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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00205845120165040015 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020584-51.2016.5.04.0015 (ROT)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 13/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020584-51.2016.5.04.0015 (ROT)
RECORRENTE: LUIZ HENRIQUE DE OLIVEIRA FRAGA
RECORRIDO: ZORYA SEGURANÇA E VIGILANCIA PATRIMONIAL EIRELI, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO. ENTE PÚBLICO. Não havendo comprovação da efetiva fiscalização pelo ente público, tomador do serviço, quanto ao cumprimento do contrato de prestação de serviços, em especial no que concerne às normas trabalhistas pela prestadora de serviços, tem-se por configurada a culpa in vigilando, devendo o tomador responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empregadora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, para autorizar o abatimento dos valores pagos sob a rubrica "Hora intervalar", à condenação ao pagamento de intervalo intrajornada. Por maioria, parcialmente vencida a Relatora, dar provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de: adicional de horas (legal ou normativo, se mais benéfico), sobre as horas irregularmente compensadas, assim consideradas aquelas laboradas entre a 8ª e 10ª diárias, e como extras as horas laboradas excedentes ao limite de 10 (dez) horas diárias, devidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, gerado pela integração das horas extras nos repousos semanais remunerados; multa de 40% sobre os valores de FGTS já depositados na conta vinculada do autor; indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00, com os critérios de atualização previstos na Súmula 439 do TST. Valor da condenação fixado em R$ 10.000,00 que se majora para R$ 15.000,00 e custas de R$ 300,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença proferida pela Juíza do Trabalho Adriana Seelig Gonçalves (Ids. a60839c e ed3bdbc), o segundo reclamado e o reclamante interpõem recursos (Ids. f5f8ade, 8e44623 e 2fd5a0b).

O segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, bem como busca a reforma do julgado no que diz respeito à condenação ao pagamento de verbas rescisórias, horas extras, intervalo intrajornada, multa do art. 477 da CLT e devolução de descontos. Ainda, manifesta-se acerca dos recolhimentos fiscais e dos juros e correção monetária.

Adesivamente, o reclamante pretende a condenação dos demandados ao pagamento de horas extras, tempo despendido pela troca de uniforme, multa do art. 467 da CLT, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e indenização por danos morais.

Com contrarrazões apenas do reclamante e do segundo reclamado (Ids. bf41c92 e bf41c92), sobem os autos a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo provimento parcial do apelo da parte autora e pelo não provimento do recurso do segundo demandado (Id. 9c1a46a).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO.

O apelo do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, é tempestivo, regular a representação (Súmula 436 do TST), e dispensado o preparo por força de lei (art. 790-A, I, da CLT).

Igualmente tempestivo o apelo adesivo do reclamante, firmado por advogado credenciado (Id. 0294364).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos.

MÉRITO.

RECURSOS DO RECLAMANTE E DO SEGUNDO RECLAMADO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MATÉRIA COMUM.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TROCA DE UNIFORME. INTERVALO INTRAJORNADA.

A Julgadora a quo, considerando a prova produzida e os limites da petição inicial, reputou inválidos os registros de horário (exceto no que diz respeito à frequência), e fixou a jornada de trabalho do autor como sendo das 6 horas e 40 minutos às 19 horas e 15 minutos do dia seguinte, já computado o período para vestir e despir o uniforme, com intervalo de 30 minutos. Ainda, admitindo a validade do regime compensatório, reconheceu como devidas as horas extras excedentes de 190 horas e 40 minutos por mês, com adicional de 50% e reflexos, autorizada a dedução dos valores pagos a mesmo título. Outrossim, deferiu o pagamento de uma hora por dia de trabalho, como extra, em face da não fruição integral do intervalo intrajornada, forte no item I da Súmula 437 do TST, com adicional legal e reflexos.

O segundo reclamado pugna seja determinada expressamente a consideração do critério global, previsto na OJ 415 da SDI-1 do TST, para o cálculo das horas extras deferidas. Igualmente vindica a autorização para abatimento dos valores pagos mensalmente pela primeira reclamada sob a rubrica "repouso intervalar". Assevera que o pagamento das horas intervalares, quando não gozado o descanso intrajornada, foi negociado entre as entidades sindicais, passando a fazer parte das convenções coletivas de trabalho. Invoca o art. , VI e XXVI, da Constituição Federal. Aponta para violação direta dos arts. 368 e 369 do Código Civil.

O reclamante, por sua vez, defende a invalidade da escala 12 x 36, pois realizadas horas extras com habitualidade, conforme arbitrado na sentença, o que contraria, também, a norma coletiva. Postula a condenação dos demandados ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária, observados os percentuais previstos em norma coletiva, incluindo-se na base de cálculo os valores de adicional de risco de vida, periculosidade, gratificação de função e demais verbas de natureza salarial, nos termos das Súmulas 264 e 132 do TST, com reflexos em repousos e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com um terço, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Com relação ao período destinado à colocação do uniforme (20 minutos que antecedem a jornada e 15 minutos que a sucedem, totalizando 35 minutos por dia), entende que deve ser deferido como hora extra em relação à jornada de trabalho, e não apenas em relação àquelas que excedem a carga horária mensal. Almeja o pagamento de 35 minutos extras (hora mais adicional), por dia de trabalho.

O autor foi admitido pela primeira demandada em 25.05.2015, para o exercício do cargo de vigilante (Id. 391a2dc - Pág. 4-6), e despedido sem justa causa em 09.02.2016 (TRCT - Id. 4c16105).

A possibilidade do empregador adotar o regime de compensação de jornada encontra previsão constitucional, de acordo com o art. , XIII, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho

.

(grifou-se)

É incontroverso que o reclamante estava submetido à jornada de trabalho em regime 12 x 36, conforme autorizado em normas coletivas (por exemplo, cláusula 67ª da CCT 2014/2016 - Id. b4e1c32 - Pág. 32-33). Também não há dúvidas de que necessitava realizar a troca do uniforme na empresa sendo demandados, para tanto, 20 minutos antes da jornada e 15 minutos no encerramento, totalizando 35 minutos por dia.

A recente Súmula 117 do do TRT da 4ª Região, consolidou, por maioria, o entendimento referente ao regime de trabalho 12 x 36, nos seguintes termos:

REGIME DE TRABALHO 12 X 36. VALIDADE. É válida a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, quando esta for autorizada por lei, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

Ressalva-se, por oportuno, o posicionamento desta Relatora quanto ao tema: Ainda que autorizada por norma coletiva, entendo pela invalidade do regime de compensação horária de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, pois as cláusulas normativas não se sobrepõem à previsão legal (art. 59 da CLT).

Todavia, no caso, não há como emprestar validade ao regime adotado, uma vez que realizadas horas extras com habitualidade, haja vista o reconhecimento em sentença, de que o trabalhador não usufruía de intervalo para repouso e alimentação, sendo deferido o seu pagamento como extra, bem como o reconhecimento de que a colocação e retirada do uniforme ocorria fora da jornada anotada.

Dito isso, considera-se como devido apenas o adicional de horas extras (legal ou normativo, se mais benéfico), sobre as horas irregularmente compensadas, nos termos da Súmula 85, III, do TST, assim consideradas aquelas laboradas entre a 8ª e 10ª diárias, na medida em que as horas trabalhadas decorrentes da pactuação, já estão contempladas no salário mensal, sendo devidas, como extras, as horas laboradas excedentes ao limite de 10 (dez) horas diárias.

Importa destacar, por oportuno, que o art. , XIII, da Constituição Federal, assegura ao trabalhador o limite da jornada de trabalho de oito horas diárias, a qual, consoante regra inserta no art. 59 da CLT, pode ser prorrogada até o limite de dez horas diárias.

Para o cálculo, mantém-se as cominações da sentença, inclusive no que diz respeito à base de cálculo (eis que já determinada a observância da Súmula 264 do TST), e à jornada medianamente arbitrada na origem (que já contempla o tempo destinado à colocação e retirada do uniforme).

Sublinha-se que a condenação, como posta, contempla o pedido do autor de consideração, como extra, dos 35 minutos destinados à troca de uniforme.

Indevidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, gerado pela integração das horas extras nos repousos semanais remunerados. Prevalece, nesta Turma Julgadora, o entendimento vertido na OJ 394 da SDI-1 do TST e na Súmula 64 deste Regional.

Quanto à dedução dos valores pagos a título de horas extras pelo critério global, previsto na OJ 415 da SDI-1 do TST, carece de objeto o recurso do segundo reclamado, uma vez que assim já deferido na origem.

Em contrapartida, razão assiste ao segundo demandado quanto ao intervalo intrajornada, pois satisfeito o pagamento de rubrica pela supressão do intervalo intrajornada (vide demonstrativos de pagamento de salário - Id. 3a3a328). Autoriza-se o abatimento dos valores pagos sob a rubrica "Hora Intervalar".

Dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de adicional de horas (legal ou normativo, se mais benéfico), sobre as horas irregularmente compensadas, assim consideradas aquelas laboradas entre a 8ª e 10ª diárias, e como extras as horas laboradas excedentes ao limite de 10 (dez) horas diárias, e não apenas as excedentes de 190 horas e 40 minutos mensais, mantidas as cominações e reflexos deferidos na sentença.

Dá-se provimento parcial ao recurso do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, para autorizar o abatimento, na condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, dos valores pagos sob a rubrica "Hora intervalar".

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Insurge-se o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na sentença, invocando violação direta e literal ao disposto nos arts. , II e 37, caput, da Constituição Federal; ao art. 265 do Código Civil; e aos arts. 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que o contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada, sinalando que a contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-Lei 200/67, e realizada mediante licitação pública. Menciona que a competência normativa para legislar sobre contratos administrativos é da União e que a competência da Justiça do Trabalho sobre relações de trabalho não compreende a fixação de responsabilidade subsidiária do ente público em contratos administrativos, sendo inaplicável a Súmula 331 do TST. Diz que não se configura hipótese de culpa in eligendo, pois não pode o ente público escolher empresa que deseja contratar, e que não são aplicáveis as disposições do art. 9º da CLT e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Acrescenta que não há, também culpa in vigilando, uma vez que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada, na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente, o que é demonstrado pelos documentos carreados. Acentua que não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, pois não configurada a hipótese do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Indica desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Lembra o julgamento da ADC 16, pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Subsidiariamente, caso se entenda correta a sentença quanto à aplicação da Súmula 331 do TST, pugna seja observada a juntada de farta documentação demonstrando que foi realizada a efetiva fiscalização do contrato.

Consoante já relatado, o reclamante foi contratado como vigilante, tendo prestado serviços junto ao Instituto Geral de Perícias, como dão conta as folhas ponto (Id. cf8d57c), e os demonstrativos de pagamento de salário (Id. 3a3a328).

Também não há controvérsia acerca da prestação de serviços da empresa Multiágil Segurança e Vigilância Patrimonial Ltda., que foi sucedida pela empresa Laboral Segurança e Vigilância Patrimonial Ltda. e, posteriormente, pela atual primeira demandada, Zorya Segurança e Vigilância Patrimonial Eireli, para o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul (contrato - Id. 08930f8), caso em que é presumido que este se beneficiou da força de trabalho do autor.

Evidentemente, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não foi objeto da presente reclamatória trabalhista e, em momento algum, foi questionada sua validade. A questão, não raramente invocada pela Administração Pública, quanto à aplicação do dispositivo referido, representa colisão aparente de normas. Aparente porque, em verdade, não existe a derrogação de um dos diplomas em prestígio ao outro, mas sim a prevalência de aplicação de um deles ao caso concreto. A doutrina alemã, que há muito explora o tema, ensina que, havendo esse conflito aparente, impõe-se aplicar o princípio da proporcionalidade, com o fito de estabelecer qual norma confere maior preservação dos preceitos contidos na Constituição Federal.

No caso em exame, em primeiro plano, existem direitos fundamentais do trabalhador sendo questionados, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Por sua vez, a Administração Pública procura preservar-se alheia à relação de trabalho entre a prestadora de serviços e o obreiro. Fazendo o cotejo entre as normas aplicáveis, de um lado a Constituição Federal e de outro a Lei nº 8.666/93, é inquestionável a preponderância daquela em detrimento desta. Caso contrário, estar-se-ia permitindo que o Estado pudesse beneficiar-se diretamente da mão de obra do trabalhador, restando, injustificadamente, isento de quaisquer ônus decorrentes do inadimplemento de direitos trabalhistas. Nesse sentido, a previsão contida no item IV da Súmula 331 do TST:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Ademais, adota-se a orientação jurisprudencial consubstanciada no item V da Súmula 331 do TST:

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No mesmo sentido, o entendimento consagrado na Súmula 11 deste Tribunal, segundo o qual:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Não se trata de negar vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93, tampouco de declaração de sua inconstitucionalidade, mas apenas de interpretação em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Por oportuno, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, tem se manifestado pelo arquivamento de reclamações em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante nº 10, por decisões desta Justiça Especializada, fundamentadas na Súmula 331 do TST. Ademais, sublinha-se que, por ocasião do julgamento da ADC 16 pelo STF, jamais foi assentada a isenção total de responsabilidade por parte da Administração Pública.

Não importa para o Direito do Trabalho se o tomador dos serviços contratou a empresa prestadora invocando apenas o Direito Civil ou o Direito Administrativo. É relevante, isto sim, que o tomador tenha se beneficiado com a força de trabalho do autor, porquanto não há como deixar de assegurar os direitos trabalhistas ao empregado. Deste modo, o fato do recorrente ter contratado a prestadora por meio de contrato de prestação de serviços, seguindo os trâmites licitatórios, não afasta a sua responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Tal entendimento fundamenta-se, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho.

Ressalta-se também que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador se impõe, não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como, também, pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios, com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do país. Não se pode esquecer, ainda, que o fundamento da subsidiariedade não é apenas legal, mas se vincula aos princípios gerais do Direito, cuja inserção na área trabalhista é admitida pelo art. 8º da CLT.

Convém salientar que a responsabilidade subsidiária não retira a obrigação da real empregadora pelo pagamento das parcelas oriundas do contrato de trabalho, mas afasta a possibilidade de o reclamante se ver impedido de obter o cumprimento das dívidas trabalhistas, na eventualidade de se frustrar a execução contra a empresa prestadora de serviços.

Outrossim, em que pese terem sido juntados documentos pelo segundo reclamado, consistentes nas cópias da ficha de registro de empregado, das folhas ponto, dos recibos de pagamento e de depósito dos salários e dos recibos de entrega de vale alimentação e vale transporte (Ids. 125a16f,0cf8d57c, 3a3a328, 55221d2 e b829f0e), não há prova robusta de que o Estado do Rio Grande do Sul tenha exercitado o seu poder fiscalizador e averiguado o cumprimento das normas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços que indubitavelmente contratou, notadamente no que diz respeito às parcelas que foram deferidas na presente ação. Na hipótese, não houve medida de precaução a fim de evitar o inadimplemento, uma vez que o segundo reclamado tinha condições de fiscalizar, através de seus prepostos, o cumprimento das obrigações trabalhistas, o que faz com que se reconheça a sua culpa in vigilando. Frisa-se que o ônus da prova incumbia aos demandados, de acordo com o princípio da maior aptidão para a prova da empregadora, levando-se em consideração que é inviável ao trabalhador constituir prova de inexistência de fato.

Importante ser ressaltado que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador dos serviços se impõe, não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como, também, pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do país.

Finalmente, convém lembrar que a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (tese fixada em 26.04.2017), igualmente não veda a possibilidade de responsabilização do ente público, impondo apenas que tal seja precedida do exame de culpa:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017

Por todo o exposto, impõe-se a manutenção da sentença, no particular.

Recurso não provido.

2. VERBAS DECORRENTES DO TÉRMINO DO CONTRATO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

O segundo reclamado defende que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das verbas decorrentes do término do contrato de trabalho, consistentes no décimo terceiro salário proporcional, de diferenças de férias proporcionais com um terço e de devolução dos descontos procedidos no TRCT. Sustenta que, nos termos da Súmula 331 do TST, apenas cabe imputar à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pela dívida se demonstrada falta, ou ineficaz fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. Diz que as parcelas supra mencionadas não se tratam de verbas inadimplidas no curso do contrato, mas que decorrem do seu término, não se podendo exigir do ente público o exercício do seu poder de fiscalização com vistas a evitar o seu inadimplemento. Quanto à multa do art. 477 da CLT, defende a sua absolvição ao argumento de que a descabida a condenação subsidiária em penalidades, pois a norma jurídica é dirigida especificamente ao empregador, sob pena de violação ao art. , XLV, da Constituição Federal. Relativamente à devolução de descontos, observa que houve contestação específica quanto ao pedido. Frisa que não cabe a sua condenação subsidiária, já que não foi o responsável por tais descontos. Registra, ainda, que os descontos a título de contribuição assistencial e SCL são devidamente autorizados pela convenção coletiva e/ou foram assentidos pelo demandante, e, por certo, atendem ao pactuado pelo reclamante e a primeira reclamada.

Observa-se que o TRCT (Id. 4c16105), não contempla o pagamento de décimo terceiro salário proporcional, à razão de 1/12. À vista desse documento, também se constata a existência de diferenças de férias proporcionais com um terço, pois não considerada a fração de 9/12. Devido o pagamento, tal como determinado na origem.

Carece de objeto o recurso quanto aos descontos a título de contribuição assistencial, pois não foi deferida a sua devolução na sentença. E, quanto àqueles descontados a título de SCL, não se encontram dentre as exceções legais, tampouco foi autorizado pelo autor, como bem ponderado pela Magistrada a quo.

Dito isso, sublinha-se que a responsabilização subsidiária alcança todas as parcelas deferidas, inclusive no que tange aos haveres rescisórios e às multas. Isso é o que deflui da previsão contida na Súmula 47 deste Regional e do item VI da Súmula 331 do TST, a seguir transcritos:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. [...]

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Negado provimento ao recurso.

3. RECOLHIMENTOS FISCAIS.

Por cautela, almeja o segundo reclamado seja afastada a obrigatoriedade de comprovação, nos autos, dos descontos fiscais a serem efetuados. Explica que o produto da arrecadação do Imposto de Renda retido na fonte, incidente sobre os créditos trabalhistas decorrentes da presente ação, é de propriedade da Administração Pública Estadual, em conformidade com o art. 157, I, da Constituição Federal.

As disposições contidas nos arts. 157, I e 158, I, da Constituição Federal não isentam o segundo demandado da comprovação do recolhimento, porquanto em hipóteses como a dos autos, em que a condenação do ente público se deu de forma subsidiária, não há rendimentos pagos pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Provimento negado.

4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Confiando na reforma da decisão, requer o segundo reclamado o provimento também quanto aos acessórios, com a absolvição do pagamento dos juros e da correção monetária. Por cautela, caso mantida a sentença, sustenta que é inaplicável a atualização pelo IPCA-E, pois afronta ao princípio da legalidade. Sustenta que a atualização monetária corresponde à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91, e que os juros de mora, se devidos, somente o seriam a partir do ajuizamento da reclamatória trabalhista, conforme art. 883 da CLT.

Mantida a sentença de parcial procedência, remanesce a incidência de juros e correção monetária.

Os critérios de apuração dos juros e aplicação de correção monetária devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, época própria para tanto, de acordo com a legislação vigente naquele momento, o que se coaduna com o determinado na sentença.

Nega-se provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. MULTA DO ART. 467 DA CLT.

O autor almeja o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Aduz que ficou demonstrado que as verbas rescisórias foram pagas fora do prazo legal, além de ter sido adimplido valor inferior ao devido. Menciona que a sua alegação de que o contrato de trabalho foi rescindido em 09.02.2016, foi confirmada pela demandada na contestação, tornando incontroverso o termo do contrato de trabalho. Advoga no sentido de que as reclamadas não contestaram os valores consignados na petição inicial, nos seus itens 2 e 12. Refere fazer jus ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT e da multa do art. 467 da CLT, requerendo, ao final, a condenação das reclamadas ao pagamento da multa em epígrafe.

Assim dispõe o art. 467 da CLT:

Em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescida de cinquenta por cento.

Não há dúvidas de que as parcelas rescisórias foram pagas intempestivamente, tanto que ao autor já foi deferido o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

No entanto, a primeira demandada contestou todos os pedidos, inexistindo parcelas incontroversas. Não é devida, portanto, a multa do art. 467 da CLT.

Provimento negado.

2. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS.

Não se conforma o reclamante com a condenação da demandada ao pagamento de multa de 40% sobre as diferenças de FGTS a serem recolhidas. Argumenta que a multa também é devida em relação ao FGTS depositado ao longo do contrato, e não apenas sobre as diferenças e parcelas deferidas.

O autor postulou o pagamento de diferenças de FGTS e da multa de 40% (item n - Id. 35f3d9b - Pág. 17):

O pagamento das diferenças de FGTS não depositado ao longo da contratualidade, bem como diferenças de FGTS sobre as verbas rescisórias mais multa de 40%.

Assim constou da decisão da origem (Id. a60839c - Pág. 7):

Do FGTS do contrato.

O extrato de ID. 6e2dd6d - Pág. 2 denota a existência de diferenças do FGTS do contrato, pois aponta a realização dos depósitos de julho a setembro/2015 apenas.

Defiro, portanto, o pedido de recolhimento de diferenças do FGTS do contrato, acrescido de 40%.

O valor, a ser apurado em liquidação de sentença, deverá ser depositado em conta vinculada, haja vista a vedação legal de pagamento direto ao trabalhador, devendo ser liberados, posteriormente, à parte autora, mediante expedição de alvará judicial.

Em razão das irregularidades constatadas, determino expedição de ofícios à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do artigo 25, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90.

De fato, a condenação contempla apenas o pagamento da multa de 40% sobre as diferenças de FGTS, e não sobre os valores depositados na conta vinculada do autor.

Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento da multa de 40% sobre os valores de FGTS já depositados depositados na conta vinculada do autor (bem como sobre as diferenças ora deferidas).

3. DANOS MORAIS.

Busca o demandante o pagamento de indenização por danos morais, decorrentes do atraso no adimplemento das verbas rescisórias. Menciona que o pagamento parcial ocorreu três meses após o término do contrato de trabalho, estando caracterizado o dano extrapatrimonial, independentemente da comprovação da existência e extensão do dano, pois este é presumido (in re ipsa), em razão da natureza alimentar das parcelas. Observa que, até o presente momento, não lhe foi paga a multa de 40% do FGTS. Assevera que o inadimplemento das parcelas rescisórias, prejudica o atendimento das necessidades vitais do obreiro, principalmente por se tratar de pessoa humilde, de baixa renda, incapaz de formar uma reserva de poupança que lhe permita atender as necessidades enquanto as reclamadas não solucionam pendências contratuais e administrativas. Invoca o art. , V e X, da Constituição Federal e os arts. 186 e 927 do Código Civil. Sugere a importância de R$ 12.000,00, correspondente a 10 salários contratuais, ou outro valor a ser arbitrado pela Turma Julgadora.

Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza, ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade, que atingem somente a esfera íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quais o dano moral se exterioriza.

Ainda, o ordenamento jurídico pátrio impõe a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do art. 186 do Código Civil, in verbis: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

De outra parte, ensina Sérgio Cavalieri Filho, acerca da responsabilidade civil, que: Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico. (In Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, 6ª ed., p. 24).

Entende-se que o atraso no pagamento dos haveres rescisórios e o adimplemento parcial destes, é suficiente para desestabilizar a economia do trabalhador, afetando sua segurança patrimonial, gerando-lhe sofrimento e angústia, uma vez que se tratam de valores indispensáveis a sua própria subsistência e de sua família. Caracterizado, pois, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta abusiva da parte reclamada, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, sendo devida a indenização por dano moral.

O valor da indenização deve levar em consideração a gravidade do dano, o caráter pedagógico da medida e a capacidade econômica da empresa, bem como o período do pacto laboral. Nesse contexto, atenta a critérios de razoabilidade e considerando as peculiaridades do caso concreto e o binômio compensação da vítima/punição da ofensora, arbitra-se o valor de R$ 3.000,00, a título de indenização por danos morais.

Adota-se, ainda, a atualização prevista na Súmula 439 do TST.

Dá-se provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00, com os critérios de atualização previstos na Súmula 439 do TST.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

REFLEXOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

Com a devida licença da Relatora, manifesto divergência.

Vinha adotando o entendimento constante na OJ 394 da SDI-1 do TST, de modo que os reflexos autorizados na origem deveriam incidir de forma direta, e não pelo aumento da média remuneratória. No entanto, Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1do TST fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando na superação do entendimento contido na referida Orientação Jurisprudencial.

Devidos, assim, os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO