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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00214402020185040411 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021440-20.2018.5.04.0411 (ROT)
Redator: FABIANO HOLZ BESERRA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 14/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021440-20.2018.5.04.0411 (ROT)
RECORRENTE: MAIRA PORTELA LOPES, CLAUDEMIR FRAGA DE FRAGA & CIA LTDA - ME
RECORRIDO: MAIRA PORTELA LOPES, CLAUDEMIR FRAGA DE FRAGA & CIA LTDA - ME
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

CLAUDEMIR FRAGA DE FRAGA & CIA LTDA - ME. ACIDENTE DO TRABALHO TÍPICO FATAL. DEVER DE INDENIZAR DO EMPREGADOR. Reconhecida a culpa da empregadora em razão da não comprovação do pleno atendimento aos deveres legais tendentes à evitar o acidente de trabalho fatal, está configurado o dever de indenizar a viúva do falecido empregado. Caso em que, apesar da tentativa de atribuir ao "de cujus" a culpa concorrente pelo infortúnio, os elementos de convicção existentes nos autos evidenciam a culpa exclusiva da empregadora. Recurso ordinário da reclamada não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO veiculado em nome de Guilherme Portela Lopes e Fernanda Portela Lopes. Ainda preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PROMOÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO de regularização processual. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, Maria Portela Lopes, para fixar em R$ 381,72 o valor correspondente ao prejuízo material individual provocado mensalmente a ela, viúva, e a cada um dos dois filhos em razão do acidente de trabalho que provocou a morte do trabalhador Leomar Lopes, majorando o valor da indenização pelos danos materiais à pensão mensal total de R$ 1.141,16 (=381,72 x 3). Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Claudemir Fraga de Fraga & Cia. Ltda. - ME, para limitar o pensionamento mensal correspondente à cota de cada um dos dois filhos do de cujus (= 1/3 da pensão mensal deferida) à data em que completarem 25 anos de idade, a partir de quando a pensão devida à viúva passa a ser equivalente a 50% da remuneração média do trabalhador falecido, vedada a antecipação em parcela única. Por unanimidade, EX OFFICIO, determinar que as cotas do pensionamento atribuídas aos filhos do de cujus fiquem depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após completarem 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor; bem como a expedição de ofício para constituição de hipoteca judiciária. Inalterados, para fins legais, os valores arbitrados na sentença para a condenação e custas. Expeça a Vara de Origem o mandado de constituição da Hipoteca Judiciária.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Publicada a sentença de parcial procedência dos pedidos (ID. f93f02a complementada pelo ID. 3ef615b), Maria Portela Lopes "e outros", interpõem recurso ordinário pleiteando sua reforma em busca da majoração do valor dos danos morais, impossibilidade de compensação da indenização por danos materiais e majoração dos honorários advocatícios (ID. 6318eaf).

Por sua vez, a reclamada, Claudemir Fraga de Fraga & Cia Ltda. - ME, requer a gratuidade de justiça, alega cerceamento de defesa, e pugna pela reforma da sentença quanto a responsabilidade com relação ao acidente de trabalho, valor das indenizações, multa por litigância de má-fé e honorários sucumbenciais (ID. d3077ff).

Com contrarrazões da reclamante (ID. 982fcec) e da reclamada (ID. 24396b3), o processo é remetido ao Tribunal onde é distribuído a este Relator na forma regimental.

Atendendo ao disposto no item 5 Ofício Circular OF/PRT/GAB nº 250/2012, foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (ID. 95fbd6b), o que deu origem ao Parecer firmado pela Procuradora do Trabalho Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira, propugnando a regularização processual dos menores e o conhecimento e não provimento dos recursos (ID. 04b7a3d).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE AD QUEM

1. Recurso ordinário de Guilherme Portela Lopes e de Fernanda Portela Lopes. Conhecimento

Conforme requerimento e razões recursais constantes do ID. 6318eaf, "Maira Portela Lopes e outros" estão veiculando recurso ordinário em busca da parcial reforma da sentença.

A petição inicial (ID. 54dc7ef) é expressa ao definir como autores "MAIRA PORTELA LOPES, brasileira, viúva, balconista [...] por si e representando seus filhos GUILHERME PORTELA LOPES e FERNANDA PORTELA LOPES, menores impúberes".

A sentença, com a devida vênia, limitou equivocadamente o polo ativo da relação processual apenas à viúva, pois o cadastramento equivocado no sistema PJE não têm relevância processual para a definição da titularidade da ação, sendo mera irregularidade.

Assim, conheço do recurso ordinário veiculado em nome de Guilherme Portela Lopes e Fernanda Portela Lopes.

II - PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

1. Regularização da representação processual da parte autora

O Ministério Público do Trabalho lançou parecer (ID. 04b7a3d) anunciando que a remessa dos autos teve por base "a presença de menor no polo ativo da ação e por se tratar de ação que versa sobre óbito do trabalhador" e propugnando, em caráter preliminar, a regularização da representação processual da parte autora pelos seguintes fundamentos:

II - Fundamentação

Os menores, embora representados pela sua mãe, não trazem aos autos procuração em que outorguem poderes por instrumento público, como exigido pela lei (art. 654 do CC), o que deve ser providenciado, para que se tenha como regularizada a sua representação processual.

Analiso.

Não há qualquer irregularidade, pois a representante dos menores firmou a procuração constituindo regularmente os advogados que vêm atuando no processo (ID. 187c38d). O dispositivo mencionado pelo Parquet não se aplica ao mandato judicial - que é regulado pelo CPC, que não faz qualquer exigência nesse sentido - mas apenas às relações contratuais. A exigência de procuração por instrumento público para as relações contratuais privadas reguladas pelo Código Civil está inserida dentro de uma lógica de fiscalização, pelos cartórios, da validade da representação, trazendo segurança jurídica aos envolvidos, o que é evidentemente desnecessário numa demanda judicial, onde, além do Juiz, o Ministério Público intervém obrigatoriamente.

Ademais, ainda que se pudesse, apenas por argumentação, questionar a validade de tal instrumento de mandato, está consolidada de maneira tácita, em razão do comparecimento pessoal da representante legal nas audiências ocorridas durante a instrução processual, juntamente com tais mandatários (ID. 4557800 e ID. 939ef44).

Nesses termos, rejeito a promoção de regularização processual invocada pelo Ministério Público do Trabalho.

MÉRITO

III - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - matéria prejudicial

1. Nulidade processual. Cerceamento de defesa

A reclamada alega que teve cerceado o seu direito de defesa quando foi indeferido a expedição de ofício à CEEE, pois entende que tal prova seria essencial para verificar os protocolos de manutenção de rede realizados no local do acidente que possa indicar, inclusive, a responsabilidade objetiva da Recorrente em relação ao evento. Frisa que por se tratar de prova essencial ao desate da controvérsia, impõe-se a nulidade da sentença para a completude da instrução.

Analiso.

A reclamação, ajuizada em 17.12.2018, tem por base a pretensão de danos materiais sob a forma de pensionamento e danos morais em ricochete para a viúva, considerando os dois filhos menores de idade (representada pela mãe), em razão do falecimento do empregado, Leomar Lopes, durante o contrato de trabalho havido com a reclamada, Claudemir Fraga de Fraga & Cia. Ltda. - ME, que perdurou de 21.07.2011 até 02.10.2018.

Tal relação de emprego foi rompida em razão do falecimento do trabalhador por sequelas provenientes de acidente de trabalho típico (Certidão de Óbito no ID. 7e35a18, TRCT no ID. 34889b0 e CAT no ID. 3e061e4).

A decisão que a reclamada entende ter cerceado o seu direito de defesa foi nos seguintes termos (ID. 939ef44):

[...] Pela ordem, a reclamada reitera o requerimento formulado na parte final da defesa e na petição de id. fdb9a64, de expedição de ofício à CEEE "para informar as ocorrências de interrupção de energia ocasionada pela queda da parte física da rede elétrica no local Ponta do Aterro, Rodovia RS 040 nr. 16789, Granja Laranjeiras no dia 23/09/2018, com relatório detalhado de procedimentos realizados pela equipe técnica, inclusive o horário de acionamento dos punhos da chave de ligação, gravação em mídia da reclamação feita pelo Sr. José Luiz Flores proprietário da granja indicada no endereço acima."

Indefiro, tendo em vista que a instrução está para ser encerrada, não tendo sido feita a solicitação nesta ou na audiência inicial, pelo princípio da oralidade, bem como porque já há elementos suficientes nos autos à formação do convencimento do Juízo. A reclamada protesta.

Estabelece o inciso LV do art. 5.º da CRFB que a garantia do contraditório e amplo direito de defesa se dá "com os meios e recursos a ela inerentes". De acordo com o art. 765 da CLT, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo, devendo velar pelo andamento rápido da causa, determinando qualquer diligência "necessária" ao esclarecimento dela. Corolário desse dispositivo é encontrado no CPC em seu art. 370 que, em seu parágrafo único, estabelece que o "o juiz indeferirá" as diligências inúteis.

No caso, entendo que a decisão do Juízo a quo não fere tal garantia, porquanto deveria a reclamada ter reiterado o requerimento de produção da prova já na audiência inicial ou logo após a abertura da solenidade de instrução de sorte a viabilizar o pleno contraditório, lealdade e celeridade processual. De outra banda, as informações pretendidas com a CEEE são inúteis para a solução do litígio, porquanto porquanto "ocorrências de interrupção de energia ocasionada pela queda da parte física da rede elétrica no local Ponta do Aterro, Rodovia RS 040 nr. 16789, Granja Laranjeiras no dia 23/09/2018" são irrelevantes na medida em que incontroverso que o trabalho que estava sendo desenvolvido quando do acidente era na rede elétrica e no citado local, sendo que um "relatório detalhado de procedimentos realizados pela equipe técnica, inclusive o horário de acionamento dos punhos da chave de ligação, gravação em mídia", além de envolver fatos não controvertidos, não impedem o reconhecimento da culpa da empregadora no infortúnio ou mesmo eventual culpa da vítima no episódio. De outra banda, no aspecto relacionado à tese do ato de terceiro, a sentença bem indica os fundamentos para a desconsideração de quedas e restabelecimentos fortuitos da energia para a configuração da culpa no episodio em análise (ID. f93f02a - Pág. 13 in verbis):

[...] Ainda que o desligamento e a ligação da rede elétrica incumbissem à CEEE, cabia à reclamada, na pessoa de seu proprietário, cercar-se de todos os cuidados necessários a evitar que qualquer pessoa ou animal sofresse choque elétrico, o que certamente não ocorreu, pois, se tivesse ocorrido, o fato não se teria efetivado. E não se alegue que não se conseguiu contato com a CEEE em razão do temporal, que congestionou as linhas, uma vez que, em tal situação, não se poderia sequer ingressar na área onde estavam caídos os postes e fios de luz. Fazer isso caracteriza imprudência incompatível com quem trabalha na área de eletricidade. A sugestão de que a CEEE teria ligado a luz "de repente", causando o infortúnio, não exime a responsabilidade da reclamada de não ter contatado a concessionária de energia elétrica e solicitado o desligamento da rede até o término do serviço. O fato de o temporal ter causado o desligamento da rede elétrica e de que não havia corrente elétrica por ocasião do início dos trabalhos não afasta o dever de solicitar oficialmente o desligamento da rede para nela trabalhar.

Dessarte, tal como o Juízo da instrução, entendo que a prova pretendida não era útil à solução do conflito, não tendo havido cerceamento a direito de defesa.

Nego provimento ao recurso no tópico.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - MATÉRIAS COMUNS E CORRELATAS

1. Acidente de trabalho típico fatal. Responsabilidade. Danos morais. Danos materiais

A Magistrada a quo reconheceu a culpa exclusiva da reclamada pelo acidente de trabalho típico que culminou no falecimento do empregado Leomar Lopes e a condenou no pagamento à viúva reclamante, de R$150.000,00 de indenização por danos morais mais R$ 250.000,00 de indenização por danos materiais, considerando para esta a dedução do valor da pensão previdenciária por morte na apuração do valor do pensionamento mensal, assim como a expectativa de vida do trabalhador para apuração do valor correspondente a antecipação do pensionamento vincendo em parcela única.

Inconformada com a sentença a reclamante recorre em busca da majoração do valor arbitrado a título de danos morais para R$ 300.000,00 sustentando que: 1) o ex-empregado, Leomar, foi vítima de um acidente fatal quando trabalhava para a reclamada, realizando reparos na rede elétrica de alta tensão de um cliente desta, sem que para isso tivesse tido qualquer treinamento e sem que a empresa tivesse lhe fornecido os mínimos equipamentos de segurança e nem sequer realizado os procedimentos adequados de preparo do local; 2) é sabido que um dos pontos mais sensíveis em uma condenação por danos morais em tais casos é a fixação do valor pois é absolutamente incomensurável a dor e o sofrimento que a morte de um pai e cônjuge, com apenas 33 anos na data do óbito, causa aos seus entes queridos; e 3) o acidente fatal ocorreu por completa desídia da reclamada em fornecer-lhe as condições de trabalho adequadas, pois não foram seguidos os estritos procedimentos de segurança necessários na realização de atividades em redes de alta tensão, muito bem descritos em juízo pela testemunha José Carlos, e nem lhe foram fornecidos os equipamentos de segurança adequados, precauções que tivessem sido tomadas, é muito improvável que o trágico acidente tivesse ocorrido. Também pleiteia o aumento da indenização pelos danos materiais sob fundamento de que: a) não se compensa com benefício previdenciário porque são institutos diversos, cujas causas e sujeitos passivos da obrigação são distintos, de forma que não se excluem, nos termos da Súmula 229 do C. STF; b) a indenização por danos materiais tem natureza reparatória, está disciplinada pelo Código Civil e decorre da obrigação de reparar o dano causado enquanto que o benefício previdenciário tem natureza securitária com o objetivo de amparo nas hipóteses de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente, disciplinada pelas as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91; e c) a indenização por danos materiais deve ser majorada para R$ 761.908,13, tendo como base o salário de R$ 1.526,87, multiplicado pelos 499 meses restantes até a data em que o de cujus completaria 75 anos.

Por sua vez, a reclamada recorre em busca da absolvição alegando que: 1) a sentença indicou tão somente que o motivo para o entendimento acerca da culpa da Recorrente estaria consubstanciada no fato do de cujus prestar serviços de natureza extracontratual ao cliente da recorrente e de que o mesmo não detinha conhecimento para a realização de atividade de eletricista; 2) o julgamento proferido, contra o qual se incorre, está contrário às provas colhidas nos autos porquanto não há qualquer demonstração de que o de cujus estivesse realizando serviços na condição de eletricista; 3) não há nos autos qualquer prova que aponte ou crie a presunção de que o obreiro acidentado estivesse no local do sinistro na condição de eletricista; 4) o entendimento equivocado do juízo a quo, data vênia, aparece a partir dos depoimentos colhidos que não indicaram que o funcionário da Recorrente estivesse exercendo a função de eletricista no momento do acidente, tampouco depoimentos que pudessem afastar a tese sustentada de sua culpa concorrente; 5) por míngua de prova cabal, deve ser afastada, pois, a responsabilidade objetiva da Recorrente, esta que fundamenta a plausibilidade dos pedidos da Recorrida; 6) os valores arbitrados a título de dano moral e dano material foram excessivos, frente a notória fragilidade econômica da reclamada; 7) demonstra-se necessário, no caso, a redução substancial do valor estabelecido na condenação; 8) o TST tem firmado entendimento de que as indenizações por danos materiais e morais para pagamento em única parcela sejam submetidas a um coeficiente de redução, tendo em vista que o valor será disponibilizado de uma só vez, diante do caráter excessivo dos valores fixados, o que deverá ser aplicado ao caso em tela; 9) o valor fixado pelo juízo a quo não atendeu aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, se demonstra exorbitante, ainda, frente ao argumento da Recorrente da culpa concorrente da vítima; e 10) a Recorrente é empresa de pequeno porte, condição que deve ser observada, e a reparação que eventualmente lhe seja imposta não contribua para a sua completa derrocada em face ao exorbitante valor atribuído a título de indenização a ponto de provocar a descontinuidade de sua atividade.

Analiso.

Como já referido, a reclamação, ajuizada em 17.12.2018, tem por objeto indenização por danos materiais sob a forma de pensionamento e danos morais em ricochete para a viúva, considerando os dois filhos menores de idade (representada pela mãe), em razão do falecimento do empregado, Leomar Lopes, durante o contrato de trabalho havido com a reclamada, Claudemir Fraga de Fraga & CIA LTDA - ME, de 21.07.2011 até 02.10.2018, data esta em que rompido em razão do falecimento do de cujus (Certidão de Óbito - ID. 7e35a18).

No caso em exame, é incontroverso a ocorrência de acidente de trabalho típico fatal em 23.09.2018, quando o acidentado foi exposto a energia elétrica, conforme se evidencia pela Comunicação de Acidente de Trabalho (ID. 3e061e4). A causa morte, nos termos da Certidão de óbito, foi "Rabdomiólise, Síndrome compartimental e choque refratário consecutivo a extensa área corporal queimada devido a eletroplessão" (ID. 7e35a18).

A tese recursal da reclamada é de culpa concorrente do falecido empregado no acidente.

No tocante à responsabilidade da reclamada no infortúnio, inicialmente registro que na origem não se aplicou a teoria da responsabilidade objetiva, mas sim reconheceu a culpa da empregadora, com o que concordo plenamente porquanto ficou comprovado que a reclamada não proporcionou medidas preventivas adequadas, tanto que deu azo ao acidente de trabalho fatal, evidenciando negligência em relação aos deveres estabelecidos no art. 7.º, XXII, da CRFB, no art. 157 da CLT e art. 338 do Regulamento da Previdência Social. E, nesse sentido, os bem lançados fundamentos da sentença bem avaliam o contexto probatório existente nos autos (ID. f93f02a):

(...)

Portanto, há responsabilidade da reclamada, neste aspecto. Ainda, no caso em exame, não há falar em culpa concorrente, já que o autor não detinha conhecimento técnico para a realização de atividades de eletricista, incumbindo, pois, toda a responsabilidade pela segurança à reclamada e a seu proprietário. Ademais, o reclamante não estava trabalhando como autônomo, já que era empregado da reclamada. Ainda que a função fosse diversa da contratada (balconista), a prova oral comprova que o autor era chamado a auxiliar em serviços de elétrica, fora da sede da reclamada, embora não tivesse formação técnica para tanto.

O depoimento da segunda testemunha trazida pela reclamante, Michael, atesta a falta de formação do reclamante para serviços elétricos e que, ainda assim, o reclamante era chamado a auxiliar em tais serviços. Afirma ele: "que no período em que o depoente trabalhou na reclamada, dava assistência nas redes; que o depoente trabalhava para Fraga na rua; que o depoente trabalhava junto com Fraga; que o falecido era balconista, trabalhando atrás do balcão; que quando precisavam, porque havia muito serviço, Fraga chamava o falecido para ajudar; (...) que o depoente nunca fez qualquer curso de elétrica; que o falecido também não tinha, já que era balconista; (...) que o depoente sofreu acidente na reclamada; que o depoente também levou choque na alta tensão; que o depoente aprendeu a trabalhar com eletricidade na reclamada; que foram muitas vezes que o falecido auxiliou no trabalho de rua na reclamada; (...)" (destaquei).

O fato de a testemunha Marli ter afirmado que o reclamante prestava pequenos serviços em eletricidade não afasta a culpa da reclamada, não implica culpa concorrente e, muito menos, culpa exclusiva. O reclamante apenas colocou, para a testemunha, em rede doméstica, fios compridos para a lâmpada ficar mais próxima do chão, serviço bem diverso do que estava sendo prestado por ocasião do acidente, com queda de fios e postes de luz.

A tese da culpa exclusiva da vítima resta afastada pela prova oral. A tese da culpa de terceiros tampouco prospera. Explico. Ainda que o desligamento e a ligação da rede elétrica incumbissem à CEEE, cabia à reclamada, na pessoa de seu proprietário, cercar-se de todos os cuidados necessários a evitar que qualquer pessoa ou animal sofresse choque elétrico, o que certamente não ocorreu, pois, se tivesse ocorrido, o fato não se teria efetivado. E não se alegue que não se conseguiu contato com a CEEE em razão do temporal, que congestionou as linhas, uma vez que, em tal situação, não se poderia sequer ingressar na área onde estavam caídos os postes e fios de luz. Fazer isso caracteriza imprudência incompatível com quem trabalha na área de eletricidade. A sugestão de que a CEEE teria ligado a luz "de repente", causando o infortúnio, não exime a responsabilidade da reclamada de não ter contatado a concessionária de energia elétrica e solicitado o desligamento da rede até o término do serviço. O fato de o temporal ter causado o desligamento da rede elétrica e de que não havia corrente elétrica por ocasião do início dos trabalhos não afasta o dever de solicitar oficialmente o desligamento da rede para nela trabalhar.

O depoimento da terceira testemunha trazida pela reclamante, funcionário da Coopernorte, empresa que terminou o trabalho não finalizado pela reclamada, confirma que esta última não realizou todos os procedimentos de segurança necessários a evitar o acidente que vitimou o reclamante. Com efeito, afirma a terceira testemunha trazida pela reclamante: "que no terceiro dia o depoente foi encarregado de fazer o restante da obra; que há todo um procedimento para desligar; que o depoente trabalha na CooperNorte; que soube do acidente por intermédio dos funcionários de Flores, do local onde o depoente foi fazer o trabalho; que os funcionários relataram que o rapaz chegou lá e, de repente," o cara "veio lá com as mãos levantadas e tremendo por ter levado o choque; que quando o depoente chegou para fazer o serviço foi feito todo o procedimento: abertura de grampo GLV e chave, teste com detector de tensão, aterrado alta e aterrado BT, para depois fazer o procedimento, o depoente e mais 7 funcionários da empresa; que o depoente constatou que no segundo poste, que estava caído no chão, havia marcas de queimadura e o cabo do meio estava arrebentado por curto circuito; que o depoente trabalha no ramo de eletricidade há 25 anos; que nessa última empresa o depoente não sofreu qualquer acidente, nem o depoente nem qualquer integrante da equipe; que se tivesse sido feito todo o procedimento referido pelo depoente, não poderia ter ocorrido o acidente; (...) que" para mim estava aberto, mas mesmo assim eu conferi"; que o que estava aberto eram as chaves de alta tensão; que mesmo com as chaves abertas, pode haver uma chave vazada e haver corrente elétrica; (...) que se a rede é terceirizada, é solicitado que a empresa desligue a rede para depois ser feito o serviço; (...)" (destaquei).

Faz jus, pois, a autora, às indenizações postuladas.

(...)

Argumentos recursais como a inexistência de prova de trabalho como eletricista não invalidam a avaliação sentencial acerca da culpa, porquanto admitido pela própria ré, em depoimento pessoal (ID. 939ef44 - Pág. 1), que o reclamante foi contratado como balconista e, nada obstante isso, "trabalhava como ajudante [...] o falecido não possuía qualquer curso de eletricista; que a reclamada estava prestando serviços para a fazenda do Flores no dia do fato; que o depoente ligou para o falecido no dia do fato e perguntou se ele poderia dar uma ajuda ao depoente; que o falecido disse que sim", sendo portanto evidente que não estava adequadamente preparado para o trabalho que ocasionou o acidente que o levou a óbito.

A culpa exclusiva da reclamada pelo acidente de trabalho que ocasionou a morte do empregado, Leomar Lopes, como já destacado, decorre da negligência em relação aos deveres estabelecidos no art. 7.º, XXII, da CRFB, no art. 157 da CLT e art. 338 do Regulamento da Previdência Social. O dever de indenizar está configurado.

Quanto aos beneficiário, em princípio os prejudicados mais visíveis pela morte do acidentado são o cônjuge e filhos, pois são esses que sofrem imediatamente o desfalque do rendimento familiar. No caso em exame, é incontroverso que os dependentes financeiros do "de cujus" são os filhos, Guilherme Portela Lopes e Fernanda Portela Lopes, bem como a viúva Maira Porte Lopes, todos cadastrados como dependentes perante o INSS (ID. 7e35a18 - Pág. 3) e considerados na sentença para o cálculo das indenizações.

Relativamente aos danos morais, considerando que não há previsão específica na legislação civil ou trabalhista sobre o rol de legitimados à postulação em caso de morte da vítima, há construção doutrinária e jurisprudencial de que tais beneficiários,poderão ser aqueles que compõem o núcleo familiar restrito, isto é, as pessoas que, de maneira mais íntima, mantinham vínculo de afeição com a vítima. Como bem esclarece, Sérgio Cavalieri Filho (in, Programa de responsabilidade civil, 13º ed. São Paulo, 2019, p-130): "só em favor do cônjuge, da companheira, dos filhos, pais e irmãos menores há presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão de sua morte. Além dessas pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão de provar o dano moral sofrido em virte de fatos ocorridos com terceiros". Assim, o dano moral em ricochete à viúva e aos filhos são in re ipsa.

Em relação ao quantum, matéria recursal de ambas as partes, já que a reclamada, subsidiariamente, pleiteia a minoração e os autores buscam a majoração, entendo que os R$150.000,00 arbitrados na sentença, assim obtidos tendo por base R$ 50.000,00 para cada um dos ofendidos (viúva e dois filhos), não comportam alteração, porque condizentes com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de bem sopesarem aspectos relacionados à compensação da dor e combate à impunidade, sem desprezar a situação econômica dos envolvidos, o grau de convivência entre eles, a finalidade pedagógica tendente à redução das probabilidades de que novos infortúnios, assim como padrões adotados por esta Turma para casos similares.

Quanto à indenização por danos materiais, a análise deve ser realizada também a partir do art. 948 do CC, afeto à prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia. Como bem salienta Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 11.ª ed. 2019, p. 340-341):

[...] A morte do acidentado, por óbvio, interrompe os rendimentos gerados pelo contrato de trabalho; consequentemente, a indenização tem o propósito de assegurar ao grupo familiar que dependia da vítima o mesmo padrão de renda até então mantido. [...] A lógica do cálculo dos lucros cessantes leva em conta os rendimentos que a vítima percebia e não as necessidades dos seus dependentes.

Assim, de pronto identifico a correção da sentença ao adotar a remuneração média do trabalhador falecido como um dos elementos do cálculo da pensão mensal, pois o prejuízo objetivo decorrente da perda da renda mensal que a família contava para sua subsistência é notório.

Contudo, em relação aos demais elementos considerados pelo Juízo a quo a sentença, data venia, merece reparos. Em primeiro lugar, porque é imprópria a dedução do pensionamento devido dos valores relativos a benefício previdenciário, pois este é de natureza diversa daquela como bem pondera Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 11.ª ed. 2019, p. 95), quando cita o autor Arnaldo Rizzardo (in Responsabilidade civil: Lei n. 10.406, de 10.1.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 908):

[...] Justamente em face do caráter indenizatório da responsabilidade não se dá a compensação com outras quantias que recebe a vítima, ou que passam para os dependentes da mesma.

Trata-se de um dos assuntos mais pacíficos na jurisprudência e na doutrina, consagrando-se, à unanimidade, a soma de indenizações previdenciárias, como pensão, seguro, verba recebida a título de acidente do trabalho, com a indenização determinada pelo ato determinante da indenização.

As diferentes indenizações demandam de causas distintas, apresentando, pois, naturezas próprias, não se confundindo uma com a outra. A reparação por acidente do trabalho, devida se a vítima foi colhida enquanto estava a serviço do empregador, emerge do seguro social. A pensão, a cargo da Previdência Social, corresponde a prestações descontados por ela. Nem o valor do seguro particular é dedutível, porque decorre dos prêmios ou das contribuições que o falecido recolhia à entidade. De forma que os benefícios concedidos pelos órgãos previdenciários são correspectivos das contribuições pagas pela vítima. Devem reverter em favor de seus beneficiários, e não do ofensor, mitigando a sua responsabilidade.

Diversas sendo as fontes de que procedem as contribuições, não se destinam a reembolsar os prejuízos pelo fato ilícito, pois foram estabelecidas para favorecer o lesado ou seus dependentes, e não o causador do dano.

Ainda, o próprio autor, Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 11.ª ed. 2019, p. 97) sobre o tema concluiu nos seguintes termos:

A título de conclusão, por tudo que foi exposto, pode-se afirmar seguramente que os proventos recebidos mensalmente do INSS, pela vítima do acidente do trabalho ou por seus dependentes, não devem sem compensados ou deduzidos do valor da indenização por responsabilidade civil atribuída ao empregador. Além dos fundamentos legais (ART. , XXVIII, da Constituição de 1988 e art. 121 da Lei n. 8.213/1991), a controvérsia está solucionada no Supremo Tribunal Federal por intermédio da Súmula n. 229. (...)

E exatamente esse é o entendimento adotado nesta Turma como bem revelam seus precedentes, dos quais destaco o acórdão do processo n.º 0021045-20.2017.5.04.0231 (ROT), de 18.12.2019, do qual fui o Relator :

[...] Os danos materiais se traduzem na perda salarial em razão da inabilitação para o trabalho ou mesmo da redução do potencial de obtenção de novos empregos em razão das limitações provocadas pela doença em relação à força laboral. No caso dos autos, ainda que capaz profissionalmente, está comprovada a redução da capacidade laborativa em razão da lesão auditiva irreversível.

No tocante a indenização por danos materiais, o art. 950 do CCB estabelece que "incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou da depreciação que sofreu", indenização esta que, não comporta compensação com o benefício previdenciário em face do contido no inciso XXVIII do art. 7.º da CRFB e na Súmula n.º 229, do STF ("indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador"), disposições bem observadas no critério adotado na sentença para o cálculo do valor do pensionamento.

Assim, é procedente o apelo da reclamante quanto à exclusão da ordem de abatimento da pensão previdenciária para definição da remuneração base para o cálculo do pensionamento mensal devido a contar do mês seguinte ao do óbito do trabalhador acidentado, sendo correto para tal fim o valor de R$ 1.526,87 atinente a média remuneratória do mês da ruptura contratual, acrescida de 1/12 da gratificação natalina. Todavia, como há inconformidade patronal com o valor da indenização dos danos materiais, a pensão mensal deve se limitar a indenização dos prejuízos materiais provocados aos ofendidos. No caso, o grupo familiar que usufruía da remuneração auferida pelo de cujus também era por ele integrado, totalizando 4 pessoas, do que a proporção a ser considerada para medição dos prejuízos deve levar em conta 1/4 para cada ente familiar. Nesse compasso, o prejuízo material que o óbito gerou para a viúva equivale a 1/4 da remuneração que era percebida pelo de cujus, ou seja, R$ 381,72 (= 1.526,87 : 4), prejuízo este também provocado para cada um dos filhos, de sorte que a pensão mensal total devida deve ser equivalente a R$ 1.141,16 (= 381,72 x 3).

Outro aspecto a ser reformado na sentença diz respeito ao termo final de tal pensionamento. Como já referido neste voto, a indenização dos danos materiais deve atentar para o contido no art. 948 do CC, portanto a pensão somente é devida enquanto devidos alimentos pelo "morto". Em relação à viúva, o dever é, de fato, vitalícia. Contudo om relação aos filhos, a jurisprudência tem fixado como marco final a idade de 25 anos. Atingida tal idade, como a remuneração do trabalhador morto passaria a custear as despesas dele e da sua companheira, o prejuízo a ser reparado a esta passa a equivaler a 50% da remunerção média antes indicada. Esse o entendimento foi adotado nesta Turma como bem demonstra o acórdão do processo n.º 0020162-26.2017.5.04.0861 (ROT), de 18.12.2019, do qual fui o Relator.

Quanto à possibilidade de antecipação do pensionamento vincendo no caso, não é recomendável ao caso concreto, dado o porte da reclamada e a pouca idade dos beneficiários.

Por outro lado, em relação à pensão devida à viúva, como consta da sentença, deve ser considerada a expectativa de vida do de cujus. Todavia, em relação aos filhos, tal patamar está equivocado, devendo ser observado o limite dos 25 anos.

Com base em todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para fixar em R$ 381,72 o valor correspondente ao prejuízo material individual mensal provocado a ela, viúva, e a cada um dos dois filhos em razão do acidente de trabalho que provocou a morte do trabalhador Leomar Lopes, majorando o valor da indenização pelos danos materiais à pensão mensal total de R$ 1.141,16 (= 381,72 x 3). Outrossim, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para a) limitar o pensionamento mensal correspondente à cota de cada um dos dois filhos do de cujus (= 1/3 da pensão mensal deferida) à data em que completarem 25 anos de idade, a partir de quando a pensão devida à viúva passa a ser equivalente a 50% da remuneração média do trabalhador falecido b) vedar a antecipação do pensionamento em parcela única.

Frente ao inequívoco interesse público envolvendo os créditos dos filhos menores, ex offício, determino que as cotas a eles atribuídas fiquem depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após completarem 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor", por aplicação analógica do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 6.858/80. Nesse mesma senda, amparado no artigo , LXXVIII, da CRFB que assegura os meios que garantam a celeridade da tramitação dos feitos, e na exegese contida na Súmula n.º 57 deste Regional, e argumetnos da própria reclamada acerca de sua condição econômico-financeira, determino a constituição de hipoteca judiciária.

2. Honorários sucumbenciais

A sentença assim decidiu no tópico (ID. f93f02a):

Por outro lado, fixo honorários de sucumbência em favor do procurador da reclamante à razão de 10% (R$40.000,00) sobre o valor da condenação (R$400.000,00).

Não houve sucumbência da reclamante, já que todos os pedidos foram deferidos, não havendo falar em honorários em favor da reclamada.

Saliento que o deferimento dos pedidos em valores inferiores aos postulados não implica sucumbência.

Defiro honorários de sucumbência ao procurador da reclamante, no valor de R$40.000,00.

Requer a reclamante que seja majorada para o percentual para 15% sobre o valor da condenação os honorários advocatícios devidos ao seus patronos, nos termos do art. 791-A da CLT e das Súmulas 37 do TRT-4 e 219 do TST.

Por sua vez, a reclamada alega que a Súmula 326 do STJ estabelece que nas ações que versem sobre indenização por dano moral, a eventual condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implicaria sucumbência recíproca. Entende a recorrente que houve, pois, sucumbência por parte da recorrida quando a parte não obteve, qualitativa ou quantitativamente, a totalidade do provimento jurisdicional perquirido, no que tange aos danos materiais pretendidos. Por fim, sustenta que a despeito do que estabelece o Art. 791-A, § 3º da CLT, a sentença deixou de constar a previsão quanto aos honorários advocatícios em favor da parte Recorrente, em face ao provimento parcial do pedido de indenização por danos materiais. Ressalta que mesmo que a Recorrida tenha deferido em seu favor o pedido de justiça gratuita, não exclui a obrigatoriedade quanto ao estabelecimento da verba sucumbencial, posto que poderá, em havendo modificação de sua situação econômica, ser estabelecida a exigibilidade da cobrança, mesmo que no momento a mesma se demonstre suspensa, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Analiso.

A presente demanda foi ajuizada em 17.12.2018, posteriormente ao início da vigência da Lei nº 13.467/17, que incluiu na CLT o art. 791-A e seus parágrafos, os quais tratam dos honorários advocatícios no Processo do Trabalho.

Quanto à aplicabilidade do referido dispositivo, dispõe o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 editada pelo TST:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Portanto, tal Instrução Normativa estabeleceu que o art. 791-A da CLT é aplicável às demandas ajuizadas após 11.11.2017, caso dos autos.

Nesse sentido, o referido dispositivo legal assim estabelece:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Dessa forma, tendo em vista que a presente demanda teve total procedência, não cabendo, portanto, honorários recíprocos ao patrono da reclamada.

Quanto à base de cálculo dos honorários devidos à reclamante, entendo que o percentual de 10% é razoável e proporcional a complexidade da causa, bem como está dentro dos parâmetros definidos pela CLT.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamante e nego provimento ao recurso ordinário da reclamada, no tópico.

III - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - matéria remanescente

1. Gratuidade de justiça

A sentença indeferiu o pedido de justiça gratuita formulado pela reclamada em sua contestação sob fundamento de que "Não há amparo legal à concessão do benefício da Justiça Gratuita a pessoa jurídica"(ID. f93f02a - Pág. 4).

A reclamada não se conforma e insiste com seu pedido sustentando que: 1) é notório o cenário de crise econômica que assola o país, não diferente, o abalo financeiro atual de incontáveis empreendedores, empregadores que se veem diante de sentenças em reclamatórias trabalhistas que merecem reparo; 2) é empresa de pequeno porte, de cunho eminentemente familiar, identificada pelo seu representante legal, que empresta o seu nome à empresa, com o auxílio de sua esposa e filha, trabalhando juntos para o atingimento de seus objetivos sociais como comprovam os documentos juntados dos ID.11dda36, ID. c622cab, ID. db4762f, ID. 8fc138e e ID. 2aaf8c1; 3) os parcos recurso financeiros utilizados pelo Recorrente para o pagamento de fornecedores, impostos, salários e outras despesas; 4) não dispondo de recursos financeiros para interpor o seu apelo ordinário, teve que realizar empréstimos bancários para cumprir com a obrigação de pagar as custas estabelecidas para o processo, no patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais), bem como garantir o recolhimento do valor relativo ao depósito recursal, em mais de R$ 9.513,16 (nove mil quinhentos e treze reais e dezesseis centavos), tudo para que não lhe seja vedado o direito ao recurso (art. , IV, CF) com a imposição da deserção, não significando, porém, confirmar a sua capacidade econômica; 5) o extrato bancário e documentos juntados demonstram a realização do empréstimo para fins de garantir o preparo recursal, mas que não afasta a sua condição de hipossuficiente porquanto os lançamentos - PREV-EMP BBH nos valores de R$ 7.764,36 e R$ 9.826,34 - subsidiaram o pagamento das custas e do depósito recursal no valor de R$17.513,16; 6) o NCPC permite a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, sendo necessário que esta demonstre que sua condição financeira não lhe permite arcar com as despesas decorrentes do processo sem prejuízo de seu funcionamento ou administração; 7) demonstrou a sua condição de hipossuficiência por meio dos documentos que anexou para subsidiar o seu pedido, entende que logrou comprovar nos autos esta condição, à medida que apresentou documentos, firmado e sob responsabilidade de contabilista, demonstrativos financeiros dos anos de 2016/2017/2018, que apontaram a sua extrema limitação econômica para fazer frente aos compromissos decorrentes dos autos, mormente as custas processuais, honorários e do depósito recursal; 8) a concessão do benefício da gratuidade de justiça quando o Recorrente declara, sob as penas da lei, que não possui recursos para o pagamento das custas processuais, encontra respaldo na própria CF no Art. , LXXIV, assim como com o inciso II da Súmula 493 do TST, no qual estabelece que a concessão da justiça gratuita à pessoa jurídica dependerá da demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo, o que está devidamente comprovado nos autos; 9) a mensuração da capacidade econômica não deve se dar exclusivamente pelo faturamento indicado nos demonstrativos financeiros, mas após a dedução das despesas fixas e variáveis a que se sujeitam todos os negócios; 10) somente as mercadorias necessárias para cumprir com a demanda de vendas e de prestação de serviços representam 68% do faturamento no seu melhor cenário econômico da Recorrente; 11) julgados que reproduz amparam seu apelo; e 12) demonstrado está que preenche os requisitos autorizadores da sua condição de hipossuficiente em sentido econômico, sendo correta a reforma da sentença que promova o deferimento da gratuidade da justiça no vertente feito.

Analiso.

Apesar dos argumentos recursais, entendo que a prova documental produzida não é suficiente à confirmação cabal da insuficiência financeira alegada, requisito fundamental para o deferimento do pedido, nos termos da Sumula 463 do TST. A existência de custos operacionais é comum a qualquer empreendedor, sendo que o comprometimento orçamentário em patamares superiores aos que os resultados financeiros obtidos evidenciam equívocos administrativos, mas não hipossuficiência. A capacidade econômica da reclamada também está evidenciada ante a obtenção célere de empréstimo bancário para realização do depósito recursal.

Nego provimento ao recurso.

2. Multa por litigância de má-fé

A sentença proferida em sede de embargos assim decidiu no tópico (ID. 3ef615b):

[...] Versando os presentes embargos sobre omissões e contradições inexistentes, declaro-os manifestamente protelatórios, nos termos do art. 1026, § 2º, do Código de Processo Civil, e condeno a Embargante, ao pagamento de multa de 2% sobre o valor da causa (R$1.014.272,80), o que totaliza R$20.285,46. Advirto, ainda, que na hipótese de reiteração, a multa é elevada a até 10%, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Alega a reclamada que interpôs, como lhe faculta a legislação processual trabalhista vigente, por ocasião da disponibilização da sentença, o seus Embargos de Declaração, posto que entendeu haver contradições e omissões contidas no decisum. Diz que não houve má-fé processual. Afirma que a multa imposta pelo juízo de piso, por ocasião da apresentação dos declaratórios, se demonstra inoportuna e abusiva, posto que o recurso manejado não teve natureza" "manifestamente protelatória" ". Sustenta que o ato decisório impositivo da multa, monocrático, exigiria a mínima fundamentação a revelar o descabimento dos embargos declaratórios e o propósito procrastinatório da Recorrente. Esclarece que foi exatamente a falta de fundamentação em decisões inseridas na sentença que teria motivado a solicitação do devido e justo aclaramento, o que não teria sido reconhecido pelo magistrado. Ressalta que foi o que não ocorreu, por exemplo, ao deixar o juízo de fundamentar a decisão que indeferiu o pedido de gratuidade de justiça manifestando-se tão somente nos seguintes termos: "Não há amparo legal à concessão do benefício da Justiça Gratuita a pessoa jurídica. Indefiro o requerimento da reclamada". Requer, portanto, que a decisão que impôs multa pela interposição dos declaratórios, quando há evidente omissão no julgado, deve ser reformada, afastando-se a referida cominação.

Sem razão.

Notório na leitura dos embargos de declaração que não havia qualquer omissão a ser suprida, tratando-se de nítida veiculação de pleito de reforma do julgamento, com renovação de argumentos conflitantes com os fundamentos adotados pelo Juízo da origem na sentença.

Obteve a recorrente com a oposição de embargos de declaração incabíveis a interrupção do prazo recursal, gerando situação desigual em relação a parte adversa.

Mantenho a sentença por seus judiciosos fundamentos.

IV - PREQUESTIONAMENTO

Declaro prequestionados, para fins recursais, os dispositivos legais e constitucionais invocados nos autos, ainda que não expressamente referidos neste acórdão, na forma da Súmula nº 297, I, e da OJ nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA