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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00203086520175040021 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020308-65.2017.5.04.0021 (ROT)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 14/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020308-65.2017.5.04.0021 (ROT)
RECORRENTE: PAULO RICARDO QUINTIAN ANTONIO DA SILVA, MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS
RECORRIDO: PAULO RICARDO QUINTIAN ANTONIO DA SILVA, MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, CAIXA ECONOMICA FEDERAL, UNIÃO FEDERAL (PGF), ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÕES. INOCORRÊNCIA. O plus salarial por acúmulo de funções somente se justifica quando as tarefas acrescidas fazem parte de cargo ou profissão remunerada com salário superior, o que, no caso presente, não se verifica. No contrato ordinário de trabalho, o empregado obriga-se à realização de todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, nos termos do artigo 456, § único da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER O RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. no que se refere ao reconhecimento da condição de entidade filatrópica da reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RECLAMADOS MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA., ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS, para excluir da condenação a restituição da contribuição sindical e contribuição assistencial; para considerar válido o regime de compensação de horário e excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes), calculadas com o divisor 220, com base na remuneração do autor (Súmula nº 264 do TST), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%; e para determinar que o cômputo das horas extras do intervalo observe a tese firmada no Incidente de Julgamento de Recursos Repetitivos TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RECLAMADOS ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS para determinar que a dedução das horas extras observe os critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT. Valor da condenação que se reduz para R$ 25.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem as partes.

O reclamante interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: hora extra; dano moral; higienização do uniforme, indenização e hora extra; multa do artigo 477, § 8º, da CLT; acúmulo de funções; honorários assistenciais.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: reversão da dispensa por justa causa; devolução de descontos; hora extra; dano moral; FGTS com 40%; entidade filantrópica.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: reversão da dispensa por justa causa; devolução de descontos; hora extra; dano moral; FGTS com 40%; responsabilidade subsidiária.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: reversão da dispensa por justa causa; devolução de descontos; hora extra; dano moral; responsabilidade subsidiária.

Com contrarrazões das partes, vêm os autos a este Tribunal, para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. NÃO CONHECIMENTO. ENTIDADE FILATRÓPICA.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, insurgindo-se contra o reconhecimento da condição de entidade filantrópica da reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS. Afirma que os documentos do ID 2628f0 não comprovam a condição de entidade filantrópica da Associação Educadora São Carlos - Hospital Mãe de Deus, tão somente a de Entidade Beneficente de Assistência Social. Refere que, apesar de a reclamada ser entidade beneficente de assistência social na área da saúde, supostamente sem fins lucrativos, é certo que, nos termos da lei, não se equipara a entidade filantrópica. Colaciona jurisprudência. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

Ante a inexistência de qualquer sucumbência do recorrente no aspecto, evidencia-se a sua ausência de interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade dos recursos, nos termos do art. 996, caput, do CPC.

Deixo de conhecer o recurso, no aspecto.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA., RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS. MATÉRIA COMUM REMANESCENTE

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. NULIDADE.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, insurgindo-se contra a declaração da nulidade da dispensa por justa causa e sua conversão em despedida imotivada e sua condenação ao pagamento de aviso-prévio proporcional de 45 dias; do décimo terceiro salário proporcional, à razão de 2/12 (computado o período do aviso-prévio indenizado); das férias vencidas, com 1/3; das férias proporcionais, com 1/3, à razão de 9/12 (computado o período do aviso-prévio indenizado); e acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS, e outros consectários. Afirma que resta incontroverso o fato de o autor ter saído mais cedo, sendo controvertido se isso é ou não uma atitude que justificaria a justa causa aplicada pela ora recorrente. Refere que, por ser a reclamada empresa de vigilância contratada por outras empresas, preza pelo o devido cumprimento do contrato estabelecido entre as partes, onde o abandono de posto, além de colocar em jogo toda a segurança do local, corrobora para que seja desfeito a relação contratual com o cliente. Sustenta que o abandono do posto pelo autor, além de ser caracterizado como grave conduta, pode ser entendido como um estímulo, inclusive para os atos contra o patrimônio do cliente, uma vez que estaria em estado de vulnerabilidade, como a possibilidade de tal conduta ser realizada por outros colegas. Defende que, ainda que tenha o preposto da tomadora do serviço da Mobra o liberado, procedeu o autor de forma indevida, pois deixou o posto de trabalho sem qualquer vigilante, o que a toda evidência é uma falta grave. Alega que, mantida a justa causa aplicada, são indevidas as parcelas decorrentes. Pugna pela reforma da sentença.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre da sentença, insurgindo-se contra a declaração da nulidade da dispensa por justa causa e sua conversão em despedida imotivada e a condenação ao pagamento de parcelas decorrentes. Afirma que o autor tinha plena consciência de que praticou ato contrário ao direito, o cargo, função e atividade, que era guarnecer o patrimônio e o deixou a descoberto. Refere que só podia deixa o posto de trabalho quando fosse substituído por outro colega mas não aguardou, saiu antes sem pedir substituto e sem que fosse rendido no seu posto de trabalho. Sustenta que o efeito pedagógico era para que outros empregados não tenham a mesma ousadia e não colocasse em risco um conceito e o patrimônio de terceiros, sendo que a dicotomia direito e obrigação há alijar a favor do reclamante. Argumenta que, nos termos da Súmula 331 do TST, apenas cabe imputar à Administração Pública responsabilidade subsidiária pela dívida se demonstrada falta ou ineficaz fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços, de modo que, no que tange às condenações supra, não se tratando de verbas inadimplidas durante o contrato, mas que decorrem do seu término, não se pode exigir do ente público o exercício de seu poder de fiscalização, com vistas a evitar seu inadimplemento. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS recorre da sentença, insurgindo-se contra a declaração da nulidade da dispensa por justa causa e sua conversão em despedida imotivada e a condenação ao pagamento de parcelas decorrentes. Afirma que de fato ocorreu e foi confessado pelo recorrido no depoimento foi um abandono do posto de trabalho, sem autorização do empregador e sem rendição. Refere que, pelas fotos juntadas, o autor já estava sem uniforme e dirigindo-se para a saída do prédio às 18h42min, ou seja, o abandono do posto de trabalho não foi de apenas 10 minutos como alega o autor, mas muito antes. Defende tratar-se de conduta suficiente para abalar a confiança no empregado. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

Veja-se que o reclamante em nenhum momento agiu de má-fé, tendo alegado que saiu efetivamente mais cedo e que a tomadora dos serviços não se importou com a sua saída, em face da situação excepcional que se apresentava naquele momento (queda de árvore sobre a residência do reclamante).

No caso dos autos, a primeira reclamada entende que houve falta grave pela saída antecipada em torno de 10 minutos, sem autorização. No entanto, percebe-se uma grande contradição e inversão de valores na situação ocorrida, pois a preposta da primeira reclamada, em seu depoimento, chega a referir "que no dia do abandono do posto, não houve a substituição do reclamante, apenas sendo substituído com a chegada do colega que deveria rendê-lo, o qual chegou com cerca de 30 minutos de atraso do horário previsto para o início de sua jornada; que não tem conhecimento se este colega também foi demitido por justa causa".

E mais, caso o fato de o autor ter saído mais cedo fosse tão grave ao ponto de ensejar uma despedida por justa causa, a reclamada deveria ter demitido também o outro empregado que chegou com 30 minutos de atraso.

De qualquer sorte, a preposta da quinta reclamada sequer mencionou a ocorrência de prejuízo, reclamação ou outra complicação causada culposamente pelo reclamante.

Nesse sentido, a preposta da quinta reclamada referiu "que não tem informação, nem foi feita comunicação, a respeito de eventual abandono de posto por parte do reclamante".

Por fim, entendo que a conduta do reclamante não configura mau procedimento, pois o ato imputado a ele não atinge a moral em seu ponto de vista geral. Da mesma forma, não houve qualquer prejuízo ao ambiente laborativo, decorrente do ato imputado ao reclamante, não tendo a primeira reclamada sequer alegado a ocorrência de tal situação.

Além disso, é incontroverso nos autos que realmente aconteceu o vendaval referido pelo autor na petição inicial, justificando-se a sua saída por motivo de forma maior e, considerando que não houve prejuízos, seja para a primeira ré (prestadora de serviços), seja para a quinta ré (tomadora de serviços), em que pese a situação descrita pudesse configurar, em tese, falta grave, diante da pequena gravidade da situação fática encontrada nos autos, não se justifica a despedida por justa causa.

Ademais, é do entendimento deste Magistrado, em adoção à chamada corrente ortodoxa de tipificação da justa causa pelo empregador, que é ônus do empregador a correta tipificação da falta grave imputada ao obreiro, de modo que o incorreto enquadramento, dentre as taxativas hipóteses previstas no art. 482, da Consolidação das Leis do Trabalho, leva à ilegalidade da resolução contratual.

Portanto, declaro a nulidade da despedida por justa causa e determino a sua conversão em despedida sem justa causa, ocorrida em 09.01.2017, devendo ser retificada a anotação quanto à data de resilição do contrato de trabalho na CTPS do autor, para constar a data de 23.02.2017, computando-se o período do aviso-prévio indenizado proporcional de 45 dias, por ter completado 5 anos de serviços prestados à primeira reclamada.

Considerando que a justa causa aplicada é prejudicial ao pleito de reconhecimento da rescisão indireta, necessário, inicialmente, o exame de sua validade. Observo, nesse contexto, que a despedida por justa causa é a penalidade máxima aplicada ao empregado por violação das obrigações do contrato de trabalho. Nessa trilha, o grave motivo alegado para a rescisão contratual deve ser cabalmente provado pela empregadora. Além disso, a aplicação da pena de despedida por justa causa deve ser analisada com certo rigorismo dada a gravidade das consequências daí advindas e a punição precisa guardar relação de proporção com a falta praticada.

Especialmente no que concerne ao abandono de emprego, a ensejar a dispensa por justa causa, devem ser analisados dois critérios, sendo um objetivo e outro subjetivo. O aspecto objetivo se refere ao lapso temporal em que a reclamante deixa de comparecer injustificadamente ao trabalho, já o subjetivo advém do ânimo de abandono do emprego.

O reclamante foi admitido em 11/05/2011 para exercer a função de vigilante, sendo demitido por justa causa em 09/01/2017, nos termos do TRCT de ID 55e1a8f.

Na inicial o reclamante alega que foi demitido por justa causa de forma arbitrária, considerando que em 04/01/2017 deixou seu posto de trabalho 10 minutos antes do horário em razão de queda de árvores sobre sua residência, em decorrência de forte ventania ocorrida no dia anterior. Refere que foi autorizado pelo preposto da MOBRA a deixar o posto de trabalho porque o outro vigilante já estava chegando para rendê-lo.

Em sua defesa, a reclamada MOBRA, empregadora do autor, aduz que na época este prestava serviços no Centro de Oncologia e Radioterapia - COR do Hospital Mãe de Deus, tendo abandonado seu posto de trabalho, saindo antes do término de seu expediente, fragilizando a segurança do local.

No comunicado da demissão por justa causa (ID ID. 55e1a8f - Pág. 3), datado de 09/01/2017, a reclamada declara rescindido o contrato de trabalho por justa causa, nos termos da alínea b do artigo 482 da CLT, relatando os seguintes fatos:

Por V. Sa. ter abandonado o posto de trabalho dia 05/01/2017 às 18h50min, conforme imagens do sistema de monitoramento, sem informar a empresa e, tampouco, apresentou justificativa, uma vez que deveria ter observado seu horário de saída, qual seja, 19h. Tal conduta ocasionou grandes transtornos para o cliente, uma vez que, em razão de sua saída antecipada, o posto ficou totalmente descoberto, fragilizando a segurança do local.

O reclamante, em depoimento, afirma "que o depoente foi demitido, tendo em vista que saiu"uns 10 minutos antes"do horário previsto para o término da jornada; que a determinação da empresa Mobra é no sentido de que somente encerre sua jornada após ser rendido pelo colega que irá assumir o posto; que confirma que tinha conhecimento de que não poderia abandonar o posto, sem rendição; que não houve autorização para sair antes do horário, no dia em que saiu antes, conforme referido".

O preposto da MOBRA afirma "que o reclamante foi despedido por justa causa, por abandonar o posto de trabalho 10 minutos antes do horário do término de sua jornada, sem informar à empresa; (...) que no dia do abandono do posto, não houve a substituição do reclamante, apenas sendo substituído com a chegada do colega que deveria rendê-lo, o qual chegou com cerca de 30 minutos de atraso do horário previsto para o início de sua jornada; que não tem conhecimento se este colega também foi demitido por justa causa; que não sabe o nome deste colega; que a empresa não tomou conhecimento na ocasião acerca de eventual problema com a casa do reclamante, no dia do abandono de posto; que em sem relatório, o autor apenas informou que teve" problemas particulares "; que o procedimento, no caso de necessidade de afastamento do posto, é comunicar à empresa, através de fiscal ou por telefone; que o tempo que leva para a rendição, neste caso, depende do local onde fica o posto de trabalho; que a empresa efetua a fiscalização dos serviços, sendo que em caso de irregularidade, entra em contato com o tomador de serviços".

A preposta da segunda reclamada (CEF) nada acrescenta.

A preposta da quinta reclamada (AESC) afirma "que não tem informação, nem foi feita comunicação, a respeito de eventual abandono de posto por parte do reclamante".

A testemunha Vanessa Pereira Albuquerque da Rosa, convidada pelo autor, e a testemunha Dani Luis Silva da Silva, convidada pela primeira reclamada, nada acrescentam.

Como se vê, a empregadora do autor é confessa no sentido de que o abandono do ponto se deu 10 minutos antes do encerramento da jornada de trabalho, situação agravada pelo fato de que o colega do autor, que deveria lhe render, atrasou-se mais de 30 minutos na mesma data. Assim, entendo que o fato de o autor ter saído mais cedo do trabalho em um dia, não pode presumir o abandono do posto de trabalho, inclusive porque os motivos apresentados pelo empregado mostram-se relevantes, considerando a queda de uma árvore em sua residência. Ademais, deve-se atentar para o fato de que não foi demonstrada a aplicação de outras penalidades ao longo de um contrato que perdurou mais de 5 anos.

Não está comprovada, portanto, a justa causa para o término do contrato de trabalho, razão pela qual deve ser mantida a sentença nesse sentido por seus próprios fundamentos.

Nego provimento aos recursos.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados do autor, durante o período contratual, a título de contribuição assistencial e contribuição sindical. Afirma que os descontos efetuados a título de contribuição assistencial foram realizados em conformidade com o estabelecido no art. 462 da CLT e com a previsão do contrato de trabalho. Refere que a contribuição assistencial tem expressa autorização contida nas normas coletivas de autorização de descontos. Invoca a Súmula 86 deste Regional. Alega que, sendo o reclamante filiado ou não ao Sindicato da categoria, não há falar em ilegalidade no desconto realizado, uma vez que há previsão nas normas coletivas da categoria a que o reclamante está adstrito. Argumenta que o pedido de devolução de tais descontos deveria ser feito perante o sindicato, pois a reclamada é mera repassadora dos valores, sendo parte ilegítima para responder. Pugna pela reforma da sentença.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados do autor, durante o período contratual, a título de contribuição assistencial e contribuição sindical. Afirma que os descontos efetuados a título de contribuição assistencial foram realizados em conformidade com o estabelecido no art. 462 da CLT, além de expressamente previstos no contrato de trabalho. Invoca a Súmula 86 deste Regional. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados do autor, durante o período contratual, a título de contribuição assistencial e contribuição sindical. Afirma que tais descontos são perfeitamente legais, invocando os artigos 513, e, e 462 da CLT. Refere que o artigo 149 da Constituição Federal prevê a contribuição sindical, concomitantemente com os artigos 578 e 579 da CLT, os quais preveem tal contribuição a todos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais. Argumenta que a Contribuição Assistencial, conforme prevê o artigo 513 da CLT, alínea e, é estabelecida por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, com o intuito de sanear gastos do sindicato da categoria representativa. Sustenta que há flagrante ilegitimidade passiva ad causam da recorrente para responder sobre os descontos a título de contribuição assistencial. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

A instituição de contribuição, nos moldes do que se verifica nos autos, impede o gozo da prerrogativa de não-associação, à medida que, conforme já referido, impõe contribuição a não-sindicalizados.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a jurisprudência, no que tange à matéria em tela, conforme se verifica do teor da Súmula nº 666, daquela Corte:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo." (...)

Portanto, considerando que a instituição de contribuição ao sindicato, obrigando todos os integrantes da categoria econômica, independente de associação, fere o disposto no art. , V, da Constituição Federal, julgo procedente o pedido.

Destarte, condeno a reclamada ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados do autor, durante o período contratual, a título de Contribuição Assistencial e contribuição sindical.

Tendo em vista que há previsão expressa em norma coletiva para os descontos de contribuição assistencial e contribuição confederativa, tenho por devidos os descontos respectivos. Tais descontos foram realizados, sem oposição do empregado, estando previsto em norma coletiva. Nesse caso, o valor foi repassado ao sindicato da categoria, não tendo o valor revertido para a empresa, logicamente.

Desse modo, lícitos os descontos da contribuição assistencial efetuados pela reclamada.

Quanto à contribuição sindical, observo tratar-se de processo discutindo contrato de trabalho anterior à vigência Lei 13.467/17, sendo que somente com ela passou a ser devida com a prévia e expressa autorização dos integrantes da categoria econômica ou profissional. Aplica-se, assim, ao caso os arts. 579 e 580 da CLT, na redação anterior, que assim dispõem:

Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591.

Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

I - Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;

Il - para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, (...)

III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:

(...)

Observa-se que o art. 580 da CLT expressamente determina a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical aos empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, profissionais liberais, e empregadores.

Nesse sentido, devida a contribuição sindical descontada do autor.

Por conseguinte, dou provimento parcial aos recursos, para excluir da condenação a restituição das contribuição sindical, contribuição assistencial e contribuição confederativa.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA., RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS.

O reclamante recorre da sentença, no que se refere ao intervalo intrajornada, alegando que a decisão recorrida não considerou que para a apuração das diferenças devidas deve ser levado em conta não apenas o tempo faltante para completar o período mínimo de uma hora, ou seja, no mínimo 30 minutos diários, mas sim, os 30 minutos trabalhados pelo recorrente no horário que deveria ser de intervalo, mais a remuneração da hora integral, ou seja, 1hora e 30 minutos, conforme Súmula 437, I, do TST. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes); pagamento em dobro das horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, observado o adicional de 100%; uma hora extra por dia de trabalho sem o gozo integral do intervalo para descanso e alimentação, com base nos registros de horário acostados aos autos, com adicional de 50%, tudo com reflexos. Defende a validade do regime compensatório adotado (5x2 e 12x36), o que, diz, inclusive foi reconhecido em sentença. Faz referência à autorização da norma coletiva, no sentido de que são devidas horas extras apenas após as 190h40min mensais. Defende que a decisão recorrida implica violação dos artigos , XXVI, da CF e 611, § 1º, da CLT. Invoca o item I da Súmula 85 do TST. Mantida a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, sustenta que deve ser reformada a sentença para determinar que o pagamento do adicional de horas extras incida apenas para aquelas além das 190h40min mensais, limitado aos meses em que houve o labor habitual em horário extraordinário, além do cômputo apenas do adicional para as horas irregularmente compensadas. Quanto ao intervalo intrajornada, afirma que sua redução atendeu com rigor o estatuído nas normas coletivas da categoria. Informa que já paga ao obreiro o salário correspondente às horas de labor diário, de modo que não há falar em pagamento de 1 hora, muito menos de forma integral, uma vez que a hora já está paga na remuneração, podendo haver, no máximo, o deferimento do adicional correspondente aos minutos não usufruídos. Argumenta que o domingo não é dia de repouso para os empregados que laboram em regime 12x36, sendo a decisão contrária às normas coletivas e à CF. Pugna pela reforma da sentença.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes); pagamento em dobro das horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, observado o adicional de 100%; uma hora extra por dia de trabalho sem o gozo integral do intervalo para descanso e alimentação, com base nos registros de horário acostados aos autos, com adicional de 50%, tudo com reflexos. Afirma que o regime de compensação de horário é medida que excepciona a regra contida no art. 59 da CLT, restando facultado às partes, mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Refere que os pagamentos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados estão abrangidos na remuneração mensal pactuada pelo regime compensatório (12x36). Sustenta que o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Defende que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Invoca a Súmula 444 do TST e a Súmula 117 deste Regional. Argumenta que a compensação das horas extras pagas deve observar o entendimento da OJ 415 do TST. Alega que o pagamento das horas intervalares, quando não gozado o descanso intrajornada, foi negociado entre as entidades sindicais, passando a fazer parte das convenções coletivas de trabalho juntadas aos autos. Invoca a regulamentação da matéria pela Lei 13.467/2017. Assevera serem indevidos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, em atenção ao entendimento da OJ 394 da SDI-1 do TST. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes); pagamento em dobro das horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, observado o adicional de 100%; uma hora extra por dia de trabalho sem o gozo integral do intervalo para descanso e alimentação, com base nos registros de horário acostados aos autos, com adicional de 50%, tudo com reflexos. Afirma que não há se falar em invalidade do regime 12x36 adotado pela primeira reclamada, pois atendeu a todos os requisitos legais para tanto, possuindo previsão expressa nos instrumentos coletivos. Refere que o art. , XIII, da Constituição Federal autoriza expressamente a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva. Invoca a Súmula 444 e a Súmula 227 do TST. Sustenta que o labor extraordinário, em ocasiões extremamente pontuais, não deve ser apto a invalidar o regime compensatório legalmente adotado durante uma contratualidade de anos com a primeira reclamada, tendo sido respeitadas todas as disposições constitucionais, legais e convencionais pela primeira reclamada, gozando o reclamante devidamente das folgas decorrentes do regime. Sucessivamente, pretende a limitação da condenação às horas extras excedentes da 12ª hora diária, além da aplicação do entendimento da Súmula 85 do TST, da OJ 394 e OJ 415, ambas da SDI-1 do TST. Afirma que o empregado sujeito ao regime de trabalho em escala de revezamento 12x36 não faz jus ao pagamento em dobro dos feriados trabalhos bem como todas as suas folgas semanais foram observadas, uma vez que as folgas correspondentes já se encontram compensadas pelas 36 horas de descanso. Refere que os arts. 67 da CLT e 9º da Lei 605/49 admitem a concessão de folga substitutiva, somente devendo ser remunerados, caso não tenha havido concessão de folga compensatória ou esta não tenha ocorrido dentro dos sete dias consecutivos de trabalho. Defende que não pode responder pelas horas intervalares, porque não possui qualquer ingerência sobre o contrato de trabalho do autor. Invoca a nova redação do § 4º do artigo 71 da CLT. Alega que o artigo 58, § 1º da CLT estabelece que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

A primeira reclamada juntou aos autos os cartões-ponto (ID 36ab352, ID 6957e63, ID b213dd6, ID 729740e e ID 8c11294), que demonstram o labor em jornadas excedentes ao limite legal de 10 horas e, inclusive, excedentes a 12 horas, o que invalida o regime compensatório adotado, como se vê, por exemplo, nos dias 16.12.2011, 19.12.2011, 22.05.2012, .

Além disso, constato o labor em jornadas de 12 horas sem o gozo da folga de 36 horas, condição excepcional de validade do referido regime compensatório, conforme se depreende da Súmula nº 444 do TST.

Assim, declaro a nulidade do regime compensatório adotado, por afronta ao limite legal de dez horas e, por afronta ao limite excepcionalmente admitido de 12 horas, porquanto não foram concedidas, em diversas oportunidades, as folgas compensatórias de 36 horas.

(...)

Pelo exposto, condeno a primeira reclamada ao pagamento das diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes), calculadas com o divisor 220, com base na remuneração do autor (Súmula nº 264 do TST), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%.

São devidas, também, as dobras relativas às horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, nos termos da Lei nº 605/49.

(...)

Quanto aos intervalos intrajornada, a análise dos registros de horário demonstra que em diversas oportunidades o autor não usufruiu o intervalo de, no mínimo, uma hora, como se vê, por exemplo, nos dias 19, 20, 22, 23 e 27.03.2012 (ID 36ab352, Pág. 4), ou, de 16.08 a 15.09.2012 (ID 36ab352, Pág. 9), dentre outros.

Pelo exposto, de acordo com o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 437 do TST, condeno a primeira reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho sem o gozo integral do intervalo para descanso e alimentação, com base nos registros de horário acostados aos autos, com adicional de 50%, e com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%.

Estabelece o artigo , XIII da Constituição Federal que é condição necessária para a validade da compensação horária seja ela prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nesse sentido, tem-se consolidado a jurisprudência no sentido de considerar válido o regime de compensação da jornada, desde que ajustado por acordo individual escrito ou autorizado em norma coletiva, nos termos no item I da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso em exame existe previsão expressa em relação ao regime compensatório semanal 12x36, além daquele que permite compensar o trabalho aos sábados nas normas coletivas. Cito como exemplo a cláusula quinquagésima sexta da convenção coletiva 2012 sob ID 7f00e7a, reputando válidos formalmente os regimes adotados.

O sistema de compensação de horário conhecido no Direito do Trabalho como "12x36" tem sido admitido pela jurisprudência, por considerá-lo benéfico ao empregado, diante da peculiaridade do trabalho de algumas categorias profissionais, como, por exemplo, a dos empregados de estabelecimentos hospitalares e a dos vigilantes e porteiros, nos termos da Súmula 444, do TST. Ainda que não fosse benéfico, esse tipo de compensação de jornada não representaria prejuízo ao trabalhador, prevalecendo a prática frente ao disposto no artigo 59, "caput", da Consolidação das Leis do Trabalho. A própria Consolidação das Leis do Trabalho já admite a compensação no sistema 12x36 ao incorporar o artigo 235-F, com a seguinte redação: "Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique". No mesmo sentido é a Súmula 117 deste Regional: REGIME DE TRABALHO 12 X 36. VALIDADE. É válida a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, quando esta for autorizada por lei, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

No caso, não verifico tenha havido o labor habitual em horário extraordinário que pudesse acarretar a invalidade de ambos os regimes de compensação de jornada, 5x2 e 12x36, porque ocorreu apenas de forma eventual, não atingindo sequer a maioria dos meses da contratualidade. Observo, nesse aspecto, que as horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada também não servem, nesse aspecto, por se tratar de hora ficta.

Quanto à condenação ao pagamento em dobro das horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, observado o adicional de 100%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%, porque não decorrente pura e simplesmente da invalidade dos regimes compensatórios, mas porque, efetivamente, houve em algumas oportunidades o labor em dias destinado ao repouso e feriados. Cito como exemplo os dias 28 e 30/08/2012, conforme ID 36ab352 - Pág. 9.

Assim, dou provimento parcial aos recursos dos reclamados ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS e MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. para considerar válido o ajuste de compensação de horário e excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (paras as duas primeiras) e de 100% (para as subsequentes), calculadas com o divisor 220, com base na remuneração do autor (Súmula nº 264 do TST), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%.

No que se refere às horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, observo que o gozo parcial do intervalo intrajornada atrai a incidência do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, na redação anterior à vigência da Lei 13.467/2017, sendo devida a remuneração integral do intervalo, nos termos do item I da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

"Súmula 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Do mesmo modo, o referido enunciado consigna o entendimento no sentido de que "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva".

Ainda, aplicável a tese firmada no Incidente de Julgamento de Recursos Repetitivos TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512, de observância obrigatória conforme determina o artigo 927, inciso III, do CPC, supletivamente aplicável ao processo do trabalho, no qual restou firmada tese jurídica nos seguintes termos:

A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite carreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência.

Nesse contexto, não há como deferir o pedido do autor de 1 hora e 30 minutos extras decorrentes da supressão do intervalo, porque o entendimento do enunciado supratranscrito limita o pagamento apenas ao período mínimo legal previsto, no caso de 1 hora.

Assim, dou provimento parcial aos recursos ordinários dos reclamados, para determinar que o cômputo das horas extras do intervalo observe a tese firmada no Incidente de Julgamento de Recursos Repetitivos TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512.

Quanto à compensação, entendo ser aplicável a OJ 415 da SDI-1 do TST, que adoto como razão de decidir, no tópico:

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS para determinar que a dedução das horas extras observe os critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST.

Prejudicado o exame dos recursos no que se refere às horas extras decorrentes do aumento da média remuneratória.

DANO MORAL.

O reclamante recorre da sentença, pretendendo a majoração da indenização a título de dano moral, no valor de R$ 5.000,00. Afirma que a indenização arbitrada é insatisfatória à vista da gravidade dos fatos, não se prestando, em vista disso, ao atingimento do caráter punitivo e pedagógico indispensáveis à condenação. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00. Afirma que a despedida realizada encontra-se dentro dos limites do poder diretivo do empregador, não logrando o reclamante demonstrar a ocorrência efetiva de qualquer prejuízo ou extrapolação dos limites da boa-fé, da dignidade e do exercício do regular direito. Refere que o ônus da prova cabia ao recorrido, no particular, e que não há qualquer demonstração nos autos de dano causado pelo empregador. Alega que o sofrimento narrado na inicial é de ordem subjetiva, que não permite a verificação da existência de culpa do agente causador do dano. Invoca o artigo 186 do CC. Transcreve doutrina. Sucessivamente, pretende a redução da indenização imposta, a qual, defende, deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela reforma da sentença.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00. Afirma que não foi demonstrado na sentença qualquer ato ou omissão do ora recorrente que pudesse gerar qualquer direito à parte reclamante de ser indenizada por danos morais, impossibilitando enquadramento na hipótese do art. 927 do CC. Refere que não houve qualquer participação direta ou indireta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, de qualquer agente público, a justificar a condenação desta parte recorrente ao pagamento de indenização a título de dano de qualquer natureza, e que tampouco houve qualquer ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da parte reclamante. Sucessivamente, pretende a redução da indenização imposta, a qual, defende, deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela reforma da sentença.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00. Afirma que a justa causa foi corretamente aplicada e as verbas devidas em razão disso foram correta e temporalmente calculadas, conforme documentação. Refere que a justa causa, por si só, não implica diretamente em dano moral, argumentando que se há norma infraconstitucional estabelecendo que o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho do seu empregado quando este cometer justa causa, não encontra amparo no princípio da razoabilidade a tese de que, caso a imputação não seja reconhecida judicialmente, por ausência de prova ou mesmo desproporcionalidade entre a pena aplicada e o ato faltoso, venha a ser condenado a pagar indenização por danos morais. Sustenta que não foi da recorrente a opção pela dispensa do recorrido. Defende que nenhum dos requisitos de que tratam os artigos 186, 187 e 927 do CC estão preenchidos, uma vez que inexiste ação ou omissão, culpa ou o próprio dano alegado. Sucessivamente, pretende a redução da indenização, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da parte.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

Considerando que foi declarada a nulidade da despedida por justa causa, resta incontroverso nos autos que o reclamante foi atingido em sua intimidade pela situação humilhante em que foi colocado no ambiente de trabalho, o que lhe causou grave sofrimento psicológico. Do contexto da prova produzida, reconheço que a reclamada excedeu o seu direito potestativo, ultrapassando os limites da conduta esperada de uma grande empresa, violando os direitos de personalidade do reclamante, em total desrespeito à dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República, consagrado no art. , III, da Constituição Federal.

A relação de subordinação que se estabelece pelo contrato de trabalho não autoriza o empregador a tratar os empregados de forma degradante, sob pena de restar configurado o abuso do poder diretivo, pois o empregador tem o dever de zelar pelo meio-ambiente de trabalho.

Por tais fatos, entendo que o reclamante foi exposto a situação de constrangimento, que lhe causou sofrimento psíquico, fazendo jus, dessa forma, à indenização pleiteada.

(...)

Com base nos parâmetros referidos, considerando a extensão dos danos (nulidade da despedida por justa causa), defiro o pedido, condenando a primeira reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00.

No caso dos autos o contrato de trabalhou perdurou por mais de cinco anos, não tendo sido alegado nenhum procedimento irregular do reclamante em todo o período contratual tendo sido abusiva a justa causa aplicada pelo fato de se ausentar o posto de trabalho por apenas 10min, quando seu patrimônio foi vitimado por um vendaval.

Nesta situação, compartilho do entendimento da sentença entendo como razoável o valor arbitrado pelo julgador.

Nego provimento ao recurso das partes.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE

HIGIENIZAÇÃO DO UNIFORME. INDENIZAÇÃO. HORA EXTRA.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contra a improcedência do pedido de pagamento de horas extras decorrentes do período destinado à higienização, bem como sua indenização. Afirma que não é razoável que o recorrente tenha que arcar com a higienizar uniforme com seu próprio salário, prejudicado sua subsistência. Refere que se o recorrente tivesse que usar suas próprias roupas no trabalho, ele as higienizaria, mas os gastos com esse asseio já estariam previstos dentro do orçamento mensal e seriam pequenos. Sustenta que o uniforme utilizado demanda cuidados especiais, considerando o tipo e a qualidade de tecido e considerando que deve ser lavado em separado para que não haja risco de ficar com a tinta de outras roupas, implicando maiores gastos além daqueles que tem com suas vestimentas de uso comum. Colaciona jurisprudência. Informa o período de 20 minutos, arrolando as tarefas envolvidas na referida higienização. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

Diversamente do pretendido pelo reclamante, o tempo porventura destinado à lavagem do uniforme não caracteriza tempo à disposição do empregador. O empregado não está à disposição do empregador, aguardando ou recebendo ordens deste, razão pela qual rejeito o pedido.

(...)

Diversamente do alegado na petição inicial, o reclamante não comprovou as despesas efetivadas com a lavagem do uniforme aptas a ensejar o pagamento de indenização nos moldes pretendidos.

Aliás, a lavagem do uniforme exigido pela empresa ao reclamante, considerando a sua atividade, não demanda procedimentos mais complexos ou trabalhosos para a sua higienização, porquanto não há o contato do empregado com graxa e óleo, por exemplo, ou outros produtos que demandem uma limpeza diferenciada.

Assim, rejeito o pedido de indenização.

Não há comprovação de gastos com a lavagem de uniforme ou que esta exigisse um procedimento especial. Ademais, caso não fosse fornecido o uniforme, o autor teria que usar suas próprias roupas, o que não torna razoável a postulação.

Pelas mesmas razões, não há falar em horas extras decorrentes da referida higienização.

Mantenho a sentença e nego provimento.

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contra a improcedência do pedido de pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Afirma que, tendo em vista o reconhecimento da nulidade da despedida por justa causa com a conversão em dispensa imotivada, por iniciativa do empregador, com o deferimento das verbas rescisórias daí decorrente, deve ser aplicado ao caso a Súmula 110 do TRT4. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

Considerando que somente neste ato foi reconhecida a dispensa imotivada e que as verbas rescisórias, devidas de acordo com a modalidade de extinção do contrato originariamente adotada, foram tempestivamente quitadas, indefiro a pretensão.

A reversão da justa causa autoriza o deferimento da multa prevista no art. 477 da CLT, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 110 deste Tribunal:

Súmula nº 110 - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. JUSTA CAUSA. É devida a multa do art. 477, § 8º, da CLT nos casos em que é afastada em juízo a justa causa para a despedida do empregado, com a conversão em dispensa imotivada.

A aplicação da justa causa importou no não pagamento integral de verbas rescisórias ao reclamante, logo é devida a multa.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contra a improcedência do pedido de pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções. Afirma que restou comprovado na audiência de instrução, com a oitiva da testemunha do recorrente, que tinha que realizar a ronda, além de alcançar cadeiras de todas e conduzir pacientes todos os dias. Refere que "que não se trata de simples acúmulo de função"inerente"ao cargo, mas de uma exigência que coloca em risco a vida do reclamante e que nada tem a ver com a função de vigilante, dado ao momento em que se ocorria, ou seja: a RONDA fora do Hospital, antes de assumir o posto, era feita sem que ao menos o recorrente tivesse uniformizado, portanto, sem colete a prova de balas, sem arma, estando, pois, em situação igual à dos demais funcionários e não em condições de protegê-lo". Sustenta que o transporte e o manuseio de pacientes não podem ser considerados como atividades relacionadas à função de vigilante. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

No caso dos autos, não há notícias da existência de quadro de carreira, sendo que o autor não demonstrou que tivesse sido obrigado a desempenhar outras atividades, estranhas ao seu objeto contratual, havendo apenas o exercício de atividades inerentes à função de Vigilante, no contexto em que foi desempenhada, não sendo considerado acúmulo funcional o auxílio das pessoas a entrar e sair de veículos.

Tais atividades não são vistas como acúmulo de funções porque se inserem dentre as atribuições típicas executadas por vigilantes e porteiros, estando plenamente de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 456 da CLT e, uma vez realizadas dentro da mesma jornada de trabalho, não ensejam o pagamento do adicional pretendido.

Indefiro o pedido.

O acúmulo de funções, em essência, é situação que reflete impossibilidade humana para a sua concretização, visto que a ninguém é dado realizar duas tarefas ao mesmo tempo. O acréscimo de atribuições pode refletir no aumento de jornada de trabalho. Todavia, tal situação é perfeitamente sanada pelo pagamento das horas extras. De outro lado, o plus salarial se justificaria caso as tarefas acrescidas fizessem parte de cargo ou profissão que fosse remunerada com salário superior, o que, no caso presente, não se pode concluir e tampouco foi demonstrado. Por fim, no contrato ordinário de trabalho, o empregado obriga-se à realização de todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (art. 456, § único da CLT).

No caso, o relato da petição inicial é no sentido de que, desde o início do labor junto ao Hospital Mãe de Deus, o autor recebia e conduzia os pacientes cadeirantes para dentro do hospital, atividade esta que não destoa daquela para as quais o autor fora contratado, não se mostrando também mais complexa.

Aplica-se ao caso a norma do art. 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, que traduz a intenção do legislador em remunerar o trabalhador por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida. Competia ao reclamante provar, de forma robusta, a alteração contratual lesiva, ônus do qual não se desvencilhou. Nesse contexto, não comprovado o acúmulo de função que exigisse deles maior qualificação, entendo que as tarefas atribuídas estão contidas nos limites do "jus variandi" do empregador.

Nego provimento ao recurso, no tópico.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante recorre da sentença, insurgindo-se contra a improcedência do pedido de pagamento de honorários assistenciais. Afirma que o sindicato, com o advento da Constituição Federal de 1988, não detém o monopólio na Justiça do Trabalho, sendo esta a melhor exegese do art. 14 da lei 5.584/70. Refere que, em face do incremento da competência material desta Justiça Especializada após o advento da EC 45, e, ainda, a previsão positivada no artigo 133 da Carta Política, onde consagrada a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, resulta imperiosa a condenação das demandadas ao pagamento de honorários advocatícios/assistenciais. Faz referência ao artigo 791-A da CLT. Defende que a decisão recorrida violou a Súmula 450 do STF. Invoca a Súmula 37 deste Regional. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

Tendo em vista a declaração de insuficiência econômica juntada aos autos (ID 405a91a), concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita, nos termos do disposto no art. 790, § 3º, da CLT.

Rejeito o pleito de pagamento de honorários advocatícios, porquanto não restaram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, para a sua concessão, ante a inexistência de credencial sindical em nome do patrono da parte autora.

Indevidos os honorários pretendidos, pela ausência da credencial sindical, nos termos da Súmula 219, item I, do TST, considerando o ajuizamento da ação em 15/03/2017.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. E RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MATÉRIA COMUM REMANESCENTE

FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40%.

A reclamada MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA. recorre da sentença, alegando que, em se tratando de pleito acessório a um principal que improcede, merece a mesma sorte, qual seja, a total improcedência.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre da sentença, alegando a inexistência de qualquer responsabilidade da parte recorrente com relação ao pagamento dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS, com acréscimo da multa de 40%. Faz referência às causas ensejadoras do reconhecimento da rescisão indireta. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas com natureza remuneratória e, ainda, mantida a reversão da justa causa aplicada, nada há a ser reformado na sentença quanto aos reflexos em FGTS acrescido da multa de 40%.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MATÉRIA REMANESCENTE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação sobre eventuais créditos reconhecidos ao reclamante. Afirma que a decisão viola direta e literalmente o disposto no artigo , II, e artigo 37, caput, da Constituição; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93. Refere que o contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada e que, além disso, a contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-lei nº 200/67 e foi realizada mediante licitação pública. Sustenta que os artigos 70 e 71 da Lei 8.666/93 expressamente afasta a responsabilidade da administração. Sustenta ser inaplicável o entendimento da Súmula 331 do TST, porque não se afigura a culpa in eligendo. Defende que não há também culpa in vigilando, uma vez que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente, argumentando que, como condição para o pagamento da fatura mensal, o ente público exige a apresentação da documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas. Faz referência ao RE 760.931, alegando que a omissão na fiscalização deve ser comprovada e não presumida. Aduz que não pode prevalecer o entendimento contido na Súmula 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante 10 do STF, já que não observada a disposição contida no artigo 97 da Constituição Federal. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, considerando atendidas as formalidades para a contratação por meio de licitação pública, não há culpa in eligendo da Administração Pública. Na mesma decisão, ratificou que compete à Justiça do Trabalho, apreciar e julgar eventual conduta culposa do ente público, nos casos de descumprimento das obrigações trabalhistas das empresas que contrata para prestação de serviços. Neste sentido é a Súmula nº 11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal é reiterada no sentido de adotar os parâmetros da Instrução Normativa MP nº MP nº 2, 30/04/2008 do Ministério do Planejamento, ora Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ora revigorada na Instrução Normativa nº 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e Decreto 9.507/2018.

No caso, foi imposta condenação ao pagamento de: a) aviso-prévio proporcional de 45 dias; b) décimo terceiro salário proporcional, à razão de 2/12; c) férias vencidas, com 1/3; d) férias proporcionais, com 1 /3, à razão de 9/12; e) acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS; f) pagamento em dobro das horas laboradas em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória, observado o adicional de 100%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%; g) uma hora extra por dia de trabalho sem o gozo integral do intervalo para descanso e alimentação, com base nos registros de horário acostados aos autos, com adicional de 50%, e com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio indenizado e proporcional e FGTS com 40%; e i) ressarcimento dos valores indevidamente descontados do autor, durante o período contratual, a título de Contribuição Assistencial.

Por conseguinte, resta configurada a ausência fiscalização eficiente, na forma das instruções normativas e decreto, do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, do que concluo presente a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, ora demandado.

Aplicável a Súmula 331 do TST.

Feitas essas considerações, não se cogita de violação a preceitos e princípios constitucionais ou infraconstitucionais, pois o que se reconhece é justamente o descumprimento de dever legal quanto à execução contratual e ressarcimento de prejuízo causado a terceiro, ensejando responsabilidade subsidiária. Não se cogita de violação aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, nem à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não se está declarando inconstitucionalidade de dispositivo legal, nem mesmo implicitamente. Ademais, em relação à Súmula nº 331 do TST, é decisão tomada pelo plenário do referido tribunal.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS. MATÉRIA REMANESCENTE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A reclamada ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS recorre da sentença, insurgindo-se contra sua condenação sobre eventuais créditos reconhecidos ao reclamante. Afirma que era apenas uma das muitas clientes da primeira reclamada, que mantinha o mesmo relacionamento com diversas outras empresas, jamais tendo exigido exclusividade das empresas de segurança. Refere que sequer conhece o reclamante e não sabe se o mesmo de fato laborou para a primeira reclamada e nem se o alegado trabalho desenvolvido foi dirigido à ré, ora recorrente. Sustenta que, na forma do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, o reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de comprovar que seu trabalho tenha servido para o atendimento dos pedidos efetuados pela recorrente. Aduz que imputar à recorrente responsabilidade subsidiária pelos créditos oriundos de reclamatória trabalhista movida por empregados de outra empresa, não tem fundamento legal e, portanto, a sentença, no particular, violou a literalidade do disposto no artigo , inciso II da Constituição Federal. Defende que o objeto da relação havida trata-se de prestação de serviços, não havendo fundamento legal que justifique a condenação solidária da ora recorrente, não devendo se operar a responsabilização por créditos trabalhistas de empregados de outra empresa com a qual mantém contrato de natureza estritamente comercial. Alega que o objeto da contratação - serviços de segurança e portaria - deixa claro que a prestação de serviços estava ligada unicamente à atividade-meio da ora contestante - não tendo qualquer relação com as atividades realizadas pela verdadeira empregadora. Refere que a condenação foi baseada unicamente na prova oral. Argumenta que a terceirização realizada é perfeitamente lícita, não havendo qualquer fraude ou prejuízo ao recorrido. Afirma que a mera existência de contrato entre as reclamadas não é prova robusta o suficiente a fim de comprovar que a quarta reclamada efetivamente beneficiou-se da mão de obra do reclamante. Sucessivamente, pretende a limitação temporal da condenação. Pugna pela reforma da sentença.

Analiso.

A documentação juntada aos autos dá conta de que o autor foi empregado da reclamada MOBRA no período em que prestou serviço em benefício das reclamadas AESC e CEF. Portanto, entendo que a hipótese dos autos está adequada ao contido na Súmula 331, verbete IV, do TST. Consequentemente, entendo ser devida a responsabilização subsidiária da recorrente em relação à presente demanda, respondendo por eventuais créditos devidos ao reclamante após esgotada a possibilidade de execução em relação a sua empregadora. Ressalto que mesmo a idoneidade da empregadora para suportar a presente demanda não serve para afastar a responsabilidade subsidiária, pois há muitos exemplos, em que na fase de conhecimento as empresas estão em situação econômica regular, e quando da execução simplesmente desaparecem. Não se pode julgar uma situação diversa da outra. O fundamento que sustenta a Súmula 331, verbete IV, do TST é o Princípio da Proteção que informa o Direito do Trabalho.

Assim, não há como afastar a responsabilidade subsidiária ora discutida.

Quanto à limitação pretendida, a própria sentença já consigna que a subsidiariedade reconhecida deve ser limitada ao período de vigência dos respectivos contratos de prestação de serviços, conforme restar comprovado documentalmente nos autos.

Nego provimento.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI