jusbrasil.com.br
10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00217557020175040027 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Acórdão: 0021755-70.2017.5.04.0027 (ROT)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 14/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021755-70.2017.5.04.0027 (ROT)
RECORRENTE: PAMYLLA DIAS DA SILVA, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: PAMYLLA DIAS DA SILVA, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ASSISTENCIAIS. Indevidos os honorários pretendidos, nos termos da Súmula 219, item I, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, (Pamylla Dias da Silva), para para acrescer a condenação as horas excedentes da 6a. diária como extras observado o divisor 180 (Súmula nº 124 do TST) com adicional assegurado em norma coletiva da categoria, devendo ser observado o disposto no artigo 58, parágrafo único da CLT, a Súmula 264 do TST com os reflexos concedido na origem, sendo admitida a dedução das horas extras já satisfeitas e deferir 1h extra nas ocasiões em que não houve o gozo do período integral de intervalo, nos termos da súmula 437, do TST, com os mesmos reflexos definidos em sentença referentemente as horas extras e determinar que na contagem das horas extras deferidas seja considerado intervalo de somente 30min, quando não houve o registro do período de intervalo. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, (BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.) para determinar que o cálculo das horas extras deferidas observe a Súmula 264 do TST, a dedução das horas extras observe os critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST e para para absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Valor da condenação fixado na sentença em R$ 50.000,00 aumentado para R$ 200.000,00 passando as custas para R$ 4.000,00 já tendo sido satisfeito o valor de R$ 1.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem as partes.

A reclamante interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: validade cartões ponto, intervalo, equiparação salarial, função de confiança

O reclamado interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: da aplicação da lei nº 13.467/2017 , da validade do regime compensatório de horários, da inexistência de horas extras, base de cálculo de horas extras, OJ 415 do TST, Sumula 366 TST, integração de horas extras nas gratificações semestrais sumula 253 TST, 225 TST, reflexos das horas extras, OJ 394 SDI-1, FGTS com 40%, justiça gratuita, honorários advocatícios.

Com contrarrazões das partes, vêm os autos para este Tribunal, onde é concluso para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA.

VALIDADE CARTÕES PONTO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTERVALOS . REFLEXOS.

A Juíza de origem condenou o reclamado ao pagamento de "a) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, conforme se apurar através dos controles colacionados, com repercussões em repouso semanal remunerado (assim considerados os sábados, domingos e feriados, por força de previsão normativa), gratificações natalinas, férias com 1/3, depósitos do FGTS e gratificações semestrais;".

A reclamante se insurge contra a sentença sustentando que a prova oral produzida demonstrou a invalidade dos cartões ponto e que não exercia nenhuma função de confiança. Aduz que não podia assinar isoladamente, não tinha subordinados, não tinha procuração do banco e não tinha chaves da agência e do cofre. Requer a reforma da sentença para ser declarada a invalidade dos cartões ponto "para condenar o reclamado ao pagamento das horas extras (e indenização do intervalo suprimido), com a jornada informada na inicial, nos termos do pedido lá declinado" e "para que seja descaracterizado o cargo de confiança nas funções exercidas e, assim, condenando o reclamado ao pagamento das horas extras assim entendidas aquelas excedentes da sexta diária, nos termos da peça vestibular e seus reflexos."

Por sua vez, o reclamado se insurge contra a sentença sustentando a validade do regime compensatório adotado, porquanto existente acordo de compensação (ID. 7f58318 -Pág. 11), sendo usufruídas as folgas respectivas e o pagamento das que não foram usufruídas e não havia prestação habitual de horas extras.Invoca a Sumula 85 do TST e cita jurisprudências. Pugna pela reforma da sentença. Subsidiariamente, caso mantida a invalidade do regime compensatório, requer "seja considerado para a base de cálculo das horas extras, apenas o ordenado + gratificação de função, observadas às épocas e rubricas próprias,nos termos da Súmula nº 264 e 340 ambas do C.TST c/c Orientação Jurisprudencial nº 397/TST, excluídas as demais parcelas não salariais ou indenizatórias.". Afirma que paga por mera liberalidade a parcela "SRV" (Sistema de Remuneração Variável) a qual não se confunde com as comissões, sendo um plano de gestão de qualidade da agência e desvinculado do salário, não dependendo do desempenho individual do empregado, mas do atingimento de metas por todo o setor da agência e que o PPE é um plano de gestão de qualidade e não está vinculado ao salário e que "não há como ser mantida a condenação ao pagamento de reflexos das parcelas pagas a título de" programa próprio específico -PPE ", 1º e 2º semestre, pelo seu duodécimo, nos 13ºs salários e nos adicionais por tempo de serviço, sob pena de violação aos artigos 5º, I, e 7º XI da CF e artigo 457 da CLT.". Por cautela, "requer a REDUÇÃO dos critérios e horários arbitrados em sentença em consideração dos princípios da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE e vedado enriquecimento sem causa da autora - artigo 884/CCB juntamente com a OJ 415 do TST". Invoca o art. 58, § 1º da CLT, Sumulas 85, 225 e 366 do TST. Refere que "descabe a condenação de integração das horas extras em gratificações semestrais, face à ausência de habitualidade. Mesmo assim, caso deferido o pedido, o que se admite por cautela, deverá ocorrer a integração pelo duodécimo, ou seja, pela média do semestre e não com base em um único mês - Súmula nº 253 do C.TST." Aduz que as horas extras "só integram sábados e feriados se prestadas em todos os dias da semana anterior" e "Descabidos reflexos das horas extras supostamente laboradas aos sábados com reflexos em sábados.". Requer a incidência da OJ 394 da SDI-1 do TST.

Assim, passo a análise por partes:

a) Validade dos cartões ponto. Intervalo intrajornada.

Verbera a sentença:

A reclamante impugnou os cartões-ponto juntados aos autos pelo reclamado, afirmando que não retratam os efetivos horários de trabalho.

Em se tratando de fato constitutivo de seu direito, cabia à autora demonstrar que os controles de horário não retratam a efetiva jornada laborada.

Entretanto, desse ônus não se desincumbiu a contento, visto que os depoimentos das testemunhas não se prestam para tanto, eis que contraditórios quanto ao aspecto.

A testemunha Bruno Silva de Andrade, convidada a depor pela demandante, declarou que "ambos eram gerentes pessoa física e trabalhavam das 7h30min às 19h30min com 30min de intervalo, de segunda a sexta-feira; que não era permitida a anotação da integralidade da jornada trabalhada no ponto por orientação do gerente geral" (ata de ID 3041d66).

A testemunha Melisandro Miranda Pereira, também indicada pela obreira, asseverou que "o depoente trabalhava das 8h às 18h30min, com 15min/1h de intervalo, e cita que quando chegava a reclamante já estava trabalhando e quando saía ela permanecia trabalhando; que não sabe o período de intervalo intrajornada da reclamante porque trabalhavam em andares diferentes; que nem sempre podiam registrar toda a jornada no controle de horário, dependiam da autorização do gerente geral" (ata de ID 3041d66).

A seu turno, a testemunha Kelly Spencer Pessoa, ouvida a convite do réu, afirmou que "a depoente trabalhava das 9h às 18h com 1 h de intervalo, sendo que sempre era possível usufruir todo o intervalo; que quando a depoente chegava a reclamante já estava trabalhando e não se recorda do horário de saída da autora; que a depoente podia registrar no ponto a jornada efetivamente trabalhada, inclusive a extra; que todos os colegas podiam registrar; que não se recorda se havia cota de horas extras para a agência" (ata de ID 3041d66).

No mesmo sentido, a testemunha Taise Pereira Grandini Silva, também convidada a depor pelo réu, declarou que "era gerente Van Gogh e a reclamante gerente PF e trabalhavam no mesmo andar; que a depoente trabalhava das 8h30min às 17h/30min com 1h de intervalo e a princípio a reclamante deveria trabalhar no mesmo horário, mas não pode precisar com certeza qual o horário de trabalho da reclamante; que em alguns momentos não era possível usufruir 1h de intervalo, mas tentavam administrar saindo mais cedo ou saindo em outro horário" (ata de ID 3041d66).

Com efeito, a prova oral é contraditória, o que vem em prejuízo da autora, eis que era seu o ônus de demonstrar a invalidade dos apontamentos contidos nos cartões de ponto.

Nesta senda, diante da inexistência de prova que corrobore a alegada infidelidade dos controles de horário, reconheço que os documentos em questão retratam com fidelidade a jornada trabalhada. (...)

Quanto ao intervalo intrajornada, nada a deferir, visto que os cartões demonstram a concessão regular, sem a existência de qualquer elemento de prova a fim de afastar a presunção de veracidade.

Observo que os cartões-ponto apresentados (IDs 8c6c20a e f3be3db) consignam jornadas variáveis inclusive quanto aos intervalos intrajornada e marcação de horas extras, gozando de presunção relativa de veracidade. Para afastar tal presunção é necessária prova em contrário (Súmula 338, II, do TST), sendo ônus da autora comprovar que tais marcações não correspondiam à sua realidade de trabalho, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC, de aplicação subsidiária.

A reclamante em seu depoimento pessoal declara; "(...) que a depoente trabalhava das 7h30min/8h às 19h/19h30min, de segunda a sexta-feira; que o intervalo intrajornada era em média de 30min, sendo que em apenas uma ou duas ocasiões semanais conseguia usufruir 1h; que desde que foi admitida foi orientada a bater o ponto perto das 9h e registrar no ponto a saída como ocorrida às 18h,(...)"

A testemunha Bruno Silva de Andrade, ouvido a convite da reclamante, declara "que ambos eram gerentes pessoa física e trabalhavam das 7h30min às 19h30min com 30min de intervalo, de segunda a sexta-feira;", demonstrando intuito de beneficiar a reclamante, já que declara que faziam apenas 30 minutos de intervalo, enquanto a reclamante declara que uma ou duas vezes por semana fazia intervalo de 01 (uma) hora

A testemunha Melisandro Miranda Pereira, também indicada pela obreira, declara "que o depoente trabalhava das 8h às 18h30min, com 15min/1h de intervalo, e cita que quando chegava a reclamante já estava trabalhando e quando saía ela permanecia trabalhando;" que não sabe o período de intervalo intrajornada da reclamante porque trabalhavam em andares diferentes; (...)

As testemunhas Kelly ouvida a convite do reclamado declarou que toda a jornada de trabalho era registrada no cartão ponto.

O depoimento da reclamante é desmentido pelos cartões de ponto que apresentam registros variáveis. Há registros antes e depois das 9h e antes e depois das 18h. Neste caso, saliento o fato de ser alegado pela reclamante a permissão para o registro as 18h, enquanto há inúmeros registros feitos anteriormente as 18h, o que demonstra que saiu, efetivamente, naquele horário.

Além disso sendo a prova documental no sentido da variação dos registros existe a presunção a respeito da respectiva regularidade, o que não pode ser desconsiderado com base em prova testemunhal em que as duas testemunhas do autor possuem reclamatória com objeto idêntico ao da reclamante, o que é contrariado pela prova testemunhal produzida pelo reclamado.

Dessa forma, mantenho a validade dos cartões ponto.

No que tange ao intervalo intrajornada, verifico nos cartões pontos que ocorreram períodos sem registro do intervalo, quando há presunção de que não foi gozado integralmente. Inclusive, testemunha do reclamado Taíse mencionou que em alguns momentos não era possível usufruir do intervalo de 1h o que reforça a presunção de que não foram gozados na integralidade quando não houve o registro. E, além disso, mesmo quando registrado ocorrem situações em que o período foi inferior a 1h e cito como exemplo o dia 17.12.12 quando houve intervalo das 13h:27min as 14h:12min, somente.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir 1h extra nas ocasiões em que não houve o gozo do período integral de intervalo, nos termos da súmula 437, do TST, com os mesmos reflexos definidos em sentença referentemente as horas extras. Da mesma forma, dou provimento ao recurso da reclamante para atribuir na contagem das horas extras deferidas que seja considerado intervalo de somente 30min, quando não houve o registro do período de intervalo.

Nego provimento.

b) Função de confiança.

Restou assim fundamentada a sentença:

A ficha de registro de empregados anexada sob o ID f92d8b3 demonstra que a reclamante foi contratada em 25/01/2012 para exercer a função de "GTE RELAC PF I", sendo promovida ao cargo de "GTE RELAC ESPECIAL" em 1º/01/2017.

Em tais funções, o réu entendeu por enquadrá-la na jornada de 8h diárias.

Vejamos.

Em se tratando de empregado bancário, a aferição do exercício de cargo de confiança deve ser efetuada tendo-se em vista o disposto no artigo 224, § 2º, da CLT; isto é, deve o empregado exercer função de chefia remunerada com pelo menos um terço do valor do salário normal.

Com efeito, a autora exerceu função de confiança, considerando sua responsabilidade no exercício do cargo de "gerente de relacionamento", sendo excluída da jornada especial de 6h do bancário comum.

Recebia, para tanto, gratificação de função denominada "GRAT FUNCAO", consoante recibos de pagamento e fichas financeiras de ID's 1e4c901 e 1edbc88, segundo a sistemática adotada pelo banco, para retribuir a maior responsabilidade do cargo, servindo, de resto, para excluir a empregada da percepção de horas extras além da 6ª diária, na forma do assentado pelo § 2º do artigo 224 da Norma Consolidada.

Este é o entendimento majoritário do c. TST, que assim já decidiu:

"BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982). III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003). IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) (omissis). VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)".

Outrossim, já decidiu a c. Corte Superiora Trabalhista que se caracterizam como de confiança as funções de chefia, subchefia, tesouraria e subgerência, sendo o padrão remuneratório a pedra de toque da diferenciação.

Esclareça-se, outrossim, que em se tratando de bancário, inaplicáveis se mostram os requisitos do artigo 62, b, da CLT - poderes de mando, subordinados, assinatura autorizada etc - sendo exigida tão-somente a percepção de gratificação de função superior ao limite legal.

Em assim sendo, tem-se demonstrada nos autos a percepção de gratificação de função ("gratificação de função") superior a 1/3 do salário efetivo ("salário base") durante todo o pacto laboral - correspondendo a contraprestação da função de confiança a cerca de 55% do salário de seu cargo, estando a obreira excepcionada da jornada de seis horas diárias, jungida que estava àquela instituída para os empregados não-bancários (oito horas diárias).

A remuneração da função de confiança ocupada pela autora atendia ao disposto nas normas coletivas aplicáveis à sua categoria, como exsurge, v.g., da cláusula 11ª da CCT (ID 4ea1690 - Pág. 5) vigência 2012/2013 (que estabelecia percentual de 50%), quando a função gratificada (R$953,63) correspondia a 55% do salário base (R$ 1.733,87), sendo considerado para a exemplificação o mês de outubro/2012 (ID 1e4c901 - Pág. 10).

Nessa linha, rejeito o pleito de pagamento da 7ª e 8ª horas diárias de labor, como extras, além de suas integrações.

Assim, para fins de verificação da existência de horas extras, devem ser consideradas aquelas prestadas após a 8ª diária e a 40ª semanal.

Sabe-se que em se tratando o reclamado de instituição bancária, aplica-se aos seus empregados a jornada especial prevista no art. 224, caput, da CLT, cujo horário de trabalho é de seis horas contínuas em dias úteis. A referida jornada para ser afastada deve preencher cumulativamente dois requisitos, o exercício de cargo de confiança e o recebimento da gratificação de função superior a um terço, nos exatos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal. Destaco:

"Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

[...] § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo."

A Súmula 102 do TST estabelece as diretrizes interpretativas da matéria, entre as quais foi fixada a necessidade de prova das reais atribuições do empregado:

Súmula nº 102 do TST - BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)

V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)

VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994).

Na petição inicial, a reclamante sustenta que "Os Bancos, em geral, visando suprimir o pagamento das horas extras (7ª e 8ª) como extras, adotaram diversas nomenclaturas de cargo, tipo" gerente disto ou daquilo "," superintende disto ou daquilo "," analista "e outros, porém, na realidade fática, a grande maioria das vezes (e é o caso dos autos), o funcionário não se enquadra nas exceções do parágrafo segundo do artigo 224 da CLT e, muito menos, no artigo 62 do mesmo diploma legal." e requer a condenação do reclamado ao pagamento "de horas extraordinárias laboradas, assim consideradas àquelas excedentes à sexta diária ou, sucessivamente, às excedentes à oitava diárias, nos termos da fundamentação; 1.1) Integração das horas extras postuladas sobre os repousos semanais, incluindo feriados e sábados, conforme determinação dissidial; 1.2) Integração das horas extras postuladas e das incorporadas aos repousos pelo aumento da média remuneratória, sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salário, gratificações semestrais e FGTS com multa de 40% e aviso prévio; 2) Determinação de recálculo de todas horas extras pagas durante a contratualidade pelo fato 150 ou 200, conforme jornada determinada pela sentença e nos termos da fundamentação, condenando o reclamado ao pagamento das diferenças aí encontradas."

Constato que a reclamante foi contratada em 25/01/2012 para exercer a função de gerente de relacionamento de pessoa física, com salário base de R$1.612,90 e função gratificada mensal de R$887,09, com horário de trabalho das 09h00 às 18h00, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação (ID 7f58318 - Pág. 1 e 2).

Registra-se, inicialmente, que é ineficaz a adesão do empregado à jornada de 8horas se ausente fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º da CLT.

Quanto à remuneração da obreira não resta dúvida de que se enquadra na regra prevista no dispositivo supracitado, eis que, conforme os recibos de salário (ID. 1e4c901), ficou demonstrado que recebia gratificação em valor superior a um terço do salário do cargo efetivo, desta feita está esta condição plenamente atendida.

Cabe, então, o exame da prova oral para verificação do enquadramento da reclamante na exceção do artigo 224, parágrafo segundo da CLT.

A preposta do reclamado afirma: "(...) que a alçada da reclamante era definida pelo sistema; que caso o gerente de relacionamento percebe que a alçada pre fixada no internet banking ou no auto-atendimento pode ser majorada para determinado cliente, pode solicitar que o gerente geral assim proceda; que a reclamante não tinha subordinados; que também não tinha chaves e senha do cofre, tampouco tinha as chaves da agência; que a reclamante trabalhava das 9h às 18h, com algumas variações, com intervalo de 1h;(...)"

Em audiência de instrução (ID 3041d66), a testemunha Bruno Silva de Andrade, ouvida a pedido da reclamante afirma: "(...) que o gerente pf pode recusar o crédito para o cliente, ainda que pré-aprovado no sistema; que não era necessária a anuência do gerente geral para este procedimento; que dependendo do movimento da agência poderiam atender clientes Pj e Van Gogh; (...)"

A testemunha Kelly Spencer Pessoa, ouvida a convite do reclamado afirma: "(...) que o único documento que o gerente pode assinar sem o gerente geral é o documento de abertura de conta; que o gerente de relacionamento pode fazer a defesa de crédito de seu cliente junto ao gerente geral;(...)".

Por sua vez, a testemunha Taise Pereira Grandini Silva, também ouvida a convite do reclamado, afirma: "(...) que a depoente trabalha para o réu desde 2004, sendo que trabalhou por alguns meses com a reclamante na agencia Petrópolis, desde o ingresso da reclamante nessa agencia até a saída da depoente desta agencia, em outubro de 2015; que a depoente era gerente Van Gogh e a reclamante gerente PF e trabalhavam no mesmo andar;(...) que o gerente de relacionamento não assina qualquer documento de forma isolada, sempre em conjunto; que o gerente de relacionamento não tem poderes para assinar cheques administrativos; que a carteira de clientes PJ ficava com o gerente PJ e clientes Van Gogh ficava com o gerente Van Gogh; que a reclamante poderia fazer todo e qualquer atendimento a esses dois ultimo clientes citados, em igual condição aos dois últimos gerentes citados;(...)".

Depreende-se da prova oral que a reclamante não possuía autonomia no desempenho de suas funções, porquanto que era subordinada ao gerente geral, não tinha funcionários subordinados, não tinha procuração do banco, chave do banco nem do cofre e a sua alçada era determinada pelo sistema e não podia assinar determinados documentos sozinha, apenas em conjunto com o gerente geral.

Assim, entendo que, ao contrário do decidido na origem, a reclamante não desempenhou função confiança bancária nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT, fazendo jus à jornada de seis horas, no período de exercício das referidas funções.

Não há falar nos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória. Em relação a esse ponto, ressalvo meu entendimento de que são devidas diferenças de 13º salário e de férias com 1/3, pela integração, nos respectivos cálculos do aumento da média remuneratória decorrente dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados, pois se trata de mera decorrência matemática. No entanto, em atenção ao entendimento majoritário deste Regional, e considerando a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST, aplico a Súmula nº 64 deste Regional:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Quanto aos reflexos em sábados são devidos por força de norma coletiva.Nesse sentido, a cláusula 8ª das Convenções Coletivas dos Bancários (ID. 546b3bb - Pág. 5) estabelece o adicional de horas extras em repousos semanais remunerados, sábados e feriados:

CLÁUSULA 8ª - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS [...]

Parágrafo Primeiro - Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados.

Não incide reflexos em aviso prévio e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, tendo em vista ser incontroversa a rescisão do contrato por iniciativa da reclamante.

Para o cálculo das horas extras deferidas, deve ser observada a Súmula 264 do TST:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamante deferir como extras as horas excedentes da 6a. diária observado o divisor 180 (Súmula nº 124 do TST) com adicional assegurado em norma coletiva da categoria, devendo ser observado o disposto no artigo 58, parágrafo único da CLT, a Súmula 264 do TST com os reflexos concedido na origem, sendo admitida a dedução das horas extras já satisfeitas. Nos termos das súmula 109, do TST, não se admite a a compensação da gratificação de função em relação as horas extras deferidas, devendo tal verba ser considerada na base de cálculo das horas extras.

c) Validade do regime compensatório.

Verbera a sentença:

Contudo, não merece acolhida a tese de defesa quanto à validade do ajuste compensatório vigente na contratualidade.

Ora, como cediço, à época do contrato de trabalho, a validade do acordo de compensação de jornada de trabalho estava condicionada à sua previsão em norma coletiva, na esteira do que disciplina o inciso XIII do artigo 7º da Carta Magna.

Na hipótese dos autos, as normas coletivas não autorizam qualquer espécie de regime compensatório.

Friso que o acordo individual para prorrogação e compensação de horas, acostado pelo réu sob o ID 7f58318, por si só, não corrobora a tese de defesa, visto que não tem a chancela do Sindicato.

Assim sendo, pronuncio a nulidade do ajuste compensatório praticado pelo réu, que não contava com o obrigatório respaldo sindical.

Destarte, condeno o réu ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, conforme se apurar através dos horários anotados nos controles colacionados, com repercussões em repouso semanal remunerado (assim considerados os sábados, domingos e feriados, por força de previsão normativa), gratificações natalinas, férias com 1/3, depósitos do FGTS e gratificações semestrais.

Indefiro os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória nas demais verbas contratuais, porquanto, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do c. TST, "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem".

Rejeito, ainda, os reflexos em aviso prévio e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, tendo em vista ser incontroversa a rescisão do contrato por iniciativa da demandante.

Restando afastada a jornada de 8h diárias não há como se cogitar da validade do regime de compensação de horas adotado pelo banco.

Ademais, o sistema de banco de horas (incontroversamente adotado durante todo o período contratual) deve obedecer à forma exigida em lei, aos limites de sua execução, e à inteligibilidade da compensação. Neste contexto, tenho que os requisitos de validade do banco de horas são:

- existência de autorização, que deve ser por norma coletiva (item V da Súmula nº 85 do TST);

- execução regular, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (§ 2º do artigo 59 da CLT);

- eficiência de seu controle, de modo que seja disponibilizado ao empregado extrato mensal, com o saldo do mês anterior das horas remanescentes do banco (seja ele positivo ou negativo), discriminação da jornada prorrogada para fins de compensação (crédito), a discriminação da redução de jornada ou folga compensada (débito), e o saldo atual das horas do banco.

No caso presente, não há acordos coletivos de trabalho ou convenção coletiva de trabalho autorizando a compensação de jornada na modalidade Banco de Horas e, na esteira da sentença, entendo que o "termo de acordo de prorrogação de jornada de trabalho por compensação de horas" celebrado entre o reclamado e a reclamante (ID 7f58318 - Pág. 11) não é válido, nos termos do V da Súmula 85 do TST(V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.). Mantenho a invalidade do regime de compensação de horas sob a modalidade de banco e horas.

Inaplicável a Súmula 85 do TST, posto que como contido no inciso V, as disposições dessa súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva, não havendo falar em limitação ao adicional de horas extraordinárias.

Possui razão o reclamado ao requerer a compensação de forma global. Nesse sentido, entendo ser aplicável a OJ 415 da SDI-1 do TST, que adoto como razão de decidir, no tópico:

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Para o cálculo das horas extras deferidas, deve ser observada a Súmula 264 do TST:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Considerado invalido o ajuste compensatório são as horas extras habituais e integram a gratificação semestral tal qual decidido na origem. Da mema forma, por força de norma coletiva são devidas as integrações da horas extras nos sábados.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para determinar que para o cálculo das horas extras deferidas deve ser observada a Súmula 264 do TST e a dedução das horas extras observe os critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST.

RECURSO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

Restou assim fundamentada a sentença:

Para que se configure a identidade funcional que enseja a equiparação salarial, é necessária a coexistência dos requisitos previstos no artigo 461 da CLT, quais sejam: mesmo empregador, identidade de atribuições, mesma perfeição técnica e produtividade, inexistência de quadro de carreira e diferença de tempo na função não superior a dois anos.

No caso dos autos, a identidade de empregador e a inexistência de quadro de carreira são incontroversos.

Quanto aos demais requisitos, a ficha de registro da reclamante (ID f92d8b3) atesta que ela foi contratada em 25/01/2012 para exercer a função de "GTE RELAC PF I", sendo promovida ao cargo de "GTE RELAC ESPECIAL" em 1º/01/2017.

Extrai-se dos autos que a paradigma Angela Regina Stefani foi admitida em 11/07/2000, para exercer o cargo de "GTE NEGOCIOS PF", tendo recebido várias promoções durante o contrato, sendo que a partir de 1º/01/2010 exerceu a função de "GTE RELAC VAN GOGH II" e, por fim, "GTE RELAC VAN GOGH", desde 1º/01/2017 (ID bb7e793 - Pág. 15).

A seu turno, a modelo Ana Cristina Mateus Aranda foi contratada em 21/06/2005, no cargo de "GTE NEG PF JR", sendo que no período imprescrito ocupou as funções de "GTE RELAC VAN GOGH II" desde 1º/04/2012 e "GTE RELAC SELECT" a contar de 1º/03/2013 (ID bb7e793 - Pág. 36).

A paradigma Juliana Marques Barbarini, por sua vez, foi admitida em 14/02/2007, no cargo de "CAIXA EXECUTIVO", sendo que no período não prescrito também ocupou os cargos de "GTE RELAC VAN GOGH II" desde 1º/04/2012 e "GTE RELAC SELECT" a contar de 1º/03/2013 (ID bb7e793 - Pág. 57).

Infere-se dos autos, outrossim, que o paradigma Fernando Fiuza Silveira foi contratado em 25/04/2007, também na função de "CAIXA EXECUTIVO", tendo trabalhado, no período imprescrito, nos cargos de "GTE RELAC VAN GOGH II" a partir de 1º/06/2012 e "GTE RELAC SELECT" a contar de 1º/07/2013 (ID bb7e793 - Pág. 77).

Por sua vez, a paradigma Dalva Wolff Bossel foi contratada em 02/07/2010, no cargo de "GTE RELAC BUSINESS II", posteriormente alterado para "GTE RELAC EMPRESAS II" em 1º/07/2013 (ID bb7e793 - Pág. 98).

Diante do exposto, percebe-se que os modelos acima referidos ocuparam cargos de gerência desde 2010 ou anteriormente, sendo que a autora foi contratada somente em 2012.

Por fim, o modelo LUCAS FELIPE STEINDORF SEIDLER, admitido em 05/09/2011, na função de "GTE RELAC BUSINESS III", foi alçado ao cargo de "GTE GERAL AGENCIA" em 1º/07/2015 (ID bb7e793 - Pág. 118).

Desta forma, resta comprovada a diferença de tempo de serviço na função entre os equiparandos superior a dois anos.

Além disso, as fichas de registro citadas também revelam que os paradigmas trabalharam em agências distintas daquelas em que a autora prestou serviços.

Nesse sentido, a reclamante admitiu em seu depoimento que "trabalhou ao longo do período contratual nas agências de Alvorada (até maio de 2015), e Petrópolis; que em ambas as agências a depoente exercia a função de gerente pessoa física; que a depoente não trabalhou nas mesmas agências que os paradigmas Dalva, Lucas, Fernando, Juliana, Ana Cristina e Angela" (ata de ID 3041d66 - grifei).

Assim, ainda que a prova oral produzida nos autos indique que a autora, além de ser Gerente PF, atendia eventualmente clientes dos segmentos "PJ" e "Van Gogh", desempenhando, em tese, as atividades típicas exercidas pelos paradigmas indicados, extrai-se do conjunto probatório que a prestação de serviços não ocorreu na mesma localidade, o que afasta a pretensão equiparatória.

Diante do exposto, conclui-se que não há como mensurar a existência de identidade funcional entre os equiparandos, eis que há diferença de tempo nas funções de gerência superior a dois anos e não laboraram nas mesmas agências.

Não houve contemporaneidade.

Nos termos do enunciado nº 6 da Súmula do c. TST, compete ao empregado provar a identidade funcional, ao passo em que ao empregador incumbe demonstrar a existência de diferença na produtividade e perfeição técnica.

É o posicionamento do c. TST, que assim já julgou:

"Equiparação salarial. Ônus da prova. Art. 818 da CLT. Na ação de equiparação salarial, cabe ao reclamante a comprovação da identidade de funções, e à reclamada os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, porventura existentes, tudo como está nos arts. 461 e 818 da CLT" (TST, RR nº 1.940/89, Rel. Min. Hylo Gurgel, Ac. 2ª T. nº 146/91; inValentin Carrion, "Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho", Ed. RT, 1992, p. 444).

Destarte, não tendo a autora logrado êxito em comprovar fato constitutivo de seu direito, ônus que a ela incumbia, rejeito o pedido de diferenças salariais por equiparação.

A reclamante se insurge contra a sentença que indeferiu o pedido de diferenças salariais por equiparação sustentando que com a paradigma Dalva Wolff não há diferença de 02 anos no cargo e exerciam as mesmas atividases, a pesar de suas funções terem nomenclaturas diferentes. Refere que a preposta confessou a existência de identidade de função com os paradigmas, sendo corroborada pela prova oral produzida. Requer a reforma da sentença de origem para condenar o reclamado a pagar ao reclamante, as diferenças decorrentes da equiparação salarial nos termos da inicial.

Analiso.

A equiparação salarial pretendida pelo reclamante se sustenta à luz do artigo 461 da CLT, que exige, para o reconhecimento da igualdade salarial, a existência de identidade de função prestada ao mesmo empregador, na mesma localidade, bem como o exercício de trabalho de igual valor, assim entendido aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos (§ 1º do referido artigo 461).

Outrossim, no que diz respeito ao ônus da prova, são aplicáveis os preceitos legais contidos no artigo 818 da CLT combinado com o artigo 373 do CPC, de sorte que ao reclamante incumbe demonstrar o fato constitutivo de seu direito (a identidade de funções), ao passo que ao empregador impõe-se a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao reconhecimento da equiparação pleiteada pelo empregado, ou seja, (a ausência de trabalho de igual valor em termos quantitativos e qualitativos em favor do mesmo empregador, na mesma localidade e num período de tempo cuja diferença não seja superior a dois anos).

Dispõe a Súmula 6 do TST, in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015)

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 - alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

A ficha de registro da reclamante consigna que foi admitida em 25/01/2012 e ocupou as seguintes funções (ID f92d8b3 - Pág. 3 a 13):

a) Gerente de Relacionamento de Pessoa Física de 25/01/2012 a 30/12/2016;

b) Gerente de Relacionamento Especial de 01/01/2017 até 06/11/2017

Exerceu suas funções de 25/01/2012 a 30/04/2015 na agência da cidade de Alvorada e a partir de 01/05/2015 até o final do contrato na agência Petrópolis na cidade de Porto Alegre.

A reclamante teve a seguinte evolução salarial:

Dt alteração valor anterior valor atual Perc. Motivo

01/10/2012 1.612,90 1.733,87 7,50% ACORDO COLETIVO

01/11/2013 1.733,87 1.872,58 8,00% ACORDO COLETIVO

01/10/2014 1.872,58 2.031,75 8,50% ACORDO COLETIVO

01/11/2015 2.031,75 2.234,93 10,00% ACORDO COLETIVO

01/10/2016 2.234,93 2.413,72 8,00% ACORDO COLETIVO

01/09/2017 2.413,72 2.480,10 2,75% ACORDO COLETIVO

A ficha de empregado da paradigma DALVA WOLFF BOSSEL consigna que ela foi admitida em 02/07/2010 e ocupou as seguintes funções (ID bb7e793 - Pág. 88 a 99):

a) GTE RELAC BUSINESS II de 02/07/2010 a 30/06/2013;

b) GTE RELAC EMPRESAS II a partir de 01/07/2013.

Exerceu suas funções sempre na agência da AV EDUARDO PRADO na cidade de Porto Alegre.

A paradigma teve a seguinte evolução salarial:

Dt alteração valor anterior valor atual Perc. Motivo

01/10/2010 2.903,23 3.120,97 7,50% ACORDO COLETIVO RETROATIVO

01/05/2011 3.120,97 3.120,97 0,00% RECOMPOSIÇÃO SALARIAL

01/11/2011 3.120,97 3.401,86 9,00% ACORDO COLETIVO

01/10/2012 3.401,86 3.657,00 7,50% ACORDO COLETIVO

01/06/2013 3.657,00 4.022,70 10,00% MERITO

01/11/2013 4.022,70 4.344,52 8,00% ACORDO COLETIVO

01/10/2014 4.344,52 4.713,80 8,50% ACORDO COLETIVO

01/11/2015 4.713,80 5.185,18 10,00% ACORDO COLETIVO

01/10/2016 5.185,18 5.599,99 8,00% ACORDO COLETIVO

01/09/2017 5.599,99 5.753,99 2,75% ACORDO COLETIVO

A prova documental evidencia que a reclamante laborava em Alvorada e passou a trabalhar na agência do bairro Petrópolis em Porto Alegre em 01.05.15. Já, a paradigma Dalva sempre trabalhou na agência da Eduardo Prado em Porto Alegre.

Portanto, a reclamante nunca laborou na mesma agência que a paradigma Dalva, e, talvez, sequer a conheça.

São os depoimentos das partes:

A reclamante afirma: "(...) que os clientes atendidos pela depoente tinham renda de até 2000/2500 reais mas poderia atender outros clientes, inclusive PJ, na ausência de colegas responsáveis por este público; que nas agencias em que trabalhou havia o segmento Van Gogh e PJ; que acha que o cliente Van Gogh é com remuneração superior a R$ 4.000,00, mas não tem certeza; que não pode precisar o valor do faturamento dos clientes PJ atendidos pela ré; que o segmento select conta com agencia especial, mas a depoente atendeu vários clientes select na agência Petrópolis;(...)"

A preposta da reclamada declara: "(...) que a atividades exercidas pelos gerentes de cada agência são as mesmas; que as responsabilidades desses gerentes considerando-se o porte das agencias é maior dos gerentes que trabalham em agencias com volume de negócios maior; que a agencia Petrópolis é de porte C, mesmo porte da agência de Alvorada; que a agencia Eduardo Prado é porte A ou B, não tem certeza;(...)"

A tese do recurso da reclamante é a confissão da preposta, mas não entendo possa ter havido confissão, pois não foi questionado a preposta quais as atividades da paradigma Dalva e quais as desempenhadas pela reclamante. Houve um questionamento genérico onde a preposta referiu que as atividades dos gerentes são as mesmas, o que pode levar ao entendimento de que até mesmo o gerente geral executa a mesma atividade que outros gerentes. No caso dos autos, há gerentes com nomenclaturas diferentes e não foi questionado a respeito destas nomenclaturas e não entendo de que o depoimento da preposta implique em reconhecimento de que a reclamante exercia as mesmas atividades que a paradigma Dalva. Ademais, a pretensão não é de enquadramento como gerente, mas de equiparação salarial.

Portanto, sendo a reclamante Gerente de Relacionamento de Pessoa Física (que exercia) e a paradigma Dalva Gerente de Relacionamento de Bussines II e Empresas II cabia à reclamante comprovar a identidade de função, o que não restou provado. Note-se, inclusive, que nenhuma das testemunhas ouvidas laboraram na agência em que trabalhou a paradigma e não depuseram a respeito das funções dela. No caso dos autos é bem provável que a reclamante e as testemunhas como dito antes não conheçam a paradigma sendo até mesmo estranho a indicação dela como modelo.

Nesta situação tal qual entendido na origem não vejo como provado a identidade de funções.

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMADO. MATÉRIAS REMANESCENTES.

DA APLICAÇÃO DA LEINº 13.467/2017.

Defende o reclamado, em breve síntese, que a Lei 13.467/2017 que alterou a CLT, deve ser aplicada imediatamente a partir da sua vigência, "em especial no que se refere às novas regras para concessão de benefício de assistência judiciária gratuita e para honorários recíprocos.

Sem razão.

As disposições da Lei 13.467/17, vigente desde 11.11.2017, não se aplicam ao caso, considerando o fato de que a presente reclamatória foi ajuizada em 05/04/2017, portanto, antes da entrada em vigor da Lei em debate.

Neste sentido, o TST elaborou a Resolução nº 221, de 21 de junho de 2018 para editar a Instrução Normativa nº 41, que dispõe sobre as normas da CLT, com as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação ao processo do trabalho. Referida Instrução, em seu artigo primeiro, dispõe que:

"Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada".

As relações consolidadas sob a égide da lei anterior, nos termos do artigo , XXXVI, da Constituição Federal, e do artigo , § 1º, da LICC, que resguardam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, sob essa norma devem ser reguladas. Não há falar, assim, em incidência de lei superveniente à relação já exaurida sob a égide de legislação anterior.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais tem caráter condenatório, e, por isso, de direito material, não sendo possível onerar o reclamante com despesa que não tinha previsão legal à época do ajuizamento da presente reclamatória.

Nesse sentido se consolidou o art. 6º da referida Instrução Normativa nº 41/2018:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Logo, nego provimento.

FGTS COM 40%.

Sustenta o reclamado que, em sendo reformada a sentença no que tange ao pagamento de parcelas salariais, não há falar em recolhimentos de FGTS. Requer, ainda, sejam considerados os critérios do órgão operador do FGTS, ou seja, da CEF, forte nos arts. 13 e 18, § 1º, da Lei nº. 8.036/90,"e não como fixado pelo r. julgador de origem"

Analiso.

Uma vez que a condenação foi de" FGTS sobre as parcelas de natureza salarial deferidas supra, com acréscimo de 40% ".

Permanece a condenação, a redução da base de incidência pela absolvição de alguma parcela salarial não altera a condenação imposta referente ao FGTS, pois limitada sua incidência às parcelas de natureza salarial, por óbvio as remanescentes da condenação.

Os critérios de atualização monetária e juros devem ser remetidos à fase de liquidação, momento oportuno para a determinação das regras pertinentes, segundo a lei em vigor à época do respectivo pagamento, como decidido na origem.

Nego provimento.

BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Verbera a sentença:

Ajuizada a presente ação antes da Lei nº 13.467/17, são inaplicáveis as alterações promovidas quanto à gratuidade judiciária e honorários advocatícios no processo do trabalho.

Assim, diante da declaração de ID a8c72b4, defiro à autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, forte no inciso LXXIV do artigo 5º da Carta Magna e § 3º do artigo 790 da CLT, isentando-a de todas as despesas processuais decorrentes do presente feito.

Outrossim, revendo posicionamento anteriormente esposado e a fim de obstar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, defere-se a postulação obreira de honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o montante bruto da condenação, com espeque no artigo 85 do novo CPC.

O reclamado se insurge contra a sentença sustentando que a" a miserabilidade jurídica não se coaduna com a realidade da situação econômica e financeira da Reclamante ". Requera aplicação do art. 790 do CPC e o indeferimento do beneficio da ssistência judicária gratuita à reclamante.

No que tange aos honorários advocatícios sustenta que a reclamnate não está representada por advogado credenciado por sindicato de sua categoria, devendo ser absolvido da condenação imposta.

Analiso.

Entendo que o só fato de a reclamante receber salário de aproximadamente R$ 5.000,00 não a impede de usufruir do benefício da justiça gratuita, o qual pode ser requerido em qualquer grau de jurisdição, desde que declarada a insuficiência econômica.

O § 3º do artigo 99 do CPC dispõe que"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Assim, a insuficiência de recursos da reclamante foi provada por meio da declaração que acompanha a petição inicial (ID a8c72b4 - pag. 2), não havendo como cercear-lhe esse direito, pois pretende reforma da decisão que indefere o pleito de justiça gratuita. Nada a prover.

Para os processos iniciados antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios são devidos somente quando preenchidos, simultaneamente, os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 (Súmulas nºs 219 e 329 do TST), a saber, declaração de insuficiência econômica ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical.

" In casu ", o reclamante não preenche integralmente os citados requisitos legais, pois seu procurador não se encontra credenciado pelo sindicato da categoria profissional respectiva, embora exista declaração de insuficiência econômica (ID a8c72b4 - pag. 2).

Dou provimento parcial ao recurso do reclamado para absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA