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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00217336020175040011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021733-60.2017.5.04.0011 (ROT)
Redator: ANDRE REVERBEL FERNANDES
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 13/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021733-60.2017.5.04.0011 (ROT)
RECORRENTE: PRISCILA RIBEIRO PEREIRA, GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAÚDE PÚBLICA, MUNICIPIO DE CANOAS
RECORRIDO: PRISCILA RIBEIRO PEREIRA, GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAÚDE PÚBLICA, MUNICIPIO DE CANOAS
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. OMISSÃO CULPOSA. GAMP. O Município de Canoas, como beneficiário do trabalho desenvolvido pela autora, é subsidiariamente responsável pelo pagamento das parcelas deferidas em sentença, pois não fiscalizou se a entidade contratada estava cumprindo com suas obrigações trabalhistas. O inciso XX do art. 42 da Lei nº 13.019/2014 equivale ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e, portanto, não tem o condão de impedir que o ente público seja responsabilizado nos casos em que restar caracterizada a sua omissão culposa. Aplicável ao caso, por analogia, o entendimento contido no item V da Súmula nº 331 do TST. Tendo o Município de Canoas participado ativamente na geração do dano à reclamante, não pode se eximir de suas responsabilidades, forte nos arts. 186, 187 e 942, caput e parágrafo único, do Código Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER O RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, GAMP - Grupo de Apoio a Medicina Preventiva e a Saúde Pública, por deserto. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, Priscila Ribeiro Pereira, para ampliar a condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT a todos os dias em que prestadas horas extras, independentemente do tempo extraordinário trabalhado, mantidos os demais critérios e reflexos deferidos na sentença; bem como para acrescer à condenação o pagamento das seguintes verbas: a) diferenças salariais por equiparação com a paradigma Amanda Piccinini Osorio, a partir de 05.06.2017; b) uma hora diária como extra, em duas oportunidades por semana, decorrente da fruição parcial do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, observados os demais critérios e reflexos deferidos na origem para as horas extras decorrentes das supressão do intervalo do art. 384 da CLT. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO, Município de Canoas, para o absolver da condenação a comprovar o recolhimento do imposto de renda retido nos autos, cabendo-lhe provar nos autos apenas a contabilização. Valor da condenação que se acresce em R$ 10.000,00. Custas acrescidas em R$ 200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignados com a sentença de id. 2731a16, recorrem a autora, a primeira reclamada e o segundo reclamado.

O segundo reclamado, Município de Canoas, interpõe recurso ordinário, id. aecde99, buscando a reforma do julgado quanto aos itens: responsabilidade subsidiária, multa art. 477 da CLT, indenização por danos morais e descontos previdenciários e fiscais.

A primeira reclamada, GAMP - Grupo de Apoio a Medicina Preventiva e a Saúde Pública, apresenta recurso ordinário, id. 7459652, visando à modificação da sentença quanto às matérias: justiça gratuita, verbas rescisórias, rescisão indireta, FGTS e multa do art. 477 da CLT, horas extras e indenização por danos morais.

A autora interpõe recurso ordinário, id. 254e231, buscando a reforma da sentença quanto aos seguintes itens: equiparação salarial, intervalo intrajornada e intervalo art. 384 da CLT.

Com contrarrazões da reclamante, id. 18a63c1, e do segundo reclamado, id. 7725801, os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer, sob id. 6c490bb, opinando pela manutenção do ente público como responsável subsidiário.

Em decisão monocrática, indefere-se o pedido de justiça gratuita formulado pela primeira reclamada e determina-se que ela seja intimada para comprovar a realização do preparo (id. 2025f0f).

A primeira reclamada interpõe agravo regimental, id. 0dd823b, buscando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em nova decisão, esta Turma nega provimento ao agravo de regimental interposto pela primeira ré (acórdão de id. c01a8c0).

Vem os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DESERÇÃO CONFIGURADA.

O recurso ordinário da primeira reclamada, GAMP - Grupo de Apoio a Medicina Preventiva e a Saúde Pública, vem ao autos desacompanhado de comprovantes que demonstrem o recolhimento das custas e do depósito recursal. A empresa requer, entretanto, a concessão do benefício da justiça gratuita.

Na decisão monocrática do id. 2025f0f, este Relator entende que a primeira reclamada não faz jus ao benefício da justiça gratuita, uma vez que não há prova robusta da sua impossibilidade financeira. Ainda, resta salientado na referida decisão que não há previsão legal para isenção de custas para entidades filantrópicas, mas tão somente do depósito recursal (art. 899, § 10º, da CLT). Assim, é concedido o prazo de 5 dias para que a primeira reclamada comprove o recolhimento das custas processuais, nos termos do item II da OJ 269 da SDI-I do TST.

Devidamente notificada dessa decisão, a ré deixa de comprovar a realização do preparo. Ainda, interpõe agravo regimental sob id.0dd823b.

Esta Turma, em sede de Agravo Regimental, mantém o decidido na decisão agravada (id. c01a8c0)

AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. Trata-se de ação em que a primeira reclamada requer, no recurso ordinário, a concessão do benefício da Justiça Gratuita. Todavia, a documentação juntada pela ré não comprova a inexistência de ativos e inviabilidade financeira. Assim, entende-se que a empresa demandada não faz jus ao benefício. Mantém-se a decisão agravada. Agravo regimental negado.

Considerando que o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal, em valor correto e dentro do prazo recursal, constitui pressuposto de admissibilidade para o conhecimento do recurso, conforme os arts. 789, § 1º, e 899, § 1º, da CLT, resta caracterizada a deserção do recurso da parte ré.

Pelo exposto, indefere-se o benefício da Justiça Gratuita à reclamada e não se conhece do seu recurso ordinário por deserto.

MÉRITO.

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A demandante insurge-se contra a sentença que indefere o pedido de condenação dos réus ao pagamento de diferenças salariais por equiparação à colega Amanda Picinini. Alega que realizava as mesmas tarefas da paradigma. Cita a prova testemunhal produzida nos autos. Requer a reforma do julgado.

Com razão parcial.

Nos termos do artigo 461 da CLT, a equiparação salarial é devida entre empregados que executem idêntica função, em favor do mesmo empregador, com igual produtividade e perfeição técnica, na mesma localidade, com diferença no tempo de exercício da função não superior a 2 anos, desde que a empresa não tenha pessoal organizado em quadro de carreira. A ausência de um desses elementos ou, ainda, a presença de quadro de pessoal organizado em quadro de carreira, conduz ao não reconhecimento da pretensão. Compete à autora comprovar os fatos constitutivos do direito, qual seja, a identidade das funções. Já à reclamada cabe comprovar os fatos impeditivos do direito, ou seja, maior produtividade e perfeição técnica do paradigma, localidades diversas, tempo de serviço superior a dois anos na função por parte do paradigma ou a existência de quadro de pessoal.

A reclamante foi admitida para trabalhar na primeira reclamada, GAMP - Grupo de Apoio a Medicina Preventiva e a Saúde Pública, em 20.03.2017 na função de assistente de recursos humanos (contrato de trabalho, id. a673378). Na sentença foi declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho da autora em 03.11.2017 (id. 2731a16 - pág. 12). Já a paradigma Amanda Picinini foi admitida em 05.06.2017 na função de preposta.

Na petição inicial, a autora alega que (id. d64727a - pág. 1):

A reclamante realizava a função de preposta, realizando todas as audiências da primeira reclamada, além de separar os documentos e enviar aos advogados para confecção da defesa, seja com relação aos processos trabalhistas, notificações do Ministério do Trabalho. Após pedir auxílio em razão do aumento das demandas, contrataram a Srta. Amanda Picinini, já com função de preposta na CTPS, e com salário superior em aproximadamente R$ 1.000,00.

Assim, a demandante pleiteia a condenação dos réus ao pagamento de equiparação salarial com a paradigma Amanda Picinini.

A respeito do tema, a única testemunha ouvida nos autos, Vanessa Machado, a convite da reclamante, informa que (id. e4ff09b):

1. trabalhou como supervisora da autora; 2. a autora atuava como preposta, representando a 1ª ré nas audiências realizadas na Justiça do Trabalho, selecionando e organizando os documentos necessários à elaboração das contestações; 3. além da autora, também a Sra. Amanda Picinini trabalhava como preposta da 1ª ré, tendo sido admitida depois da autora; 4. não havia relação de hierarquia entre a autora e a Sra. Amanda, sendo que ambas estavam subordinadas à depoente; 5. a autora e Amanda realizavam as mesmas atividades; 6. a divisão do trabalho entre a autora e Amanda era igualmente efetuada em função do número de atividades a serem desempenhadas, sem que para isso fosse levada em consideração a condição pessoal de cada uma - grifa-se.

Depreende-se desse relato que a autora e a paradigma desempenhavam as mesmas atividades, em que pese tenham sido contratadas para cargos distintos. Comprovada a identidade de função, cabia aos réus o ônus de comprovar os fatos impeditivos à equiparação alegados nas defesas, que justificariam a diferença salarial existente, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC, encargo do qual não se desincumbem a contento. Sinale-se que os reclamados sequer utilizam da prova testemunhal para corroborar suas alegações.

Assim, conclui-se que a demandante faz jus ao pagamento de diferenças salariais em razão da equiparação à paradigma Amanda Piccinini Osorio, a partir de 05.06.2017. A apuração das diferenças salariais deverá considerar os recibos salariais da reclamante e da paradigma trazidos aos autos pela primeira demandada (ids. b11d803 e ca02ec5).

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais por equiparação com a paradigma Amanda Piccinini Osorio, a partir de 05.06.2017. Registra-se que na petição inicial não há pedido de condenação da ré ao pagamento de reflexos das diferenças salariais ora reconhecidas.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

A autora requer a condenação dos demandados ao pagamento de 1 hora extra por dia de trabalho, com acréscimo de 50%, em razão da não fruição do intervalo intrajornada.

Com razão parcial.

Na petição inicial, a autora alega que não usufruía corretamente do intervalo intrajornada.

A primeira reclamada anexa aos autos os cartões-ponto da reclamante sob id. 3ca4c9b e seguintes. Nestes cartões, há pré-assinalação do intervalo intrajornada de uma hora, como autoriza o art. 74, § 2º, da CLT

Todavia, a única testemunha ouvida nos autos, Vanessa Machado, a convite da reclamante, informa que (id. e4ff09b):

7. na 1ª ré, havia controle estrito sobre as jornadas, mas quanto aos intervalos, havia pré-assinalação; diz a depoente que as prepostas, inclusive a autora, não interrompiam as jornadas ao longo do período pré-assinalado, limitando-se a realizar alguma refeição em período de tempo inferior a uma hora para imediatamente retornar à empresa, segundo a orientação que recebiam; 7.1. estima que, mesmo nos dias em que a autora não estava em algum forum no horário previsto para o gozo de intervalos, que era entre 12h e 13h, ainda assim se limitava a realizar uma refeição no refeitório, com duração no máximo de 20 ou 30 minutos, quando então retornava ao trabalho - grifa-se.

No caso, considera-se que o conjunto probatório confirma a versão de que os intervalos, embora registrados, nem sempre eram integralmente fruídos. Assim, arbitra-se, com base no princípio da razoabilidade, que a autora fruía de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, em duas oportunidades por semana.

O desrespeito ao período mínimo fixado no caput do art. 71 da CLT torna aplicáveis ao caso as consequências previstas no § 4º do mesmo dispositivo, na redação vigente à época do contrato:

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Considerando-se que o dispositivo citado é no sentido de deferir a totalidade do intervalo legal assegurado pelo caput do art. 71 da CLT, ainda que gozado parcialmente, a reclamante faz jus ao pagamento de uma hora extra diária nas ocasiões em que o intervalo intrajornada foi suprimido (duas vezes por semana). Ainda, este entendimento está de acordo com o item I da Súmula nº 437 do TST, que dispõe o seguinte:

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Cabe salientar que o contrato de trabalho havido entre as partes vigeu integralmente em período anterior à Lei 13.467/17, de modo que as alterações de direito material introduzidas pelo referido diploma legal não são aplicáveis ao caso, por força do art. , XXXVI, da Constituição Federal, que dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de uma hora diária como extra, em duas oportunidades por semana, decorrente da fruição parcial do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, observados os demais critérios e reflexos deferidos na origem para as horas extras decorrentes das supressão do intervalo do art. 384 da CLT.

3. INTERVALO ARTIGO 384 DA CLT.

O Juiz de origem condena os réus ao pagamento de (id. 2731a16 - pág. 12):

a) quinze minutos extraordinários por dia de trabalho, na forma do art. 384 da CLT, com adicional de 50%, nos dias em que a reclamante prorrogou sua jornada por, no mínimo, 30 minutos, e os reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS acrescido da multa de 40%;

A autora recorre. Requer seja excluída a exigência de 30 minutos, bastando que haja hora extra para que seja devido o intervalo em questão.

Com razão.

O Tribunal Pleno, apreciando o Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado por sua Comissão de Jurisprudência, aprovou a Súmula Regional nº 137, nos seguintes termos:

Súmula nº 137 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT CONCEDIDO À MULHER. INEXIGÊNCIA DE TEMPO MÍNIMO DE LABOR EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIREITO INTERTEMPORAL. SITUAÇÃO DE DIREITO MATERIAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

A aplicação do intervalo do art. 384 da CLT independe da existência de tempo mínimo de labor em jornada extraordinária.

Assim, como a situação narrada na presente reclamatória se amolda à hipótese da Súmula acima transcrita, impõe-se, a fim de se adequar ao entendimento consubstanciado, afastar a limitação da condenação ao pagamento dos intervalos do art. 384 da CLT às ocasiões em que a jornada foi prorrogada por trinta minutos ou mais.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para ampliar a condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT a todos os dias em que prestadas horas extras, independentemente do tempo extraordinário trabalhado, mantidos os demais critérios e reflexos deferidos na sentença.

II. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA ART. 477 DA CLT.

O segundo reclamado, Município de Canoas, não se conforma com a responsabilidade que lhe é imposta na sentença. Pretende ser absolvido da condenação subsidiária. Sucessivamente, alega que a responsabilidade pelo pagamento da multa do art. 477 da CLT é exclusiva da empregadora.

Sem razão.

De acordo com o art. 30, VII, da Constituição Federal, compete aos Municípios "prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população". Já o art. 196 da CF estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deve executá-lo diretamente ou através de terceiros (art. 197 da CF). Apesar de a Constituição Federal prever que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, o § 1º do art. 199 é claro ao estabelecer que:

As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

No caso sob análise, o Município de Canoas, segundo réu, alega ter firmado termos de fomento com o primeiro reclamado, GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, repassando a este o gerenciamento de hospitais mantidos pelo ente público, o qual, em contrapartida, fica obrigado a efetuar repasses mensais pela prestação dos serviços (cláusula 11ª do Termo de Fomento nº 01/2016, por exemplo - id. b459bd8 - págs. 13/14). Tal ajuste se baseia, segundo alega o Município, na Lei nº 13.019/2014, que regula o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil.

Percebe-se que a atividade da primeira ré não é complementar ao sistema de saúde pública, mas decorreu de repasse direto da obrigação do Município de prestação do serviço de saúde para terceiros. Nesse contexto, operou-se espécie de terceirização de serviços cujo fornecimento é obrigação da própria municipalidade, sob a forma de adoção de políticas públicas de atendimento de saúde à população.

Não há dúvidas de que a autora, que manteve vínculo de emprego com o GAMP, laborou em benefício do ente público.

À luz do ordenamento jurídico constitucional, que tem por fundamento o valor social do trabalho e a proteção do trabalhador - art. , III e IV, da CF -, impõe-se a responsabilização do ente público, na medida em que as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador geram a responsabilidade subsidiária do beneficiário dos serviços, ainda que este seja ente da administração pública direta.

Note-se que o inciso XX do art. 42 da Lei nº 13.019/2014 equivale ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e, portanto, não tem o condão de impedir que o Município seja responsabilizado nos casos em que restar caracterizada a sua omissão culposa. Adota-se, por analogia, o entendimento vertido no item V da Súmula nº 331 do TST, in verbis:

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No caso em tela, resta demonstrado que o Município não realizou adequadamente o controle que lhe cabia. Com efeito, sabe-se, por meio de outras reclamatórias ajuizadas em face do segundo reclamado, que a primeira reclamada deveria prestar contas mensais ao Município acerca das despesas efetuadas, apresentando, inclusive, as folhas de pagamento de salários dos seus empregados. Tal documentação revela que o tomador de serviços dispunha de mecanismos para ter imediata ciência do descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Porém, conforme esclarecido na sentença, houve o atraso reiterado no pagamento dos salários da reclamante. Além disso, não foram realizados os depósitos de FGTS em todos os meses do contrato. É evidente, pois, que o segundo réu não realizou de forma adequada o controle que lhe cabia.

Pela precariedade da fiscalização empreendida, o ente público participou ativamente na geração do dano sofrido pela autora, motivo pelo qual não pode se eximir de suas responsabilidades, nos termos dos arts. 186, 187 e 942, caput e parágrafo único, todos do Código Civil

Assim, resta sedimentado que é possível reconhecer a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados, o que gera a responsabilidade subsidiária do ente público. Está correta a decisão de origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado Município de Canoas-RS.

Por fim, a responsabilidade subsidiária abrange o pagamento de todas as verbas inadimplidas pela empregadora, nos termos da Súmula nº 331 do TST. Tal orientação nada restringe quanto à natureza das verbas. O item VI da Súmula 331 do TST estabelece expressamente que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Especificamente quanto à multa do art. 477 da CLT, incide o disposto na Súmula nº 47 deste Tribunal: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

Nega-se provimento.

2. DANOS MORAIS.

O Juiz de primeiro grau condena os reclamados ao pagamento de (id. 2731a16 - pág. 12):

e) indenização por danos morais, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), observadas as Súmulas 50 e 54 do TRT4.

O segundo reclamado não se conforma. Requer a reforma do julgado.

Sem razão.

O Direito do Trabalho nasceu para que se assegurasse a dignidade do trabalhador. Este bem personalíssimo, se for atingido, merece reparação. Amparam o direito do empregado à indenização por dano moral os artigos , inciso III, e , incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil, estes aplicados ao direito do trabalho por força do art. da CLT. Ensina Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa. Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003):

Constitui dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana - dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, consubstanciada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade. Circunstâncias que atinjam a pessoa negando a ela a sua essencial condição humana serão consideradas violadoras de sua personalidade e causadoras de dano moral a ser reparado.

Dessa forma, a doutrina define o dano moral como o decorrente de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal. Cabe a indenização ao trabalhador por dano moral quando, em razão da execução da relação de subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge esses bens subjetivos inerentes à pessoa do trabalhador.

No caso, é incontroverso o atraso reiterado no pagamento dos salários da reclamante, ante os termos de defesa da primeira ré (id. e9bb087 - pág. 8). Ademais, transcreve-se o depoimento do preposto da primeira reclamada (id. e2797dc):

que ocorreram atrasos no pagamento de salários em alguns dias, em muitos meses

; que em duas ou três vezes houve atraso no pagamento do vale transporte e houve reembolso dos valores desembolsados pelos empregados quando houve esse atraso; que não houve parcelamento de remuneração de férias ou atraso de pagamentos de 13º salários para a autora - grifa-se.

Considera-se grave a falta cometida pela empregadora, porquanto o trabalhador depende do salário para suprir as suas necessidades básicas. Portanto, a falta de pagamento das parcelas rescisórias e dos salários, coloca o trabalhador em situação de constante angústia e insegurança, o que basta para configurar dano moral passível de indenização.

A jurisprudência desta Turma adota o mesmo entendimento, conforme ementa que segue:

ATRASO DE SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O atraso reiterado no pagamento dos salários gera dano moral ao empregado e esse dano é presumível. Considerados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais clássicos no direito do trabalho de que o salário percebido pelo empregado possui a finalidade de garantir sua subsistência e de sua família, e de que os serviços são prestados por este exatamente com a expectativa de pagamento no prazo correto, não há razoabilidade em se entender que o trabalhador e sua família têm a obrigação de possuir outros meios de subsistência se surpreendidos pelo atraso no pagamento dos salários. Eles podem dispor de economias para utilizar nessa situação inesperada, mas não possuem essa obrigação. Sendo assim, entende-se ser razoável presumir que o atraso no pagamento dos salários gerou consequências ao reclamante. (TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0000503-61.2012.5.04.0261 RO, em 20/02/2014, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - Relator)

No mesmo sentido a recente Súmula 104 deste TRT:

ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado.

No que tange ao valor da indenização, é necessário que se leve em conta o princípio da razoabilidade, bem como as condições do ofendido e do ofensor, e a reprovabilidade da conduta praticada. Como bem destacado por Cavalieri Filho:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (...) Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 90)

Deste modo, a indenização deve ter caráter preventivo, punitivo e ressarcitório. No caso em análise, entende-se que a indenização por danos morais fixada na origem está adequada aos parâmetros mencionados.

Por fim, conforme visto no item anterior, a condenação subsidiária abrange todas as obrigações trabalhistas devidas ao empregado, independentemente de sua natureza, na forma do item VI da Súmula 331 do TST. Assim entende-se que o segundo reclamando responde subsidiariamente também pela condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

O segundo reclamado entende que a sentença merece reforma em relação à determinação de comprovação dos descontos legais, uma vez que tal disposição não atinge a municipalidade, conforme o disposto no art. 158, I, da Constituição Federal.

Com parcial razão.

Como responsável subsidiário, deve o Município arcar com o ônus da previdência, caso a primeira reclamada não cumpra com a sua obrigação, descontando da empregada os valores correspondentes, nos termos do art. 43 da Lei nº. 8.212/91. Ressalta-se que a legislação previdenciária impõe ao tomador de serviços a retenção e o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas a quota patronal, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91.

De outra parte, no que diz respeito aos recolhimentos fiscais, o art. 158, I, da Constituição Federal, estabelece que pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto de renda sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles. Desta forma, como o imposto de renda pertence ao próprio Município, deve ser absolvido da condenação atinente à prova do respectivo recolhimento, cabendo-lhe provar nos autos apenas a contabilização.

Dá-se provimento parcial ao recurso para absolver o segundo reclamado da condenação a comprovar o recolhimento do imposto de renda retido nos autos, cabendo-lhe provar nos autos apenas a contabilização.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE