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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00211586120175040202 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021158-61.2017.5.04.0202 (ROT)
Redator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 12/02/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021158-61.2017.5.04.0202 (ROT)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE CANOAS
RECORRIDO: LETICIA SANTOS DEXHEIMER
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O tomador dos serviços, quando integrante da Administração Pública (direta ou indireta), responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, se constatada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O Município reclamado recorre da sentença (IDs e8da3d2 e 842be2e).

Versa o recurso sobre os seguintes aspectos: responsabilidade subsidiária, multa do art. 477 da CLT, honorários advocatícios e descontos previdenciários e fiscais (ID 1c32143).

Não há contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho emite parecer (ID e6adfca).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Não se conforma o Município reclamado com a responsabilidade subsidiária a ele atribuída pelos créditos deferidos à reclamante. Alega, em suma, que "o Município de Canoas firmou, nos termos da Lei Federal nº 13.019/2014, os Termos de Fomento nºs 01 e 02, ambos de 2016, com o GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, qualificado como organização da sociedade civil" , os quais tem como objeto "o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas Deputado Nelson Marchezan- HPSC, Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Rio Branco e Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Caçapava" e "o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Universitário de Canoas e unidades de atendi - mento psicossocial CAPS: Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhecer e Novos Tempos" (ID 1c32143 - Pág. 4), respectivamente. Sustenta que "o detentor de mandado eletivo, eleito democraticamente pela maioria da população, tem a OPÇÃO POLÍTICA de prestar diretamente o serviço de saúde ou por meio de terceiros" (Pág. 5) e que "há responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento. Disso, tem-se que a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento não gera a responsabilização solidária ou subsidiária da administração pública", não sendo aplicável ao caso dos autos a Súmula nº 331 do TST"que estabelece a responsabilização subsidiária do Estado pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas em caso de omissão do poder público na fiscalização de contratos administrativos". Ressalta que "o artigo 42, XX, da Lei 13.019/2014, excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público, mesmo em caso de omissão na fiscalização" (Pág. 6). Pretende ser absolvida da condenação imposta. Advoga, ainda, quanto à multa prevista no art. 477 da CLT, que "Não é razoável a fixação da condenação subsidiária do ente municipal ao pagamento da multa prevista no artigo em análise, pois a norma é dirigida especificamente ao empregador" e que "inexiste previsão legal que sustente a responsabilização solidária ou subsidiária sobre multas, uma vez que as penalidades não podem ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da Constituição Federal" (Pág. 9).

Examina-se.

A sentença está assim fundamentada:

(...) Ainda que, teoricamente e à luz da doutrina constitucionalista, assista razão ao Município em suas bem fundamentada explicação, tenho que no presente caso, mesmo que se entenda que terceirização e convênios públicos possuem diferentes naturezas jurídicas, a mão de obra humana está em jogo e, assim, princípios bem mais relevantes e caros à sociedade e ao Direito devem ser preservados e homenageados, tal qual o princípio da tutela daquele que prestou serviço público por intermédio de terceiro (o que a lei permite), mas nada recebeu ou recebeu a menor, em detrimento de sua honra, de seu labor e em prejuízo até mesmo da saúde que o próprio réu busca garantir.

Assim, nesta hipótese, entendo pela aplicação da regra geral de condenação subsidiária do terceiro demandado (Município), visto que não há dúvida de que tomou o trabalho da autora para desincumbir-se de um ônus que lhe compete - ofertar saúde pública à população - não sendo possível se desonerar do encargo de responder pelos créditos aqui deferidos, diante do descaso e descuido para com as contratações ocorridas (culpa). in eligendo Assim, em caso de descumprimento da obrigação por parte do empregador deverá o Município de Canoas, tomador direto dos serviços prestados, responder de forma subsidiária. (...)

(ID e8da3d2 - Pág. 2)

Não merece reforma o julgado. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado encontra seu fundamento legal nos artigos 186 e 927 ambos do Código Civil, e independe da via adotada na obtenção da prestação do trabalho.

Assim, seja por licitação, convênio, termo de cessão, consórcio ou outra forma jurídica, a responsabilidade subsidiária é inafastável, pois decorre da culpa "in vigilando" acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores que empenharam sua força de trabalho à consecução do objeto dos ajustes formalizados entre os demandados.

Nesse norte já decidiu esta Turma, "verbis":

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO. RECLAMADO - MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. Incontroverso que os serviços da reclamante foram prestados no âmbito de convênio firmado entre os reclamados, que tinha por objeto o atendimento à educação infantil, deve ser mantida a condenação subsidiária do ente público. Aplicação das Súmulas nº 331, item IV, do TST, e 11 deste TRT.

(Processo n.º 0000119-19.2011.5.04.0234 (RO/REENEC). Redator: MARIA HELENA LISOT. Participam: BEATRIZ RENCK, MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Órgão julgador: 6a. Turma. Data: 12/06/2013.)

E não diverge a jurisprudência do TST, "in verbis":

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - SUHACAM. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Na hipótese dos autos, o Regional registrou que o Município de Barra Bonita celebrou convênio com a primeiro reclamado - Centro de Integração à Criança e o Adolescente de Barra Bonita -, cujo objetivo era fomentar a oferta de serviços públicos de assistência social e educação, por meio do qual o recorrente era responsável pelo repasse dos recursos financeiros necessários à implementação do projeto. Por conseguinte, o Tribunal de origem concluiu que houve intermediação de mão de obra, ao fundamento de que a prestação de serviços de assistência social e educação se encontra dentre as atividades permanentes a ser prestada diretamente pelo ente público. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que incide a responsabilidade subsidiária do ente público em casos de convênio administrativo. Refuta-se, assim, a alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido.

(TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 609002420095150055 60900-24.2009.5.15.0055. - Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta. Julgamento: 19/10/2011. Órgão Julgador: 2ª Turma. Publicação: DEJT 28/10/2011)

É incontroverso nos autos que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada e trabalhou em prol do segundo demandado.

O fato de a reclamante encontrar-se laborando no hospital municipal, do qual não há controvérsia, permite concluir ser inevitável que a execução das atividades de médica ocorreu em benefício do recorrente, no cuidado com a saúde, o que constitui também sua obrigação pela norma invocada no recurso (art. 30, inciso VII, da Constituição Federal).

Tal fato atrai a aplicação do disposto da Súmula nº 331 do TST:

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Nesse sentido, também, a Súmula 11 deste Tribunal.

É inequívoca a responsabilidade subsidiária do Município pelas parcelas deferidas à autora, porquanto não há qualquer evidência de que fiscalizasse o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais por parte da primeira reclamada. Para tanto, poderia exigir-lhe, mês a mês, a apresentação da necessária documentação, de forma a detectar eventuais irregularidades, e demonstrá-la nos autos. De resto, presente o princípio da aptidão para a prova, o encargo probatório deve ser atribuído a quem está em melhores condições de dele se desincumbir. Assim, não cabe à empregada comprovar a falta ou ineficiência na fiscalização, pelo tomador de serviços e, sim, a este demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora destes serviços.

Salienta-se que o dever de fiscalização não se exaure com a requisição mensal dos documentos pertinentes ao contrato de trabalho do trabalhador terceirizado ou com a sua juntada ao feito. Ao tomador compete requisitá-los, analisá-los e tomar providências no sentido de fazer cessar ou reparar eventuais distorções no que alude aos créditos que vem sendo pagos pela empregadora. Essa obrigação do ente público, na condição de tomador de serviços, não se confunde com a que compete exclusivamente à União, nos termos do artigo 21, XXIV, da Constituição Federal, relativa à organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho, a cargo do Ministério do Trabalho e das Superintendências Regionais do Trabalho.

Assim, o suporte para a responsabilização subsidiária do recorrente está na culpa "in vigilando" (artigo 186 do Código Civil).

Nem o fato de o STF ter declarado, na ADC nº 16, julgada em 24.11.2010, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 (que contempla a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato), afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da administração pública com base em outros dispositivos legais.

A decisão está em conformidade com a Súmula Vinculante nº 10 do STF - "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.", adotando-se, como razões de decidir, a seguinte decisão, proferida por esta Turma no julgamento do processo nº 0094600-79.2007.5.04.0018, em que foi Relatora a Exma. Desa. Maria Madalena Telesca, publicado em 25.05.2010:

(...) Na espécie, não se trata de negar vigência ao artigo711, da Lei8.6666/93, tampouco de declaração de sua inconstitucionalidade, mas apenas de interpretação em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Por oportuno, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, tem se manifestado pelo arquivamento de reclamações em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante nº 10, por decisões desta Justiça Especializada, fundamentadas na Súmula 331, do TST. (...)

Deve ser dito, ainda, que, com a edição da Súmula 11 deste Tribunal, restou devidamente resguardada a cláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante 10 do STF.

O benefício auferido pelo ente público com a prestação dos serviços por parte da autora impõe àquele o dever de arcar com o pagamento de todas as quantias relativas ao contrato de trabalho, ainda que devidas após a cessação deste. Portanto, a condenação subsidiária está amparada em preceitos de lei que dizem respeito à proteção ao trabalhador e ao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar, alcançando disposições até mesmo de esfera constitucional, como a dignidade da pessoa humana. Por isso, é viável dizer que a condenação subsidiária, em síntese, encontra amparo na lei.

Acrescenta-se que o tomador dos serviços tem resguardado o direito quanto à possível ação regressiva, no foro competente, contra a empresa prestadora de serviços, responsável direta por esses créditos.

Em processo envolvendo os mesmos réus, este Regional já manifestou que "a atividade do primeiro réu não é complementar ao sistema de saúde pública, mas decorreu de repasse direto da obrigação do Município de prestação do serviço de saúde para terceiros. Nesse contexto, operou-se espécie de terceirização de serviços cujo fornecimento é obrigação da própria municipalidade, sob a forma de adoção de políticas públicas de atendimento de saúde à população. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0021778-64.2017.5.04.0205 RO, em 16/11/2018, Desembargador Andre Reverbel Fernandes).

Por fim, diga-se que a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, nos termos do item VI da supracitada Súmula nº 331 do TST, abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O recorrente não concorda com sua condenação ao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação. Sustenta, em resumo, que deve ser aplicada"a nova redação dada pela Lei 13.467/17, que estabeleceu uma gradação na condenação em honorários, entre 5% e 15%, não sendo razoável o seu estabelecimento em grau máximo já em 1º grau"(ID 1c32143 - Pág. 10).

Razão não lhe assiste.

Não são aplicáveis ao caso concreto as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, na medida em que a presente ação foi ajuizada em 28.07.2017, antes, portanto, de sua vigência.

Assim já decidiu esta Turma, verbis:

(...) As disposições normativas introduzidas pela Lei nº13.4677/2017, notadamente, as normas de natureza híbrida (processual e material), não retroagem para incidir sobre situações fáticas já consumadas, na qualidade de atos jurídicos perfeitos, sob a égide das disposições normativas e entendimentos jurisprudenciais consolidados então vigentes, albergados pelo princípio da segurança jurídica, constitucionalmente garantido (CF, art. , XXXVI, c/c LINDB, art. ).

Nesse sentido direcionam-se os enunciados aprovados na I Jornada sobre a Reforma Trabalhista, promovida pela Escola Judicial deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. [Disponível em: https://www.trt4.jus.br/portais/media-noticia/151470/Conclus%C3%B5es%20aprovadas%20por%20magistrados%20do%20TRT4%20sobre%20a%20Lei%2013467.pdf, acesso em 11/01/2018]

No presente caso, a ação foi ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, descabendo falar em honorários sucumbenciais.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021606-11.2016.5.04.0027 RO, em 19/04/2018, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Para a concessão da assistência judiciária, benefício que abarca o direito aos honorários assistenciais, ante o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, passo a entender necessário o preenchimento de ambos os requisitos de que trata a Lei 5.584/70 e a Súmula 219, I, do TST.

No caso, há declaração de pobreza (ID 39a3e45 - Pág. 1) e credencial sindical (ID daf1f64 - Pág. 1), sendo devidos os honorários assistenciais deferidos, cujo percentual está fixado em conformidade com o habitualmente praticado nesta Justiça.

Recurso desprovido.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

O Município demandado aduz que a sentença"merece reforma, ainda, em relação à determinação de comprovação dos descontos legais, uma vez que tal disposição não atinge a municipalidade, conforme o disposto no art. 158, I, da Constituição Federal"(ID 1c32143 - Pág. 10). Requer a dispensa de comprovação dos descontos fiscais, nos termos do art. 158, I, da CF.

Sem razão.

Adotam-se como razões de decidir os fundamentos lançados no precedente abaixo transcrito:

(...) Apesar de o produto da arrecadação do imposto de renda pertencer ao Município e ser a ele revertido, conforme o artigo1588, I, daConstituição Federall, não há base legal que o isente de comprovar nos autos que procedeu à devida retenção dos recolhimentos fiscais. Nesse sentido, aliás, precedente do E. TST:

"[...] II) DESCONTOS FISCAIS - COMPROVAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 158, I, DA CF. 1. Pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. Inteligência do art. 158, I, da CF. 2. O Hospital pugna pela reforma do acórdão regional no ponto em que autorizou que sejam efetuados os descontos fiscais, sem, contudo, registrar que a parcela relativa ao imposto de renda pertence ao Município de Belo Horizonte, por se tratar o Reclamado de autarquia pública municipal, evitando-se todo o desgaste de repasse dos valores à União Federal, para que ela, depois, repasse o montante ao Município. 3. Todavia, a pretensão de que o imposto de renda não seja repassado à União traduz-se, em última análise, na dispensa do Hospital Reclamado de comprovar o recolhimento do referido tributo, ao arrepio do item II da Súmula 368 do TST. 4. Ademais, o dispositivo constitucional trata da repartição das receitas tributárias, não se reportando, de forma nenhuma, à questão da comprovação dos recolhimentos fiscais. Acrescenta-se, ainda, que não se está subtraindo do Município receita tributária que lhe é de direito, como assegurado pela referida norma constitucional, devendo ser recolhida a contribuição fiscal para a Receita Federal, a fim de que a União proceda ao respectivo repasse do produto arrecadado. De outra parte, a condição do Reclamado é de responsável subsidiário, recaindo a condenação sobre a autarquia municipal apenas no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela 1ª Reclamada, devedora principal. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR - 156540-68.2008.5.03.0008 , Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, Data de Julgamento: 27/04/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 29/04/2011).

Nada a prover, portanto.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021126-52.2014.5.04.0205 RO, em 30/11/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Provimento negado.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK:

Acompanho integralmente o voto da Exma. Relatora.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

No que concerne aos descontos fiscais, Entendo incabível a condenação na comprovação do recolhimento, diante da regra do art. 158, I, da CF, segundo a qual pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Desta forma, incumbe ao Município tão somente comprovar nos autos o valor retido a título de imposto de renda, não havendo a obrigação de demonstrar a efetivação de recolhimento, até porque o valor retido pertence ao próprio ente público, e não à União.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para declarar inexigível do recorrente, como responsável subsidiário, a comprovação nos autos do recolhimento fiscal incidente sobre a condenação, se e quando lhe for redirecionado o cumprimento da obrigação principal, uma vez que o produto de tal arrecadação lhe pertence.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL