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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00209898620175040004 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020989-86.2017.5.04.0004 (ROT)
Redator: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 20/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020989-86.2017.5.04.0004 (ROT)
RECORRENTE: MARISA NARDI KJELLIN, ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO
RECORRIDO: MARISA NARDI KJELLIN, ASSOCIACAO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO DE HORÁRIOS 12x36. INVALIDADE. Com a edição da Súmula 117, este Tribunal Regional uniformizou sua jurisprudência para concluir pela validade da escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso quando houver autorização em lei ou previsão em norma coletiva. Contudo, a adoção simultânea dos regimes compensatórios - sob qualquer modalidade - e banco de horas conduz à nulidade de ambos os regimes.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, determinar a suspensão parcial do processo, estritamente quanto ao julgamento do recurso da parte reclamada no aspecto em que busca a ver afastada sua condenação em 1h como extra, acrescida do adicional de 50%, em razão dos intervalos intrajornadas não fruídos, conforme arbitramento, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, até ulterior determinação do Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 1046, prosseguindo-se o julgamento quanto aos demais temas. Por unanimidade de votos, no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para pronunciar a prescrição das parcelas vencíveis e exigíveis em data anterior a 20 de julho de 2012 e para absolvê-la do pagamento de honorários advocatícios. Ainda, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamante. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2020 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recurso ordinário contra a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos.

O reclamado visa à modificação da decisão de origem quanto aos seguintes pontos: prescrição quinquenal; diferenças do adicional de insalubridade; jornada de trabalho e horas extras; validade do regime compensatório e honorários advocatícios (ID. 8d97117).

A reclamante, por sua vez, pretende a reforma do julgado para que seja afastada a coisa julgada com o deferimento das diferenças de adicional noturno sobre a jornada prorrogada, bem como para que a reclamada seja condenada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos (ID. 48835fe).

Contrarrazões são apresentadas pela reclamante (ID. 7fa1a4e) e pela reclamada (ID. d71faf6).

As partes foram consultadas acerca da existência ou não de interesse em conciliar na presente demanda (ID. ec093e2 e ID. cec078c).

Diante da negativa da parte reclamada (ID. 9d394da), os autos vieram conclusos para julgamento.

Foi atendida a decisão da Exma. Presidente do TRT da 4ª Região no ADM-eletrônico nº 0004518-07.2017.5.04.0000, que determinou a suspensão dos recursos ordinários e dos recursos de revista ainda não encaminhados ao TST, interpostos contra sentenças/acórdãos proferidos em casos idênticos ao afetado no IRR - 1325-18.2012.5.04.0013 (Tema nº 10 do TST - Direito ao adicional de periculosidade, decorrente da exposição do empregado à radiação ionizante oriunda de equipamento de Raio-X móvel em emergências e salas de cirurgia), sendo os autos encaminhados à Secretaria da Turma (ID. 58a832d).

Retirada a suspensão (ID. 5ee7fce), vêm conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE

JULGAMENTO PARCIAL

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.121.633, no tocante ao Tema nº 1046 - Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente -, determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1035, § 5º, do CPC, uma vez que o plenário virtual do STF reconheceu a repercussão geral do tema.

No âmbito deste Tribunal Regional, e em face da circunstância antes referida, a Secretaria Geral Judiciária (SEGJUD) em conjunto com a Secretaria de Informática (SETIC) criou o movimento DE46 para registro da suspensão do referido tema e julgamento dos demais itens do recurso.

Assim sendo, em homenagem aos princípios da economia processual, celeridade e razoável duração do processo, e considerando que nos presentes autos se discute a validade de norma coletiva que restringe direito do trabalhador intervalo intrajornada, determino a suspensão parcial do processo, estritamente quanto ao julgamento do recurso da parte reclamada na parte em que busca a ver afastada sua condenação em 1h como extra, acrescida do adicional de 50%, em razão dos intervalos intrajornadas não fruídos, conforme arbitramento, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, até ulterior determinação do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, prossegue-se o julgamento com relação aos demais temas.

II. NO MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO

1.1 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada busca a reforma da decisão no tocante à prescrição quinquenal, o que fundamenta no art. , XXIX, da Constituição Federal.

Assim decidiu a Magistrada a quo:

A Constituição garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental de propor ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, estabelecendo "prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". Garante, também, "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa". Trata-se de direitos fundamentais com direta relação entre si. A partir do momento em que a nova ordem constitucional garante proteção efetiva contra despedida arbitrária ou sem justa causa, é razoável que durante a execução do vínculo haja um prazo para que a parte exerça suas pretensões, a fim de que seja resguardada a paz social, principal argumento para a existência do instituto da prescrição. Ocorre que a jurisprudência dominante, e bem assim a maior parte da doutrina, vêm negando eficácia plena e imediata ao inciso I do art. 7º da Constituição e, por consequência, chancelando um suposto direito absoluto do empregador, de pôr fim ao vínculo de emprego, sem sequer informar o motivo de seu ato.

Ora, se o empregador tem direito de extinguir o vínculo de emprego quando quiser, sem precisar motivar seu ato, não é razoável que os créditos por ele não adimplidos durante o vínculo estejam sujeitos à prescrição. O raciocínio não é novo. Márcio Túlio Viana já o defende há algum tempo, ao argumento de que o princípio da proteção se justifica pela existência do inegável poder social, que um dos contratantes exerce sobre o outro (VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007). Esse poder acarreta, dentre tantas disparidades, a circunstância objetiva de que durante o contrato, qualquer ato do empregado pode ensejar a perda do posto de trabalho. Posto que, via de regra, é a exclusiva fonte de sobrevivência do trabalhador. É o seu modo de ser-no-mundo. É o espaço onde passa a maior parte do seu tempo acordado. É o lugar em que tem amigos, obrigações, desafios e afetos. Por isso, a perda do trabalho tem características tão distintas, para o empregado e para o empregador.

Também por isso, é falacioso afirmar que a pretensão ao pagamento de qualquer verba trabalhista pode ser exercida durante o curso do contrato. Não pode. Todos sabemos disso, mas calamos diante de uma suposta unívoca compreensão do texto de lei. Ocorre, entretanto, sistematizar as normas trabalhistas, buscando aplicá-las de modo a fazer valer o princípio da proteção, expressado em termos constitucionais como valorização social do trabalho. E o único modo de fazê-lo é contando o prazo de prescrição apenas a partir do término da relação de emprego, quando o empregado passa a ter a possibilidade real (e não apenas retórica) de buscar junto ao Poder Judiciário a satisfação de seus créditos. Nesse sentido vem entendendo a jurisprudência italiana que, em decisão paradigmática da Corte Constitucional (sentença n. 63, de 10 de junho de 1966), declarou a inconstitucionalidade das normas acerca da prescrição, contidas no Código Civil de 1942, para o efeito de concluir não haja prazo prescricional em curso durante o período de vigência de contrato de trabalho não contemplado com a tutela real, ou seja, com a verdadeira e efetiva garantia contra a perda do posto de trabalho. A existência mesma de contrato de trabalho em curso constitui, assim, causa de impedimento do curso da prescrição. Na aludida decisão, a Corte Constitucional Italiana faz afirmação que serve com exatidão à realidade brasileira: "Não existem obstáculos jurídicos que impeçam de fazer valer o direito ao salário. Existem, todavia, obstáculos materiais, isto é, a situação psicológica do trabalhador, que pode ser induzido a não exercitar o próprio direito pelo mesmo motivo pelo qual muitas vezes é levado à sua renúncia, isto é, pelo temor da dispensa; de modo que a prescrição, fluindo durante a relação de emprego, produz exatamente aquele efeito que o art. 36 pretendeu coibir proibindo qualquer tipo de renúncia: mesmo aquela que, em particulares situações, pode se encontrar implícita na ausência do exercício do próprio direito e, portanto, no fato que se deixe consumar a prescrição". No Brasil, a necessidade de valorização social do trabalho como fundamento da República e a cláusula expressa no art. 9º da CLT, que torna nulos quaisquer atos tendentes a suprimir, fragilizar ou mitigar direitos trabalhistas, determina a compreensão de que a restrição ao direito fundamental de ação contido no art. , XXIX, da Constituição, se opera apenas nas hipóteses em que exista efetiva garantia de manutenção do emprego, sob pena de estarmos (como estamos!) chancelando diariamente renúncia de crédito alimentar, em afronta clara e incontornável ao que estabelecem os artigos 100, § 1º-A, da Constituição e 1.707, do Código Civil. Essa compreensão decorre de um olhar para o ordenamento jurídico como sistema, cujo escopo é fazer prevalecer os valores eleitos como essenciais em determinado Estado. É, também, fazer prevalecer "a justiça" como um dos "valores supremos de uma sociedade fraterna", na dicção do preâmbulo do nosso texto constitucional. Nesse sentido, também, são os enunciados aprovados pela Comissão 2 - Relações coletivas de trabalho e democracia, do XV CONAMAT, realizado em Brasília-DF, entre os dias 28 de abril e 1º de maio deste ano: "PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo , I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um" prêmio "para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7 da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego. Por isso, enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição qüinqüenal."

Por todos esses fundamentos, entendo que, enquanto não garantida a plena eficácia do sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o art. 7º da Constituição, a vigência do contrato de emprego constitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, cuja contagem, portanto, tem início tão-somente após o rompimento da relação. Em decorrência, não havendo sequer ocorrido o término do contrato inexiste prescrição a ser pronunciada no caso em apreço.

O entendimento adotado pela magistrada de origem já foi objeto de apreciação por esta Turma, tendo o Colegiado firmado posição divergente a respeito.

Nesse passo, tendo em vista que o contrato da reclamante teve início em 11 de setembro de 1991 e permanece ativo, assim como que a ação foi ajuizada em 20 de julho de 2017, incide o disposto no art. , XXIX, da Constituição Federal, impondo-se a pronúncia da prescrição das parcelas vencíveis e exigíveis em data anterior a 20 de julho de 2012.

Recurso provido.

1.2 DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO PARA MÁXIMO

A reclamada busca a reforma da sentença no tópico alegando que a conclusão do laudo pericial, acolhido como razões de decidir, não encontra respaldo nas normas regulamentares, sendo violado o disposto no art. , inciso II, da CF e art. 190 da CLT. Assevera que a reclamante não manteve contato permanente com agentes biológicos capazes de ensejar o risco iminente e que sempre utilizou corretamente os EPIs necessários para elidir a ação do agente insalubre nos termos da Súmula nº 80 do TST. Destaca que, nos termos da NR em análise, as atividades insalubres em grau máximo para os trabalhadores que prestam serviços em estabelecimentos destinados ao cuidado da saúde humana são restritas aos que possuem contato com pacientes, ou objetos de seu uso, isolados em determinado espaço físico por apresentarem doença infectocontagiosas, o que não é o caso da autora, afirmando que não possui áreas de isolamento. Também sustenta que a atividade de limpeza de sanitários e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas insalubres, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano pela NR-15, Anexo 14, da Portaria 3.214/78. Requer, ainda, a sua absolvição da recorrente aos honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da CLT.

A Magistrada a quo reconheceu o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo à reclamante em acolhimento ao laudo pericial, deferindo-lhe o pagamento de diferenças.

Registro, de plano, que não têm objeto as razões recursais acerca da insalubridade por limpeza de sanitários e recolhimento de lixo, não sendo reconhecido na sentença o adicional de insalubridade em grau máximo por tais fundamentos.

O laudo pericial elaborado pelo perito Engenheiro é conclusivo no sentido de que as atividades laborais da reclamante na reclamada eram insalubres em grau máximo 40%, durante todo o pacto laboral em razão do contato com pacientes com doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso não previamente esterilizados, com fundamento na legislação vigente art. 189 e NR - 15 Anexo -14 da Portaria Ministerial 3214/78, do Ministério do Trabalho, salientando o caráter qualitativo da análise da insalubridade. (ID. 82d0eee, pág. 8). O perito relata o seguinte a respeito das atividades da reclamante, segundo seu relato, sem divergência por parte da reclamada:

Realiza atividades na Unidade de Internação Pediátricas e Adultas, efetuando as tarefas de higiene, conforto e medicação dos pacientes. Normalmente no inverno ficavam internado mais crianças. Entretanto, no verão é igual a proporção de internações de adultos e crianças. Existe 40 leitos neste local. Porém, normalmente ficam internados aproximadamente 30 pacientes (adultos e crianças). Normalmente existem aproximadamente 15 pacientes em isolamentos (contato ou aerodipersóides), onde são atendidos por todos os Técnicos de Enfermagem do local;

Quando o paciente necessita realizar exame de R.X, o mesmo é transportado até o setor de R.X por um fucnionário específico. Quando o paciente não tem condições de ser transportado até o setor de R.X, é efetuado no leito. Em média de 1 vez ao mês poderia auxiliar no exame, segurando o paciente;

Recebeu e utilizava luvas, avental, máscara e óculos;

Quando atendia pacientes portadores de doença infectocontagiosa por aerodispersóides (tuberculose, meningite, etc.), utiliza máscara bico de pato (N95);

Poderia realizar atividades no CTI, quando necessário.

O expert constatou, assim, a caracterização da insalubridade em grau máximo pelo contato com agentes biológicos quando realizava atendimento e acompanhamento a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, fazendo as seguintes considerações:

A reclamante realizava atividades na Unidade de Internação Pediátrica e Adulto, onde havia 40 leitos de atendimento a pacientes portadores das mais diversas patologias, inclusive de doenças infectocontagiosas. Nesta unidade, não existe quartos específicos para isolamento. Assim, sempre que é identificada a necessidade de isolar um paciente, este isolamento é realizado no próprio quarto onde se encontra o paciente, que é atendido por qualquer Técnico de Enfermagem existente no plantão deste local. A reclamante alegou que diariamente existem aproximadamente 15 pacientes isolados no setor, podendo ser isolamentos por contato e/ou aerodispersóides.

Desta forma, estava exposta ao agente biológico (contato com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas, em isolamento, bem como com objetos de seu uso, não previamente esterilizado), com uma sistemática habitual e desta forma não é considerado fortuito ou eventual, mas sistemático, já que diariamente havia para a autora a obrigação de atender pacientes em isolamento, momento em que se dava o contato com o agente insalubre. Ainda que o contato fosse intermitente, a reclamante era diariamente submetido a ele, fazendo jus, portanto, ao adicional de insalubridade assegurado na NR - 15, anexo 14 da portaria 3214/78.

A intermitência a exposição também gera a insalubridade, porque o infortúnio aqui não se manifesta através de limite de exposição e sim de forma qualitativa, desta forma bastando o contato com o agente de forma habitual que será considero insalubre de grau máximo a atividade.

Quanto ao uso de EPIs, o perito afirmou que a reclamada não comprovou, através de ficha assinada pela reclamante, a entrega regular com periodicidade de troca dos EPIs. Apenas comprovou um termo informativo da obrigatoriedade de uso de luvas, assinados pela reclamante, salientando a inexistência de EPI com C.A. para elidir o agente biológico.

A reclamada impugnou o laudo pericial (ID. d3ee2f9) destacando que não havia contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas e que o tempo de exposição dos trabalhadores ao risco biológico é eventual, o que reduz o risco profissional de exposição acidental aos agentes biológicos, ou seja, diminui tal probabilidade, e caracteriza atividade insalubre em grau médio.

Na hipótese, contudo, a reclamada não logrou infirmar as conclusões periciais, cumprindo salientar tratar-se de fato incontroverso o atendimento pelos técnicos de enfermagem de aproximadamente 15 pacientes em isolamentos, o que evidencia o contato diário da reclamante com tais pacientes, portadores doenças infectocontagiosas, o que enseja o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Como bem destacado pela Magistrada de origem, a reclamante estava exposta ao agente biológico de forma sistemática e habitual, não havendo falar em contato fortuito ou eventual, já que diariamente havia para a autora a obrigação de atender pacientes em isolamento, momento em que se dava o contato com o agente insalubre. Nesse contexto, ainda que o contato fosse intermitente, foi diário. Além disso, o perito é categórico ao salientar que a intermitência na exposição também gera a insalubridade, porque o infortúnio não se manifesta através de limite de exposição e sim de forma qualitativa, bastando o contato com o agente de forma habitual. Por fim, o parecer técnico é conclusivo quanto à inexistência de EPI com C.A. para elidir a ação do agente biológico.

Assim confirmo a sentença que acolheu o laudo pericial não infirmado por qualquer meio de prova produzida nos autos, sendo devidas à reclamante as diferenças do adicional de insalubridade entre o grau médio e o máximo.

A reclamada permanece responsável pelos honorários pericias, considerando que remanesce sucumbente no objeto da perícia.

Recurso não provido.

1.3 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras consideradas as excedentes de 8 horas diárias ou 44 semanais, com a declaração de invalidade do regime compensatório adotado. Assevera que o banco de horas foi o único regime de compensação de jornada aplicado à reclamante, sendo observada escala 6x1. Assevera que a sua adoção conta com expressa previsão nas normas coletivas aplicáveis, em conformidade com o art. , XIII, da CF. Afirma que a conferência do saldo de horas a compensar é regularmente disponibilizada a todos os empregados pelo sistema forponto, e que não há trabalho extraordinário habitual, pois desempenhada a jornada pactuada conforme contrato, legislação e normas coletivas. Aduz ser incontroverso o fato de, quando não corretamente compensada no prazo legal, a recorrida ter recebido corretamente as horas extras acrescidas do adicional previsto. Argumenta que a não observância do disposto no art. 60 da CLT não é causa de invalidade do regime compensatório, se este foi autorizado por norma coletiva, entendendo-se por suprida a exigência em tal norma contida, pelo ajuste coletivo dos interessados, o que não foi ponderado pelo Juízo de primeiro grau. Assevera, por fim, que a nulidade do banco de horas não afasta o fato de que houve compensação, requerendo a aplicação do entendimento versado na Súmula 85, III, do TST .

O Juízo de origem invalidou os controles de jornada juntados aos autos, salientando que foram produzidos por meio eletrônico, sequer estando assinados pela reclamante, não havendo certeza da sua existência durante o contrato, e, ante a desobediência do dever de documentação contido no art. 74 da CLT, declarou a reclamada confessa quanto à matéria de fato, admitindo como verdadeira a versão da inicial, arbitrando como sendo cumprida a seguinte jornada: das 19h30min às 07h do dia seguinte, sem fruição integral do intervalo intrajornada, considerando devidas como extras as jornadas que excederem às 8h diárias e 44h semanal. O regime compensatório adotado foi invalidado ante a inexistência de registros fidedignos de jornadas, e, por via reflexa, foi afastada a hipótese de que trata a súmula 85 do TST. A magistrada considerou, ainda, ante a limitação prevista no art. 59 da CLT, que a prorrogação da jornada para fins de compensação não pode exceder 10 horas diárias e, face a aplicação do princípio da proteção, que determina a aplicação da norma mais favorável, afastou a norma coletiva com previsão de jornada inconstitucional de doze horas, justamente por afrontar o que determina a Constituição e a legislação vigente, por extrapolar seus limites legais. Observa a Julgadora de origem, por fim, que o trabalho da reclamante era insalubre, conforme demonstram seus contracheques, concluindo que a nulidade da compensação levada a efeito decorre também da inobservância do quanto determina o art. 60 da CLT.

Registro, inicialmente, que a reclamada não deduz razões de reforma relativamente à invalidade dos registros de ponto, apenas investindo contra a invalidade do regime compensatório.

A nulidade do regime compensatório do banco de horas afigura-se como decorrência lógica da invalidade dos registros de horário, na medida em que sendo imprestáveis como meio de prova da jornada, é obstada a averiguação quanto à correção dos horários consignados e da regularidade do cumprimento dos requisitos legais e normativos do regime compensatório.

De toda sorte, não obstante a autorização constante nas normas coletivas e da referência expressa nos cartões ponto acerca da adoção do regime de banco de horas, não constato qualquer registro relativo aos saldos de crédito e débito de horas extras, o que ratifica a invalidade do regime.

Além disso, é incontroverso que a reclamante trabalhava no regime 12 x 36. Nesse contexto, não obstante a Súmula 117 deste Regional e a autorização constante de norma coletiva, entendo não ser possível a coexistência do regime de compensação, sob qualquer modalidade, com o regime de banco de horas. A incompatibilidade é manifesta, porquanto a adoção do banco de horas tem como requisito legal o labor no limite máximo de dez horas diárias (art. 59, § 2º, da CLT), não sendo possível, pois, cumulá-lo com a jornada de 12 horas diárias.

Com efeito, a adoção simultânea dos regimes compensatórios 12x36 e banco de horas conduz à nulidade de ambos os regimes, devendo ser realizado o pagamento, portanto, como extras, de todas as horas laboradas além da jornada legal, compensadas ou não.

De outro lado, é fato incontroverso que a reclamante laborou em condições insalubres durante todo contrato. Quanto à questão, saliento que o art. 60 da CLT não foi derrogado e em nada contraria o disposto na Constituição Federal. Ao contrário, visa à proteção da saúde do empregado que trabalha em atividade insalubre. É norma cogente, de ordem pública, que continua em pleno vigor e, portanto, sequer pode ser objeto de disposição pelas partes, ainda que na esfera coletiva.

Nesse passo, se afigura imprescindível a autorização de que trata o referido dispositivo legal para prorrogação de jornada em atividade insalubre, o que não se verifica na hipótese em apreço, implicando, pois, a invalidade do regime compensatório adotado. No mesmo sentido é o entendimento vertido na Súmula nº 67 deste Regional: Súmula nº 67 - REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. No caso de regime de compensação horária semanal, será devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas.

Logo, mantenho a sentença também neste tópico, não havendo falar em absolvição da condenação imposta ao pagamento de horas extras laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, compensadas ou não.

Nego provimento.

1.4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada investe contra a sentença no aspecto em que foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o montante do crédito deferido. Entende que deve ser reformada a sentença para absolvê-la da condenação, atendidos os pressupostos do artigo 14 da Lei 5.584/70, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Postula que, caso persista a condenação ao pagamento dos honorários assistenciais, que seja mantido o percentual de 10%, mas sobre o valor líquido e não sobre o bruto, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº 1060/50.

De plano registro que se trata de ação ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual inaplicável o artigo 791-A da CLT.

Sinalo, ainda, que a parte reclamante juntou declaração de hipossuficiência econômica (Id. 432efe9) e não juntou credencial sindical.

Na esteira do previsto no art. , LXXIV, da Constituição Federal, entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquer ônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tanto a declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorre do previsto na Lei nº 5.584/70 e no NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador tem o direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constitui óbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente, sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindical para a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Todavia, ressalvado o entendimento pessoal do Relator, por razões de política judiciária e face ao cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, adoto as orientações constantes nas Súmulas 219 e 329 do TST, no sentido de que exigível a juntada de credencial sindical para o deferimento dos honorários assistenciais.

Assim, a despeito de declarada nos autos a condição de insuficiência econômica, não estando a parte autora assistida por profissional credenciado junto ao sindicato, absolvo a reclamada do pagamento de honorários advocatícios.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2.1 COISA JULGADA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO SOBRE JORNADA PRORROGADA, COM REFLEXOS

A reclamante requer seja dado provimento ao presente recurso, com a reforma da sentença para rejeitar a preliminar de coisa julgada e deferir diferenças de adicional noturno sobre jornada prorrogada, com reflexos, autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos pela reclamada. Aduz que, diversamente do entendimento da sentença, a ação coletiva proposta pelo Sindicato da categoria, como substituto processual, não induz coisa julgada em relação à ação individual proposta pela reclamante. Refere que a ação coletiva e a ação individual, referente ao adicional noturno sobre jornada prorrogada, envolvem diferentes períodos, e que os critérios de cálculo diferem nos dois processos, não havendo falar em coisa julgada, e tampouco em quitação. Assevera que o acordo realizado pela recorrida com o Sindicato da categoria contém cláusula expressa estabelecendo que: 9. Considerando-se a existência de reclamatórias trabalhistas ajuizadas individualmente pelos substituídos, em data posterior ao ajuizamento desta ação do sindicato profissional, as partes acordam que o sindicato autor entregará ao hospital reclamado uma declaração do valor recebido por cada um destes trabalhadores, a fim de que esta situação seja indicada nas ações individuais, evitando-se que o empregador pague valores em duplicidade, desde que não estejam arquivadas com pagamento. Afirma que, por consequência, os valores recebidos em decorrência da ação coletiva deverão ser comprovados nos autos por ocasião da execução da sentença, podendo ser realizado o abatimento dos valores eventualmente pagos, não havendo o risco, portanto, de pagamento em duplicidade. Busca o afastamento da preliminar de coisa julgada e, no mérito, que seja julgado procedente o pedido de adicional noturno sobre a jornada prorrogada, com reflexos, sendo autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos por conta do acordo com o Sindicato.

A sentença está assim fundamentada quanto à matéria:

O art. 104 da Lei 8078/90 estabelece que "As ações coletivas, previstas nos incisos I e II edo parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva". Conforme Termo de Acordo trazido aos autos (ID. acda08e - Págs. 369-374) o SINDISAÚDE e a reclamada firmaram acordo nos autos do processo 0082500-08.2006.5.04.0025, no qual a demandada se comprometeu a pagar ao Sindicato os valores relativos à prorrogação do horário noturno após às 5h até maio/2015, com inclusão da respectiva parcela em folha de pagamento a partir de junho de 2015. Observo que, a reclamante consta na relação de funcionários beneficiados na ação, conforme relação anexa (ID. e2a18bc - Pág. 375). Tal acordo foi homologado pelo Juízo em 19/06/2015. Diante disso, operou-se a coisa julgada no pedido relativo à prorrogação do adicional noturno constante no item f da petição inicial. Dessa forma extingo tal pedido sem resolução do mérito com base no art. 485, V.

Nos termos do art. 337, § 1º, do NCPC: Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. O § 2º do mesmo dispositivo estabelece que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, ao passo que o § 3º é expresso no sentido de que há litispendência quando se repete ação que está em curso, e § 4º consigna que há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Ainda que se considere o fato de o trabalhador figurar no polo ativo da ação trabalhista ajuizada pelo sindicato na condição de substituto processual, tal fato, por si só, não é suficiente para o reconhecimento de litispendência ou coisa julgada. Isso porque em se tratando de substituição processual o requisito da identidade de partes (inserto no § 2º do art. 337 do NCPC) não está atendido, já que o substituto processual não se confunde com o substituído.

Nesse sentido, com fundamento no art. 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entendo que as ações ajuizadas pelo Sindicato da categoria como substituto processual não induzem litispendência ou coisa julgada para ações individuais: As ações coletivas, previstas nos incisos I e II edo parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Adoto no particular o entendimento da Súmula nº 56 deste Tribunal:

LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. A ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, não induz litispendência em relação à ação individual, à luz do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor.

Aliado a isso, o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor prevê:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

[...]

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. [...]

§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

Nesses termos, a ação ajuizada pelo Sindicato na condição de substituto processual somente produz efeitos a todos os substituídos quando julgada procedente. Em caso de improcedência, persiste a possibilidade de ingresso com ação individual.

Cito jurisprudência do TST, conforme julgado cuja ementa transcrevo abaixo:

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. 1 - AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO DA CATEGORIA E AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA PELO EMPREGADO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que inexiste litispendência entre ação coletiva e reclamação trabalhista individual, uma vez que o art. 104 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, dispõe expressamente que as ações coletivas previstas nos incisos I e II e parágrafo único do art. 81 daquela lei não induzem litispendência e, consequentemente, coisa julgada para as ações individuais. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...] (RR - 278-89.2013.5.03.0081 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 18/03/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

No caso, o acordo entabulado entre o SINDISAÚDE e a reclamada no Processo n. 0082500-08.2006.5.04.0025, foi homologado judicialmente (ID. acda08e), sendo que a reclamante integra o rol de substituídos e beneficiários (ID. e2a18bc, pág. 1). O referido ajuste, além de conter previsão do pagamento de valores vencidos relativos do adicional noturno sobre as horas laboradas após às 5h, também estabelece a obrigação da empresa quanto a remuneração da verba sobre as referias horas laboradas em prorrogação à jornada noturna, com inclusão em folha de pagamento (cláusula 1, ID. acda08e, pág. 2). Assim, ao contrário do que sustentado pela reclamante, há identidade de ações, inclusive com relação ao período contratual abrangido, sendo que eventual descumprimento da reclamada acerca da inclusão em folha de pagamento deve ser arguido nos autos da ação na qual entabulado o acordo. Assinalo, por fim, que a cláusula 9ª do acordo transcrita nas razões de recurso se refere às ações ajuizadas após o ajuizamento da demanda tombada sob n. 0082500-08.2006.5.04.0025 e antes da homologação do acordo.

Diante de todo exposto, confirmo a sentença quanto a extinção do pedido sem resolução do mérito com base no art. 485, V, do CPC, tendo em vista a coisa julgada.

Nego provimento.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamante requer seja reformada a sentença para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos. Assevera que, ao contrário do entendimento da sentença, o laudo pericial admitiu que a reclamante, no mínimo uma vez por mês, acompanhava diretamente os exames de raio-X, sofrendo a ação direta da radiação ionizante. Argumenta que, ainda que houvesse eventualidade, dada a gravidade do agente perigoso, não há necessidade da exposição frequente, sendo esta qualitativa e não quantitativa. Pondera que a Portaria 518/2003 do Ministério do Trabalho e Emprego adotou o critério qualitativo e não quantitativo para a pesquisa da periculosidade, o que significa dizer que, quando o trabalhador se expõe à substância radioativa, tem direito a receber o adicional de periculosidade, independentemente da quantidade de tempo em que isso ocorre durante a jornada de trabalho. Invoca a Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-I do TST. Entende que a sentença recorrida afrontou dispositivos de Lei Federal, em especial dos artigos 193, 195, 200, VI, da CLT, Portarias do Ministério do Trabalho números 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003, bem como divergiu da interpretação dada pelo TST acerca da matéria, em especial da Orientação Jurisprudencial número 345, da SDI-1, TST, DJ 22.6.05, bem como da Súmula 364, TST.

A Julgadora de origem rejeitou a pretensão ao pagamento de adicional de periculosidade, acolhendo o laudo pericial, assim fundamentando a decisão:

Em relação à periculosidade, o perito esclarece que, a reclamante alegou no dia da perícia que sempre que é necessário realizar exames de R.X. nos pacientes, os mesmos são transportados, por um funcionário específico, até o setor de radiologia do hospital. Também alegou que, quando o paciente não tem condições de ser transportado até o setor de radiologia, pois sua situação é crítica, este exame é efetuado no próprio leito, por um técnico de radiologia do hospital que utilizava um aparelho móvel de R.X.. Entretanto, quando necessário (paciente em estado crítico - ventilação mecânico ou agitação), o que ocorre em média de 1 vez por mês, auxilia no exame segurando o paciente. Desta forma, mesmo que a reclamante auxiliasse em algum exame, ainda não estaria exposta a este agente de forma habitual e permanente. Não sendo considerada como perigosa a atividade.

A reclamante apresenta impugnação ao laudo pericial em relação à periculosidade, alegando que, o fato de ser utilizado aparelho móvel para a realização do exame de Raio X e a eventualidade da exposição não afastariam o respectivo adicional. Suas alegações, no entanto, não merecem prosperar. Conforme informado pela própria autora no momento da perícia sua atuação se dava quando havia necessidade de segurar algum paciente em estado crítico para a realização do exame, o que ocorria em média uma vez por mês, restando evidenciada a eventualidade referida pelo perito. Ademais, conforme esclarecimento prestado pelo profissional, a Portaria MTE nº 595 de 07/05/2015, incluiu Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003, a qual dispõe que "1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico. 2. Áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X.".

Ante o exposto, acolho a conclusão pericial na íntegra para considerar a atividade da autora como não perigosa.

Conforme mencionado na sentença, o perito técnico concluiu que a reclamante não estava exposta a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas no exercício de suas atividades. Considerou que o eventual auxílio prestado uma vez por mês no exame de raio-X móvel realizado em paciente em estado crítico, não caracteriza a exposição ao agente de forma habitual e permanente. Mencionou que de acordo com a Nota Explicativa incluída no Quadro Anexo à Portaria 518/2003, não é considerada perigosa a atividade realizada em área que utiliza equipamento móvel de raio-X para diagnóstico médico, nem classificadas como sala de irradiação as emergências, CTIs, salas de recuperação e leitos de internação em razão da utilização do raio-X móvel.

A situação se amolda à decisão proferida pela SDI-I do TST sobre o tema, no incidente de recursos repetitivos:

INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ATIVIDADES POR TRABALHADORES QUE NÃO SEJAM TÉCNICOS DE RADIOLOGIA, EM ÁREAS DE EMERGÊNCIA EM QUE SE UTILIZA APARELHO MÓVEL DE RAIOS X PARA DIAGNÓSTICO MÉDICO - PORTARIA Nº 595 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

1. A Portaria MTE nº 595/2019 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

2. Não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso.

3. Os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação.

Tese fixada em Incidente de Recursos Repetitivos (IRR-1325-18.2012.5.04.0013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/09/2019).

Assim, a despeito das impugnações apresentadas pela reclamante ao laudo pericial, entendo que não há nos autos elementos capazes de infirmar a conclusão pericial, devendo prevalecer o entendimento adotado pela julgadora de origem, que se alinha à decisão dimanada do TST.

Nego provimento.

3. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER