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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00219344420165040025 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021934-44.2016.5.04.0025 (ROT)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 14/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021934-44.2016.5.04.0025 (ROT)
RECORRENTE: ALEXANDRE ROCHO DE VARGAS, OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO: ALEXANDRE ROCHO DE VARGAS, SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A., OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ASSISTENCIAIS. Indevidos os honorários pretendidos, nos termos da Súmula 219, item I, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamada - OI S.A para afastar a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e para arbitrar que as diferenças devidas a título de produtividade corresponda a 50% dos valores efetivamente pagos.. À unanimidade de votos, dar provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de horas extras em decorrência das diferenças de produtividade deferida, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS. Valor da condenação que se reduz para 15.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2020 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem as partes.

O reclamante interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: invalidade dos registros de horário, diferenças de produção, integração em horas extras e adicional de periculosidade; equiparação salarial ou desvio de função; integração do aluguel do veículo e honorários advocatícios assistenciais.

A reclamada OI S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpõe recurso ordinário sobre os seguintes aspectos: falso testemunho; horas extras, intervalo e vale-alimentação; diferenças de prêmio produção, prova e valores; adicional de periculosidade.

Com contrarrazões, vêm os autos para este Tribunal, onde é concluso para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA RECLAMADA

FALSO TESTEMUNHO

A reclamada busca alterar a sentença com a desconsideração do depoimento da testemunha Marcelo Farias Schultz e, em consequência, seja oficiado o Ministério Público para fins de apuração de crime de falso testemunho. Sustenta que o depoimento não serve como testemunho, uma vez que afirma que "muitas vezes quando passavam pela central no final da jornada, por volta das 19h30min./20h, o reclamante ainda estava lá trabalhando", contudo, na audiência de instrução do processo nº 0021618-02.2014.5.04.0025, realizada no dia 19/08/2015 às 15h, o Sr. Marcelo, afirmou que "não precisava retornar ao DG após o último atendimento", existindo assim divergências constantes nos depoimentos, afetando os pedidos do recorrido. Sustenta que não pode prevalecer o depoimento como meio de prova, já que pretende favorecer o recorrido em seu pleito. Acrescenta que resta claro que a testemunha faltou com a verdade, razão pela qual tem-se por imprestáveis as suas afirmações na audiência de instrução, sendo que o próprio juízo a quo reconheceu o fato, porém, não desconsiderou o depoimento da testemunha.

Sem razão.

Não há falar em falso testemunho decorrente de eventual contradição entre o depoimento da testemunha no presente feito e no processo apontado pela recorrente, sobretudo porque eventual falsidade deve ser analisada no mesmo processo, considerando os demais elementos de prova, de modo que é inviável a desconsideração do depoimento, como pretende a recorrente.

Nego provimento ao apelo.

RECURSO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. Matéria comum.

HORAS EXTRAS. INTERVALOS. VALE ALIMENTAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA. REGISTROS DE HORÁRIO. INVALIDADE

A reclamada sustenta, à reforma da sentença quanto às horas extras. Sustenta que não há motivos que justifiquem o referido pagamento, uma vez que todas as horas realizadas são compensadas conforme ACT ou pagas conforme as fichas financeiras. Argumenta que o único sistema de compensação de jornada de trabalho autorizado é o semanal previsto em norma coletiva e na própria legislação celetista, reformada em 2017, conforme o art. 58-A, § 5º, da CLT. Ressalta que a compensação semanal constante dos registros de horário colacionados observou a cláusula transcrita, bem como a legislação aplicável, bem como a Cláusula Quinta do contrato individual de trabalho. Aduz que a Constituição Federal, através do seu artigo , inciso XII, estabelece o labor de 8 horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou negociação coletiva. Sustenta que, assim, não há falar em horas extras impagas, inclusive às referentes a intervalo.

Quanto ao deferimento de vale alimentação por horas extras trabalhadas tendo em vista que inexistem horas extras além de 3 horas diárias, requer a reforma, devendo ser levados em consideração a jornada constante nos cartões de ponto. Por cautela, caso não seja este o entendimento, conforme demonstrado nos recibos salariais, sustenta que o recorrido recebia "produtividade", devendo ser determinada a adoção das OJs-SDI1-397 e 235 da SDI-1 do TST e da Súmula 340 do TST, uma vez que incontroverso o pagamento de parcela variável denominada de Gratificação Desempenho. Acaso haja o deferimento com a manutenção da sentença a quo, deve-se proceder ao abatimento das horas extras já pagas, independentemente do mês de apuração, consoante autorização expressa na OJ 415 da SDI-1 do TST.

No que tange aos intervalos, sustenta que restou incontroverso que realizava jornada de trabalho externa, sendo que o próprio reclamante registrou sua jornada de trabalho por aplicativo telefônico, não havendo o que se falar em supressão do intervalo intrajornada pela reclamada SEREDE. Além disso, invoca a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT, sustentando que "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.". Assim, afirma, o pagamento devido é apenas quanto ao período suprimido e não uma hora cheia.

O reclamante busca a reforma da sentença pra que seja declarada a invalidade dos registros de horário (entrada, saída, intervalo e frequência), e reconhecida como verdadeira a jornada anunciada em seu depoimento, com as limitações da prova oral, qual seja: das 07:00 às 21:00, de segunda à segunda, com duas folgas ao mês e 30 minutos de intervalo intrajornada. Em consequência, requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, a partir da oitava hora diária e da 44ª semanal, segundo a média acima declinada, com base nos adicionais normativos e legais (50% e 100%) e reflexos. E, além disso, seja reconhecido que usufruía de 30 minutos de intervalo intrajornada, com a condenação da ré ao pagamento de uma hora extra diária, com reflexos. Sustenta que, no caso, ainda que os cartões-ponto tenham sido colacionados, são imprestáveis porque não foram assinados, podendo ter sido produzidos de forma unilateral, padecendo de vício formal que os invalida. Nesse sentido, destaca decisão contra a mesma reclamada (ARM). Refere que simples análise das folhas de ponto permite verificar inúmeros registros de "HE NÃO AUTORIZADA" e "HE NÃO PLANEJADA", demonstrando a imprestabilidade dos documentos. Argumenta que, afora isso, o sistema eletrônico, além de ser manipulado pela reclamada, possui várias falhas. A título de exemplo, aponta os registros de "PROBLEMAS NO EQUIPAMENTO", nos meses de novembro e dezembro de 2013, março, junho e outubro de 2014 (Id. be83604, págs. 14, 16, 28, 36, 49 e 50) e de "SERVIÇO EXTERNO", como no mês de novembro de 2014 (Id. be83604, pág. 54). Ademais, afirma, a prova oral emprestada confirma a infidelidade dos cartões de ponto à realidade contratual. Ressalta o depoimento da testemunha Marcelo Farias Schultz de que: a equipe tinha reunião com o reclamante no início da jornada, antes da saída para o campo; quando chegavam na sede da reclamada, às 07h30min, o reclamante já estava aguardando o pessoal para a reunião; muitas vezes quando passavam pela central no final da jornada, por volta das 19h30/20h, o reclamante ainda estava lá trabalhando;...". Aduz que, assim, foi evidenciado que somente algumas horas extras eram registradas, na hipótese de autorização do supervisor. Invoca o artigo 74, § 2º, da CLT e a Súmula 338, III, do TST.

Examino.

O reclamante declina na petição inicial que foi contratado pela reclamada SEREDE (antiga ARM Telecomunicações), prestadora de serviços, para desenvolver atividades de Supervisor Operacional junto à reclamada OI. Refere que laborou para as empresas no período compreendido entre 08/07/2013 e 14/01/2015, quando pediu demissão. Alega que trabalhou permanentemente em regime extraordinário, sendo que em média laborou das 07:00 às 21:00 e algumas vezes muito além deste horário, com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada. Acrescenta que laborava de segunda a segunda, com apenas duas folgas por mês, bem como trabalha em feriados, de modo que só tem uma folga a cada 15 dias. Alega que registrava ponto, mas não de forma correta, uma vez que a empregadora não permitia anotar a integralidade da jornada trabalhada, razão pela qual impugna os registros de presença. Sustenta que, por isso, são nulos os controles de jornada e que a empregadora não pagou as horas extras, ou, quando assim fez, estas não corresponderam com as efetivamente prestadas, a partir da oitava diária e 44ª semanal. Alega ainda que, considerando o horário informado, tem direito à percepção de um tíquete alimentação/refeição diário, por fazer 03 horas extras diárias ou mais, nos termos do acordo coletivo (cláusulas 26ª, § 4º, ACT 2010/2011, 21ª, § 5º, ACT 2011/2013, 30ª, § 4º, ACT 2013/2015 e 31ª, § 4º, ACT 2015/2017).

A primeira reclamada - SEREDE -, na defesa, impugna as alegações da petição inicial, seja quanto aos horários supostamente praticados (07h às 21h, com 30 min de intervalo) seja quanto aos dias efetivamente trabalhados, bem como quanto aos intervalos intrajornadas (artigo 71 da CLT). Enfatiza que todo o horário é anotado nos respectivos controles de horário.

O magistrado considerou válidos os registros de horário, no entanto, deferiu diferenças do adicional de horas extras, conforme a seguinte fundamentação:

"Acolho como fidedignos os registros de horário juntados aos autos, uma vez que o reclamante não produz prova capaz de invalidá-los. Registre-se, ainda, que, ao contrário do alegado pelo obreiro, a falta de assinatura do empregado nos espelhos ponto não constitui requisito de validade dos registros de horário. Nesse sentido a reiterada interpretação jurisprudencial dada pelo TST ao § 2º do art. 74 da CLT.

Examinando os registros de horário acolhidos acima (ID.be83604) em cotejo com as fichas financeiras do reclamante (ID. 7bf8297), verifica-se a existência de horas extras (assim consideradas as horas trabalhadas além do limite previsto no art. , inciso XIII, da CF) ainda devidas ao reclamante. Veja se, por exemplo, o mês de agosto de 2013 (ID. be83604 - Pág. 4 a 6), em que o reclamante recebeu apenas as horas extras planejadas -19,56h -, conforme ficha financeira.

Ainda, verificando os cartões-ponto, observado o critério previsto pelo art. 58, § 1º, da CLT, constata-se em algumas oportunidades a ocorrência de desrespeito ao intervalo mínimo legal de 1h devido para repouso e alimentação (art. 71 da CLT). Vejam-se, por exemplo, os dias 17/06/2014 (ID.be83604 - Pág. 37), 04/07/2014 e 08/07/2014 (ID. be83604 -Pág. 39).

Diante do exposto, procedem os pedidos de pagamento de:

- diferenças de horas extras, com adicional de 50% ou percentual normativo mais benéfico;

- horas extras pelo desrespeito ao intervalo mínimo legal, na forma do art. 71, § 4º, da CLT e Súmula 437 do TST, à razão de uma hora por dia de efetivo trabalho em que constatada tal situação, com adicional de 50% ou percentual normativo mais benéfico.

Deverão ser observadas, para fins de apuração do quantum devido, os cartões-ponto que instruem os autos, considerando-se a média encontrada nos demais meses do período da contratualidade para os períodos em que eventualmente não constem registros de jornada anexados aos autos (adotado, por analogia, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1 do TST), observadas a base de cálculo prevista na Súmula nº 264 do TST, o critério de contagem do art. 58, § 1º, da CLT (cuja interpretação foi consolidada pelo TST na Súmula nº 366) e o divisor 220, bem como os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário e férias com 1/3.

Adoto o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST, razão pela qual improcede a repercussão da remuneração dos dias de repouso e feriados nas demais parcelas salariais, evitando-se, assim, o bis in idem."

No tocante à alimentação decidiu a sentença:

Considerando que o horário de trabalho do reclamante evidencia realização, em algumas oportunidades, de mais de três horas extras por dia, a exemplo do dia 13/06/2014 (ID. be83604 -Pág. 36), procede o pedido de indenização relativa à alimentação prevista em norma coletiva (cláusula 13ª, parágrafo 4º, conforme ID. 2aa7f47 - Pág. 2), no valor de R$ 16,08 por dia.

Os registros de ponto indicam horários variáveis sugerindo a correção dos apontamentos.

Quanto a esse aspecto, o reclamante declara em seu depoimento que:

"o registro do ponto era feito por telefone, mediante ligação para 0800; o depoente só registrava os horários pré-estabelecidos pelo coordenador, Sr. Luciano, ou seja, das 08h às 12h e das 14h às 18h; o depoente tinha obrigação de estar na sede da empresa por volta das 07h para preparar a distribuição dos serviços para os demais funcionários; por volta de 08h30min/09h saía para fazer vistorias no campo e acompanhamento do pessoal; o depoente também ensinava os funcionários novos, acompanhando-os no campo; retornava por volta das 12h e geralmente tinha que participar de uma tele-conferência com a gerência e coordenação da empresa; a tele-conferência durava cerca de 30 minutos; fazia cerca de 30 minutos de intervalo e às 13h já tinha que iniciar a preparação do serviço a ser distribuído na parte da tarde; por volta das 13h45 ou 14h saía novamente para as atividades de campo; por volta das 18h/19h retornava à base e passava a verificar a produção do dia e as pendências, cobrando de cada técnico o que estivesse pendente; finalizava a atividade na sede da empresa por volta de21h/21h30min, em média; o registro do ponto tinha que ser feito em cada um dos horários previstos, não sendo possível ligar uma única vez e fazer todos os registros do dia; o depoente só registrava horas extras quando Luciano avisava previamente que poderia fazer isso naquele dia; o depoente trabalhava no DGAlp e Morro Santana; o depoente era o único supervisor desse DG; Luciano coordenava cerca de 7 ou 8 supervisores, cada um responsável por um DG; alem do depoente permanecia no DG após às 18h um empregado encarregado de fazer a alimentação do sinal, que trabalhava até 19h ou 20h, embora seu horário correto de término da jornada fosse às 18h; alem disso, também vinham até o DG após às 18/19h alguns técnicos que precisavam retornar para entregar documentos assinados pelos clientes ao depoente ou buscar material; as testemunhas que o depoente convidou são técnicos que vinham até o DG que vinham após às 18h/19h ou mais tarde; Cristiano era vinculado ao DG do Itu e no início coordenava especificamente a equipe que fazia a instalação de Velox; depois de 02 meses Cristiano passou a fazer a mesma atividade que o depoente no DG Itu; Roberto desenvolvia as mesmas atividades que o depoente no DG Partenon; Cristiano era coordenado por Luciano (também coordenador do depoente); até 2014 Roberto foi coordenado por Luciano, passou um tempo sendo coordenado por Marcos e depois voltou a ser coordenado por Luciano; o depoente, Roberto e Cristiano tinham equipes equivalentes, que variavam de 20 a 25 trabalhadores cada; os supervisores de obras cuidavam especificamente de obras de ampliação de rede; Roberto e Cristiano não faziam isso, atuando como supervisores de instalação, manutenção e cabos de linhas e Velox, assim como o depoente.

E, a sua testemunha, Marcelo Farias Schultz, afirma:

"...trabalha para as empresas prestadoras de serviços para a OI desde 2001; nunca deixou de prestar serviços, tendo passado, ao longo do tempo,de uma para outra empresa prestadora de serviços; é empregado da SEREDE desde que essa assumiu o contrato com a OI; sempre trabalhou como técnico; o reclamante trabalhou na época da RM, tendo saído antes da migração para a SEREDE; o depoente trabalhou quase 02 anos junto com o reclamante por volta dos anos de 2014 ou 2015; o reclamante era supervisor do depoente; a equipe tinha reunião com o reclamante no início da jornada, antes da saída para o campo; quando chegavam na sede da reclamada, às 07h30min, o reclamante já estava aguardando o pessoal para a reunião; muitas vezes quando passavam pela central no final da jornada, por volta das 19h30/20h, o reclamante ainda estava lá trabalhando; deslocavam até a Central no final da jornada porque trabalhavam ali por perto, no Alto Petropolis, e às vezes tinham material para deixar e alguns precisavam ligar para fazer o registro do ponto por telefone fixo; usavam o telefone fixo da central para fazer o registro do horário; o depoente conseguia fazer o registro do ponto pelo celular; o ponto registrava o horário em que era feito o telefonema; não era possível telefonar em um horário e ficar registrado outro; só podiam registrar horas extras quando o supervisor autorizava; (...) carrier trabalhavam de segunda a sábado, bem como em dois domingos por mês; nos finais de semana em que trabalhava domingo, não registravam o ponto no sábado; o horário de trabalho em sábados e domingos era igual ao dos demais dias; o depoente trabalhava normalmente das 07h30 até às 19h/19h30min; trabalhava em feriados quando era convocado; não sabe precisar em quantos feriados trabalhou, mas trabalhava na maioria dos feriados; os proprios supervisores comentavam que recebiam produção sobre o trabalho dos técnicos.

A versão constante no depoimento do reclamante de que somente registrava os horários previamente estabelecidos das 8h às 12h e das 14h às 18h é desmentida pelos registros de ponto quando há inúmeras marcações além destes horários. Logo, correta a sentença ao considerar válidos os registros de ponto.

Já, a testemunha do reclamante Marcelo, possui reclamatória com objeto idêntico e há contradição no depoimento prestado neste processo e no outro em que é parte em que disse não voltar ao DG após o último atendimento. Trata-se, efetivamente, de depoimento que não merece ser valorado tendo em vista possuir a testemunha o mesmo interesse do reclamante. Da mesma forma, no seu processo a mesma testemunha repetiu a versão do reclamante de que somente era possível o registro do horário das 8h às 12h e das 14h às 18h, o que não se verifica nos pontos.

Logo, não há como ser provido o recurso do reclamante.

No tocante as horas extras a sentença apontou a existência de diferenças e o recurso da reclamada a respeito não demonstra o correto pagamento, nem a devida compensação. Da mesma forma, os exemplos de intervalos não cumpridos integralmente exemplificados na sentença determinam a condenação ao período de intervalo não gozado.

Quanto à alimentação, também a sentença apontou exemplo de trabalho extra além de 3h extras diárias não havendo reparo a ser feito na decisão.

Por último, quanto a adoção da Súmula 340 do TST e OJs 235 e 397 do TST, foi aprovada por este Tribunal a Súmula nº 122, com a seguinte redação:

"PRÊMIOS PELO ATINGIMENTO DE METAS. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST - A limitação ao adicional de horas extras estabelecida na Súmula 340 do TST não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmios pelo atingimento de metas."(Resolução Administrativa nº 36/2017, disponibilizada no DEJT dos dias 07, 08 e 09.11.2017 e considerada publicada nos dias 08, 09 e 10.11.2017).

Assim, não há como acolher o recurso da reclamada quanto à adoção da Súmula 340 do TST e OJs 235 e. 397, da SDI-1, do TST no cálculo das horas extras.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pugna a reclamada pela reforma da sentença quanto ao adicional de periculosidade, ao argumento de que o reclamante não demonstra a realização de atividade em rede energizada. Sustenta que jamais realizou atividade junto à postes de rede energizada, como relatado pela reclamada SEREDE no laudo pericial. Aduz que o reclamante não produziu prova sobre o fato, sendo que conforme já referido, a testemunha trazida ao processo não possui credibilidade pois manifestamente beneficia o recorrido em seu depoimento. Ressalta que o magistrado não é adstrito à conclusão do laudo pericial conforme inteligência do artigo 479 do código de processo civil, podendo julgar de acordo com a sua convicção e demais elementos de prova contidos nos autos, sendo que no presente caso, verifica-se que o relato feito pelo reclamante ao perito sobre suas atividades não corresponde à realidade vivenciada na reclamada SEREDE, induzindo o perito judicial à conclusão equivocada.

Examino.

O juízo deferiu o pagamento de adicional de periculosidade com fundamento no laudo pericial, afirmando-se que o recorrido realizava inspeções em postes de alta tensão.

Neste sentido a sentença:

Considerando que as partes convencionaram a utilização de laudos paradigmas para fins de verificação do adicional de periculosidade, bem como que as reclamadas juntaram laudos em que os reclamantes exerciam outras atividades, que não aquelas de supervisor operacional, conforme o cargo do autor;impõe-se reconhecer, forte nos princípio da aptidão para a prova, a existência de presunção de veracidade quanto à existência de periculosidade nas atividades desempenhadas pelo obreiro, nos termos do laudo juntado no ID. 60f7ce1.

Acolho as conclusões do laudo pericial por seus próprios fundamentos, frente aos quais se afiguram insubsistentes as impugnações lançadas pela reclamada OI na manifestação de ID. 4b12763 e sequer impugnado pela reclamada SEREDE.

Assim sendo, devido o pagamento do adicional de periculosidade ao reclamante, e reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3 e horas extras.

O adicional de periculosidade deverá ser calculado sobre o salário contratual, na forma do Decreto nº 93.412/1986, não havendo amparo jurídico para a pretensão de cálculo sobre todas as verbas remuneratórias. Ademais, é o adicional de periculosidade que integra a base de cálculo das horas extras, e não o inverso

Foi ajustada a juntada de um laudo técnico pelas partes, sem designação de prova pericial específica. Assim, foram juntados três laudos técnicos, sendo o do reclamante que conclui que a atividade é perigosa e outros dois apresentados pelas reclamadas que dizem que a atividade não é perigosa.

Por outro lado, a testemunha do reclamante, esclarece que: "...acredita que o reclamante precisava subir em postes diariamente para fiscalizar o trabalho da equipe, especialmente porque havia muitos técnicos novos; não tem idéia de quantas vezes por dia o reclamante precisava subir em postes; para fiscalizar propriamente o serviço estima que o reclamante levaria uns 15minutos; se o reclamante precisasse refazer o serviço ou acompanhar o técnico durante o refazimento do serviço, permaneceria no poste por cerca de 40 minutos; diariamente o depoente precisa subir em poste pelo menos umas 06 vezes; há dias em que todos os serviços exigem que se suba em poste; na época do reclamante ainda existia o sistema na região do Alto Petropolis; o reclamante trabalhava com esse sistema;...".

Na situação dos autos, o reclamante era supervisor e portanto não era ele que fazia as instalações que ficavam a cargo dos instaladores. Portanto, não havia justificativa para que subisse em postes junto a rede elétrica não sendo esta sua atribuição. Tampouco restou evidenciado que portasse escada no veículo em que trabalhava. Como dito antes, o depoimento da testemunha Marcelo não é confiável e possui reclamatória conforme documento anexado aos autos. Ademais, disse a testemunha acreditar que o reclamante subia em postes para fiscalizar o trabalho da equipe, ou seja, não viu esta situação, e tampouco é razoável, pois feito o serviço somente caberia fiscalização caso a instalação não estivesse concretizada.

Nesta circunstância, sendo o reclamante supervisor, ou seja, tendo como atribuição principal a supervisão de uma equipe e não execução das instalações havendo laudos em sentido opostos e não havendo prova convincente de que fosse atividade do autor subir em postes junto a redes elétricas não vejo como manter a condenação ao adicional de periculosidade.

Dou provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

DIFERENÇAS DE PRÊMIO PRODUÇÃO. REFLEXOS EM HORA EXTRAS E PERICULOSIDADE - PRÊMIO PRODUÇÃO

Sustenta a reclamada que merece reforma a sentença, uma vez que não há nenhuma previsão para o pagamento de remuneração variável na categoria de trabalhadores do reclamante, não havendo que se falar no deferimento de diferenças. Argumenta que, nos meses em que há o pagamento de valor equivalente à gratificação de produção, esta parcela decorre de uma gratificação atribuída por mera liberalidade da primeira reclamada SEREDE, o que encontra escopo na norma celetista. Aduz que é facultado a empresa realizar campanhas de incentivo por sua mera liberalidade e, não havendo previsão para o pagamento de remuneração variável no contrato de trabalho ou mesmo no ACT colacionados pela reclamada SEREDE, não é devido qualquer valor ao recorrido. Por outro lado, caso a sentença seja mantida nos termos deferidos, terá meses em que o reclamante receberá apenas de produção o valor absurdo de mais de R$ 1.000,00, o que resulta na triplicação dos salários de funcionários, chegando os mesmos a receberem o salário mensal de cerca de R$ 3.000,00. Requer sejam observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, reduzindo e adequando tais valores. Ainda, por cautela, caso o tópico não seja reformado, reitera que os valores comprovadamente adimplidos pela reclamada sob tal rubrica devem ser abatidos, observado o disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 415 da SDI-I do TST.

O reclamante pugna pela reforma da sentença no tópico em que indeferido o o pedido de integração das diferenças de prêmio produção deferidas em horas extras e periculosidade. Sustenta que o prêmio produção pago ao trabalhador constitui parcela salarial, nos termos do art. 457 da CLT. Destaca que a sua remuneração era composta de salário base, prêmio de produção e compõe a base de cálculo das horas extras. Argumenta que a verba prêmio de produção não se confunde com as comissões, no caso, pertinente ao cálculo das horas extras, uma vez que o direito às comissões é implementado com base na produtividade do empregado, já o direito aos prêmios depende do atingimento de metas ou resultados. Invoca a Súmula 264 do TST.

Examino.

A sentença condenou a ora recorrente, de forma subsidiária, ao pagamento de diferenças de prêmio produção ao reclamante, sob fundamento de que :

" "Inobstante inexistir previsão de pagamento de produtividade aos supervisores operacionais na norma coletiva juntada aos autos, conforme cláusula 6ª (ID. 2aa7f47 - Pág. 1) e Anexo II da Tabela II (ID. 2aa7f47 - Pág. 10), as fichas financeiras do reclamante (ID. 7bf8297) comprovam o pagamento habitual da parcela, em valores variáveis.

Considerando que a reclamada não junta aos autos os relatórios de todos os meses em que houve o pagamento da remuneração variável, bem como a produção de cada técnico subordinado ao autor e a sistemática para a apuração do cálculo, ônus que lhe competia, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso II, CPC, impõe-se reconhecer, forte no princípio da aptidão para a prova, a existência de presunção de veracidade das diferenças de prêmio de produção alegadas na petição inicial.

Assim sendo, devidas as diferenças de produtividade postuladas, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com reflexos em férias com 1/3 e 13ºs salários.

Considerando os termos da petição inicial e do depoimento do reclamante, bem como observado o princípio da razoabilidade, fixo o valor de R$ 0,50 para cada atividade de técnico, a realização de 9 atividades por dia por técnico, e equipe composta por 20 técnicos.

Incabíveis reflexos em repousos semanais remunerados, conforme Súmula nº 225 do TST, e em horas extras e adicional de periculosidade uma vez que é a produtividade (prêmio de produção) que deve compor a base de cálculo destas parcelas"

O reclamante sustenta na inicial que era pago R$ 0,50 para cada atividade realizada por um técnico de sua equipe. Diz que a equipe era constituída de 25 técnicos e que cada um realizava, em média, 10 atividades por dia. A sentença, por sua vez arbitrou que a equipe do reclamante era constituída de 20 técnicos e que cada um deles realizava, em média, 09 atividades por dia. Nesta situação, considerando o arbitramento da sentença foi deferido ao reclamante R$ 2.250,00 mensais a título de produtividade.

No entanto, observo que durante o período contratual o reclamante recebeu pagamentos a título de produtividade que implicavam num valor médio inferior a R$ 200,00 mensais, conforme ficha financeira. Logo, não é razoável ficar que o valor mensal devido ao autor fosse de R$ 2.250,00 mensais, o que vai implicar numa diferença mensal superior a R$ 2.000,00 mensais, enquanto recebia valores abaixo de R$ 200,00 mensais. Efetivamente, não veio a integralidade da documentação, mas não há nenhum elemento a comprovar o ajuste nos moldes informados na inicial de valor de R$ 0,50 pela produção de cada técnico da equipe do reclamante.

Neste sentido, diante da falta de documentos entendo que deva ser mantida a condenação, mas não nos patamares deferidos, pois as diferenças correspondem a mais de dez vezes o valor percebido pelo reclamante. A lógica e que as diferenças sejam inferiores aos valores efetivamente pagos e não dez vezes mais.

Consequentemente, dou provimento ao recurso do reclamante para arbitrar que as diferenças devidas a título de produtividade corresponda a 50% dos valores efetivamente pagos.

No que diz respeito as diferenças de adicional de periculosidade, resta prejudicada a inconformidade do reclamante, pois restou afastada a condenação a tal verba.

Por outro lado, no tocante a integração das diferenças deferidas a título de produtividade na base de cálculo das horas extras, embora tal questão não tivesse sido apreciada na sentença, nos termos do artigo 1013, parágrafo primeiro, do CPC, cabe o respectivo exame. Consequentemente, estas diferenças deverão compor a base de cálculo das horas extras, nos termos da súmula 122, deste Regional.

Por conseguinte, dou provimento ao apelo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de horas extras em decorrência das diferenças de produtividade deferida, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS.

RECURSO DO RECLAMANTE

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante requer a reforma da sentença com o reconhecimento da equiparação salarial ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, com reflexos. Reafirma que exerceu as mesmas funções que os empregados ROBERTO DE AZAMBUJA HELTZ e CRISTIANO SILVA DE AZEVEDO. Por outro lado, argumenta que, embora a empregadora tenha referido que o seu cargo como Supervisor Operacional I e os paradigmas como Supervisor de Obras II, sequer discrimina especificamente as atividades efetivamente realizadas, deixando de apontar diferenças, ônus que lhe incumbia. Por outra perspectiva, afirma que os nomes atribuídos aos cargos não servem de referencial para diferenciar as efetivas atividades desenvolvidas. Destaca o depoimento da testemunha Marcelo Farias Schultz e alega que ao contrário do entendimento do magistrado singular, o autor comprova o autor desenvolvia as mesmas atividades dos paradigmas. Invoca a Súmula nº 6, VIII, do TST. Aduz que a partir do acordo coletivo de trabalho 2013/2015, a reclamada acrescentou o cargo de Supervisor Operacional "III", sendo que até então estavam previstas apenas as funções de Supervisor Operacional I e "II". Alega que, diferentemente do que afirma a reclamada, em que pese a distinção de níveis, na prática todos os supervisores fazem a mesma atividade, independente do nível em que estejam classificados. Alega ainda que a reclamada não junta o plano de cargos e salários da empresa, nem menciona na contestação quais as atividades exercidas por cada nível de Supervisor, pelo que deve ser declarada confessa quanto às diferenças por desvio de função. Assim, de forma sucessiva, requer seja dado provimento ao recurso para que seja reconhecido o desvio de função/reclassificação funcional e a condenação das reclamadas ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, com reflexos, nos termos do item VIII da exordial. Aduz que em face da falta de juntada dos documentos pertinentes, impõe-se seja a reclamada considerada confessa quanto às diferenças apontadas na inicial.

Examino.

O reclamante alega na petição inicial que sempre exerceu de forma idêntica e com a mesma perfeição técnica e produtividade a função dos empregados ROBERTO DE AZAMBUJA HELTZ e CRISTIANO SILVA DE AZEVEDO e que, entretanto, o reclamante auferiu salário bastante inferior ao de seus paradigmas, diferença em torno de 60%.

Por outro lado, sucessivamente, afirma que sempre exerceu a função de Supervisor Operacional "III", havendo desvio de função entre a função descrita em seu contracheque (Supervisor Operacional I) e a função que deveria constar pelas normas coletivas, (Supervisor Operacional "III"). Afirma que, em que pese a distinção de níveis, na prática todos os supervisores fazem a mesma atividade, independente do nível em que estejam classificados.

O magistrado julgou improcedente os pedidos, consoante a seguinte fundamentação:

Registre-se, ainda, que os documentos juntados sob os IDs. 84ab900 e 9096a84 demonstram que ambos os paradigmas foram contratados em 01/04/2010, inicialmente no cargo de Supervisor Operacional III, enquanto o reclamante foi contratado em 08/07/2013, no cargo de Supervisor Operacional I (ID. 19dea6a). Ou seja, mesmo que o cargo e as atividades fossem as mesmas (independente de ser de nível I ou III), a diferença de tempo de serviço entre o reclamante e os colegas Roberto e Cristiano é superior a dois anos.

Assim sendo, não restam atendidos os requisitos para a equiparação salarial previstos pelo art. 461 da CLT (vigente à época do contrato de trabalho do reclamante), termos em que indefiro o pedido quanto ao aspecto.

Da mesma forma, o reclamante não comprova a realização das mesmas atividades entre Supervisor Operacional I e Supervisor Operacional III, termos em que indefiro, de plano, o pedido de diferenças salariais quanto ao aspecto.

Com efeito, incontroverso que há diferença de tempo superior a dois anos entre a data em que o recorrente foi admitido e a data em que admitidos os paradigmas, incide a exceção prevista na parte final do parágrafo primeiro do art. 461 da CLT que obstaculiza o direito à equiparação salarial.

Por outro lado, não estando a reclamada organizada em quadro de carreira o que cabe para exame é a pretensão a equiparação salarial não havendo como se cogitar de desvio de função. Ademais, este não havia, pois era o reclamante supervisor tal qual os paradigmas sendo que a equiparação é descabida tendo em vista a diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos.

Nego provimento.

ALUGUEL DO VEÍCULO. INTEGRAÇÃO

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de integração da parcela paga a título de aluguel de veículo. Sustenta, à reforma da sentença, que é incontroversa a celebração de contrato de locação de veículo (Id. 6fd10a0). Argumenta que a utilização de veículo próprio pelo trabalhador, a serviço do empreendimento econômico, acarreta o dever da empresa de ressarcir as despesas e o desgaste pelo uso do equipamento. Sustenta que a ausência de reembolso integral dos custos atribuiria ao trabalhador parte dos ônus decorrentes dos riscos da atividade empresarial que, por certo, devem ser suportados pela empregadora, de acordo com o disposto no artigo 2º da CLT. Alega que há desproporção entre o valor fixado para locação e manutenção de veículos (R$ 653,00), conforme a cláusula 9ª do ACT 2013/2015 (Id. 518ef05, págs. 3/4) e o salário do empregado (R$ 2.037,13), conforme a ficha financeira (Id. 7bf8297, pág. 1), de modo que a ajuda de custo de locação de veículo ultrapassa 50% do salário.

Examino.

O magistrado indeferiu o pedido, considerando que os valores pagos a título do aluguel do veículo possuem natureza indenizatória.

Os contratos de locação de veículos (v.g., ID6fd10a0 - Pág. 2) evidenciam que as partes ajustaram o pagamento de valor mensal previsto em norma coletiva (por exemplo, R$653,00 para veículos leves, Cláusula 9ª da CCT 2013/2015 - 518ef05 - Pág. 4).

Com efeito, as normas coletivas estabelecem a natureza indenizatória do valor pago a título de locação de veículo (a exemplo do parágrafo quarto da CCT supracitada), assim como fixam o valor da locação para cada tipo de veículo. Logo, em respeito ao princípio da autonomia das vontades coletivas, entendo que os valores pagos não integram o salário.

Assim sendo, nego provimento ao apelo.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

Por fim, o reclamante busca sejam deferidos honorários assistenciais na razão de 15% sobre a causa com base nos artigos art. , XXXV, e 133 da Constituição Federal de 1988. Invoca ainda o artigo, § 1º, VI, do CPC/2015. Argumenta que é dispensável a credencial sindical para a concessão da gratuidade da justiça e, consequentemente, dos honorários advocatícios.

Examino.

Indevidos os honorários pretendidos, pela ausência da credencial sindical, nos termos da Súmula 219, item I, do TST.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA