é mais favorável pressupõe que esta compensação proporcionará ao trabalhador mais tempo de descanso, lazer e convívio familiar. A prestação habitual de horas extras impede o atingimento destes objetivos, gerando a total ineficácia do regime 12x36, o que confere ao trabalhador o direito ao pagamento de horas extras.

O banco de horas, por sua vez, também é inválido, pois não há prova de que tenham sido respeitadas as exigências das normas coletivas acimas mencionadas, não havendo prova nos autos de que as horas extras tenham sido compensadas dentro do prazo de 60 dias previsto na norma coletiva, tampouco de que a empregada tenha sido comunicada com antecedência mínima de 72 horas quando da efetiva compensação das horas. Ademais, observo que os registros de horários trazidos aos autos não trazem sequer os totalizadores mensais do banco de horas, impedindo a verificação do cumprimento dos limites estabelecidos na norma coletiva.

Ressalto que a existência e regularidade de regime compensatório de horários é matéria de defesa, por constituir fato impeditivo do pagamento de horas extras, razão pela qual cumpria à ré comprovar a estrita obediência aos ditames normativos, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim, tenho por inválidos tanto o banco de horas quanto o regime 12x36 praticados. No entanto, cumpre a limitação da condenação ao pagamento do adicional de horas extras para as excedentes da 8ª até a 12ª hora diária, e de horas extras para as excedentes da 12ª hora diária e da 44ª hora semanal, mantidos o adicional e os reflexos deferidos na sentença.

Por fim, registro ser irrelevante a discussão quanto à aplicabilidade do art. 611-A da CLT no presente caso, tendo em vista que as disposições normativas não contrariaram a lei. Neste contexto, também comporta reforma a sentença, para que seja reconhecida a invalidade do banco de horas e da escala 12x36 por todo o período contratual imprescrito.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para reconhecer a invalidade do banco de horas e da escala 12x36 por todo o período contratual imprescrito e acrescer à condenação o pagamento, a partir de 11/11/2017, do adicional de horas extras para as horas excedentes da 8ª até a 12ª diária, e de horas extras (hora mais adicional) quanto às excedentes da 12ª hora diária e da 44ª hora semanal, mantidos o adicional e os reflexos definidos pela sentença (letra a do dispositivo da sentença).

Dou provimento parcial ao recurso do reclamado para limitar a condenação em horas extras do período contratual anterior a 10/11/2017 ao pagamento do adicional de extraordinariedade para as horas excedentes da 8ª até a 12ª hora diária, sendo devidas horas extras (hora mais adicional) quanto às excedentes da 12ª hora diária e da 44ª hora semanal, mantidos o adicional e os reflexos deferidos na sentença (letra a do dispositivo da sentença).

IV - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Matéria remanescente

1. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT. Defende a validade do regime compensatório praticado e argumenta ser indevido o intervalo mencionado, nos termos dispostos pela convenção coletiva. De toda forma, aduz que o art. 384 da CLT sequer foi recepcionado pela Constituição Federal, por afrontar seu art. , I. Alega que o RE 658312 está pendente de julgamento. Sustenta que a autora trabalhou em jornada 12x36, com alguns minutos de horas extras, usualmente inferiores a 1h, razão pela qual indevido o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, o qual não é devido se não houver prorrogação da jornada em pelo menos mais 1h, ou ao menos em 30min. Cita julgados. Ainda, sustenta que o contrato de trabalho da autora se estendeu após o início da vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual a nova legislação deve ser observada no caso dos autos. Invoca o art. 2º da MP 808/2017. Argumenta que as novas normas instituídas pela Lei 13.467/2017, mesmo que de cunho material, devem ser aplicadas a partir de sua vigência, inclusive aos contratos de trabalho celebrados antes da vigência da reforma e que permanecem em vigor após 11/11/17. Pede a reforma, para que seja afastada a condenação. Por cautela, pede que seja a condenação limitada aos dias em que a autora tiver extrapolado a sua jornada em pelo menos mais 1h, ou, sucessivamente, quando tiver extrapolado a sua jornada por mais 30min, bem como que a condenação seja limitada à vigência da Lei 13.467/2017.

Analiso.

Incontroverso nos autos que o reclamado não concedeu à reclamante o intervalo previsto no art. 384 da CLT, tampouco remunerou tal período como horas extras.

A disposição do art. 384 da CLT aplica-se às empregadas mulheres, nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e pela Súmula 65 deste TRT: "A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT." Ainda, nos termos da Súmula 137 deste TRT: "A aplicação do intervalo do art. 384 da CLT independe da existência de tempo mínimo de labor em jornada extraordinária."

Sinalo que o desrespeito ao artigo em questão não encerra mera infração administrativa, importando a sua não observação na aplicação, por analogia, dos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT.

Entretanto, a partir de 11/11/2017, o art. 384 da CLT, que fundamenta a condenação em tela, foi revogado, não havendo mais fundamento para a observação do intervalo de 15min antes da prorrogação da jornada de trabalho das empregadas mulheres a partir de então. Assim, ao contrário do que entendeu o magistrado da origem, a alteração legal se aplica imediatamente aos contratos em vigor, pois o assegurado por dispositivo de lei (art. 384 da CLT) não adere ao contrato de trabalho.

Assim sendo, cumpre parcial reforma a sentença, para que a condenação do réu ao pagamento à autora de 15 minutos por dia de trabalho, como extras, sempre que extrapolada a jornada de trabalho seja limitada até o dia 10/11/2017.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para limitar a condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT e reflexos até o dia 10/11/2017.

2. FERIADOS

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento dos feriados trabalhados em dobro. Argumenta que se a autora porventura trabalhou em feriado, este foi compensado ou pago, conforme demonstram os cartões-ponto e as folhas de pagamento. Invoca o art. , XV, da CF, os arts. e 9º da Lei 605 e a Lei 622/49. Pede a reforma, para que seja afastada a condenação. Sucessivamente, pede que sejam considerados apenas os feriados nacionais, nos termos da Lei 622/49.

Analiso.

O trabalho no regime 12x36 não importa em desrespeito ao repouso semanal, mas tal não ocorre em relação aos feriados trabalhados, que não são abrangidos pela folga compensatória de 36 horas entre uma jornada e outra, conforme entendimento expresso na Súmula 444 do TST.

Não verifico da documentação acostada pelo reclamado o pagamento ou compensação dos feriados trabalhados, a exemplo do trabalho prestado no dia 12/10/2014 (ID. f613fad - Pág. 9) e no dia 07/09/2015 (ID. f613fad - Pág. 20) que não foram objeto de folga compensatória na semana, tampouco de pagamento em dobro (ID. 7e9c1ce - Pág. 6 e ID. 7e9c1ce - Pág. 13, respectivamente).

Sinalo que não se falar em limitar a condenação apenas aos feriados nacionais previstos na Lei 622/49, porquanto a Lei 605/49 previa, em seu artigo (com redação dada à época), o pagamento em dobro pelo trabalho prestado "[...] nos dias feriados civis e religiosos", sem fazer qualquer restrição quanto aos feriados municipais e estaduais.

Por fim registro a inaplicabilidade à situação dos autos do disposto no parágrafo único do art. 59-A da CLT a parir de 11.11.2017, diante da invalidade do regime 12x36 praticado.

Nada a prover.

3. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

O reclamado aduz ser uma entidade filantrópica, beneficente e sem fins lucrativos, conforme demonstra a Portaria da Filantropia 1.778, de 09 de novembro de 2018, do Ministério da Saúde, motivo pelo qual é isento do recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária. Invoca a Lei 12.101, as Portarias 777/2015, 263/2016 e 2145/2016. Cita julgados. Pede a reforma, para que seja isentado do recolhimento da quota patronal, bem como para que sejam observadas as demais isenções de que trata o art. 29 da Lei 12.101.

Analiso.

Esta Turma firmou o entendimento de que a discussão acerca da isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias em face da condição filantrópica da empregadora deve ser relegada à fase de liquidação.

Nesse sentido, os acórdãos proferidos nos processos 0021319-77.2017.5.04.0006, julgado em 28/02/2019, e 0021247-02.2017.5.04.0003, julgado em 18/10/2018, ambos de minha relatoria, que aponto como exemplos.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamado para relegar à fase de liquidação de sentença a definição sobre a condição filantrópica do empregador e consequente isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias incidentes.

V - PREQUESTIONAMENTO

Os fundamentos declinados nos itens anteriores encerram a adoção de teses implícitas ou explícitas em face dos dispositivos legais e constitucionais e às súmulas invocados, que se encontram devidamente prequestionados, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 297 do TST.

Assinatura

MARIA HELENA LISOT

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

JUÍZA CONVOCADA ENY ONDINA COSTA DA SILVA