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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Julgamento
14 de Novembro de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021151-94.2016.5.04.0205 (ROT)
Redator: MARCOS FAGUNDES SALOMAO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 14/11/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021151-94.2016.5.04.0205 (ROT)
RECORRENTE: WILSON RICARDO GARCIA
RECORRIDO: TRANSPORTADORA FANTI SA, H J TRANSPORTES SA, INTERCEMENT BRASIL S.A.
RELATOR: MARCOS FAGUNDES SALOMAO

EMENTA

ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. O empregado que realiza atividade externa, compatível com a fixação e o controle de jornada, não se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT, fazendo jus ao pagamento das horas extras laboradas. Sentença mantida, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA E DA TERCEIRA RECLAMADAS, respectivamente, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial) e Intercement Brasil S.A., para limitar a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos ao período contratual compreendido a partir de 02/01/2012. Valor da condenação que se reduz em R$ 2.000,00, para os efeitos legais. Custas processuais, na forma da lei.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de novembro de 2019 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, ID. 278273e - Pág. 1 e ID. 050b687 - Pág. 1, as reclamadas recorrem ordinariamente.

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., pelas razões ID. d883c5f - Pág. 1, pretende a reforma da decisão, quanto aos seguintes aspectos: nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional; responsabilidade subsidiária; indenização por dano moral; adicional de periculosidade; e horas extras.

A primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), pelas razões ID. 6bfb516 - Pág. 1, busca a alteração do julgado em relação às matérias a seguir: horas extras; intervalos; multa do art. 467 da CLT; e adicional de periculosidade.

São apresentadas contrarrazões pelo autor, ID. 74b4be3 - Pág. 1 e ID. 2bd9a23 - Pág. 1.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ESCLARECIMENTOS INICIAIS

O contrato de trabalho entre as partes perdurou de 16/11/1994 a 28/09/2016. Ou seja, a rescisão contratual ocorreu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017.

A presente reclamatória foi ajuizada em 26/07/2016.

Assim, a análise do direito material envolvido na presente decisão será feita à luz da legislação trabalhista vigente à época da contratualidade havida, e não das alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017.

Nesse sentido, acompanho o Enunciado nº 1 da Comissão nº 1 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal:

DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. LEI NOVA. TEORIA DO EFEITO IMEDIATO.

Dada a qualidade de ordem pública em que se fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, a Lei 13.467/17 é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT.

(sublinhei)

Na mesma linha, em relação às normas de direito processual, cito o art. 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, editada pela Resolução nº 221/2018:

Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Da mesma forma, os honorários de sucumbência, a que alude o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, não se aplicam aos processos em curso antes da vigência da referida legislação, como a presente reclamatória.

Nesse sentido, dispõe a Instrução Normativa nº 41/2018 do TST:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Com o mesmo entendimento, cito a orientação expressa no Enunciado nº 1 da Comissão nº 5 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Isso posto, passo a apreciar os recursos interpostos e as respectivas contrarrazões.

I - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA

NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 832 DA CLT E ART. 489 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., sustenta que a prestação da tutela jurisdicional se encontra subordinada ao princípio da congruência, também conhecido como princípio da correlação, da adstrição, da correspondência e da simetria, sendo vedado ao Magistrado extrapolar os limites em que a ação foi proposta. Alega que o Juízo singular reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pela condenação imposta, considerando que era tomadora dos serviços, quando, na realidade, não se trata de contrato de prestação de serviços, e sim de contrato comercial de frete de cargas. Afirma que tal fato foi aduzido na defesa e nos embargos de declaração, o que torna a sentença "desfundamentada" e omissa, atraindo a incidência do art. 489, § 1º, I a IV, do CPC. Sob tais fundamentos, requer seja reconhecida a negativa de prestação jurisdicional e determinado o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que o Juízo de origem enfrente e fundamente a tese exposta nos embargos de declaração.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal) não obriga o Julgador a se pronunciar, especificamente, sobre cada argumento ou dispositivo suscitado pelas partes, bastando que indique os fundamentos de fato e de direito que adota como razões de decidir.

É perfeitamente possível que seja proferida decisão que resolva todas as questões relevantes, quanto ao mérito da demanda, sem que todas as provas ou elementos indicados pela parte sejam analisados, pelo Julgador, de forma específica e por todas as óticas suscitadas.

No caso em apreço, a decisão recorrida foi expressa e fundamentada, motivo pelo qual não há negativa de prestação jurisdicional.

Além disso, não verifico prejuízo à recorrente, porquanto as matérias objeto de insurgência recursal - incluída a questão da responsabilidade subsidiária - serão reexaminadas nesta instância, com enfrentamento dos argumentos de ambas as partes e do conjunto probatório, à luz das regras do ônus da prova.

Assim, incide ao caso o disposto no art. 794 da CLT: "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.".

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada, no particular.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. RELAÇÃO MERAMENTE COMERCIAL

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., investe contra a responsabilidade subsidiária imposta em sentença, argumentando que o contrato mantido com a empregadora do autor não foi de prestação de serviços, e sim de relação comercial de frete de cargas. Alega que a contratação de serviço de frete, sem vinculação ao motorista que efetua o transporte da carga, não se equipara à situação da Súmula nº 331 do TST. Sustenta que a prova dos autos evidencia que os serviços de transporte poderiam ser realizados por qualquer veículo ou condutor, sem vinculação, mesmo que indireta, do autor com a contratante. Colaciona precedente. Salienta que, na inicial, o autor confessa que realizava transporte para diversas empresas.

O Juízo de origem, com base no entendimento consolidado na Súmula nº 331, IV, do TST, reconheceu a responsabilidade subsidiária da terceira reclamada, ora recorrente, pela condenação imposta em face da primeira ré, nos seguintes termos (ID. 278273e - Pág. 2):

[...]

Com relação a terceira demandada o contrato de ID. cd72dd2 comprova que esta era tomadora dos serviços prestados pela primeira.

Dessa forma, a terceira reclamada, como tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, responde de forma subsidiária pelas parcelas deduzidas na inicial.

[...]

O tomador, ao celebrar o contrato de prestação de serviços, deve atentar não apenas para a capacidade técnica, mas também para a idoneidade financeira do prestador de serviços. Assim não o fazendo, incorre na culpa in eligendo, e deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.

Por fim, cabe observar que a existência de cláusula inserida no contrato de prestação de serviços, excluindo a responsabilidade da tomadora dos serviços, não produz efeitos em relação ao reclamante.

[...]

É incontroverso que o autor foi contratado, em 16/11/1994, pela primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), para a função de Motorista de Caminhão, e foi despedido em 30/06/2016 (ID. 4fdb74f - Pág. 3), data do aviso-prévio projetado até 28/09/2016 (ID. 9e3689c - Pág. 1). Como último salário, percebeu a importância mensal de R$ 1.604,78, além de quinquênios e comissões.

Também não se discute que, no período não encoberto pela prescrição, o reclamante laborou em proveito da terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., em razão do contrato firmado entre a referida empresa e a sua empregadora, para o transporte de produtos comercializados pela contratante, como cimento, argamassa e matérias-primas (ID. cd72dd2 - Pág. 1).

A respeito disso, a única testemunha do feito, declara "que prestavam serviços exclusivamente para a INTERCEMENT BRASIL S.A." (ID. d4540ac - Pág. 2).

Nos termos da decisão proferida no julgamento do RE 958.252 pelo STF, Tema 725, com repercussão geral, "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.".

Assim, não obstante a licitude do contrato firmado entre as empresas e independentemente da natureza comercial dessa relação, a contratante é subsidiariamente responsável pelos créditos devidos ao trabalhador.

Com efeito, por ter se valido dos serviços prestados pelo reclamante, ainda que por intermédio das demais reclamadas, a terceira ré deve, na condição de tomadora, responder subsidiariamente pelos créditos devidos ao trabalhador. Inteligência do item IV da Súmula nº 331 do TST, que dita:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Observo que a exigência de demonstração da conduta culposa do tomador dos serviços aplica-se à hipótese de terceirização por ente público, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, situação diversa da retratada nos autos. Mesmo que assim não fosse, dos próprios termos da defesa (veja-se ID. 36b0248 - Pág. 2), é nítida a ausência de fiscalização por parte da terceira demandada, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora do reclamante.

Por fim, relativamente à disposição contratual que atribui exclusivamente à empresa contratada a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, registro que possui eficácia somente entre os contratantes, ensejando ação regressiva, mas não é oponível a terceiros.

Sob tais fundamentos, nego provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada, no tópico.

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Matérias comuns

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., pretende a limitação da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, de acordo com o laudo pericial, que reconheceu o trabalho em condições perigosas a partir de 2012. Afirma que a decisão gera enriquecimento sem causa do autor, ao não observar essa limitação, mas apenas a prescrição quinquenal.

A primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), busca a absolvição da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, sustentando que o reclamante, no exercício das suas atribuições, nunca ficou exposto a qualquer agente perigoso, tampouco ingressou em área de risco. Alega que a conclusão pericial é condicionada à demonstração de ingresso habitual do autor na área industrial da Braskem. Argumenta que, no entanto, não ficou comprovada tal circunstância, motivo pelo qual o adicional de periculosidade e respectivos reflexos são indevidos. Confiante no provimento do recurso, pretende a reversão dos honorários periciais ao reclamante.

O Juízo de origem condenou as reclamadas - a terceira subsidiariamente - ao pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre o salário básico, e respectivos reflexos, pelas seguintes razões (ID. 278273e - Pág. 6):

[...]

A perícia técnica, consoante laudo de ID. e87822a, confirma que as atividades desenvolvidas pelo autor a serviço das reclamadas a partir de 2012 eram perigosas por conflitarem com o Anexo 2 da NR-16, item 3.b da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

A reclamada impugna o laudo pericial alegando que inúmeras inspeções determinadas por esta especializada na sede da referida empresa - Braskem - possuem conclusões totalmente diversas das transcritas pelo perito nesta demanda.

A impugnação não infirma o laudo pericial, sendo devido o respectivo adicional, até por considerado o depoimento da testemunha indicada pelo autor, que afirma que o trabalho deste era diferenciado (que o reclamante tinha curso e ingressava na Braskem; que o reclamante carregava cinza; que o reclamante carregava cinza na Braskem de segunda a sexta ou sábado).

Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, deverá ser observado o entendimento contido na súmula n. 191 do Colendo TST, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 121/2003, in verbis:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA - NOVA REDAÇÃO - RES. 121/2003, DJ 21.11.2003. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Dessa forma, condeno a ré ao pagamento do adicional de periculosidade, a ser calculado sobre o salário básico, com reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e horas extras, nos termos da inicial.

Indefiro o pedido de reflexos em repousos remunerados e feriados porquanto o adicional em tela é calculado sobre o salário mensal, que já os contempla.

Pedido procedente, em parte.

O contrato de emprego do reclamante perdurou de 16/11/1994 a 30/06/2016, data de afastamento do trabalho, com aviso-prévio projetado para 28/09/2016.

O autor sempre desempenhou a função de Motorista de Caminhão, assim descrita por ocasião da inspeção pericial, a qual contou com a participação de ambas as partes (ID. e87822a - Pág. 3):

[...]

Suas tarefas diárias compreenderam, de acordo com as partes presentes, a partir de 2012 passar a operar junto à planta UNIB 2 - Unidade de Insumos Básicos da BRASKEM localizada no Pólo Petroquímico executando o carregamento de cinzas, local situado junto ao Setor de Utilidades - Silo de Cinzas, por meio de sistema de gravidade e acoplado à coifa, descendo do veículo para assinar nota; o Autor após carregar, transportava a carga para a 3ª Recda., na Unidade de Morretes, realizando uma viagem por jornada; o Recte. ainda operava em substituição a colegas motoristas que não possuíam liberação de acesso (condicionado à liberação médica por check up médico e integração de segurança; efetuava cerca de quatro a cinco operações de carregamento de cinzas por jornada, permanecendo junto à Portaria de Carga no aguardo de eventuais caminhões; cada operação de carregamento delongava cerca de meia hora; consta conforme o Autor e confirmado pelo representante da Braskem, Sr. Charles, que o Autor, para acessar a área do Depósito de Cinzas, onde se encontrava o Silo de Cinzar para proceder o carregamento do caminhão, o mesmo ingressava em área enquadrada como de risco, denominada ""Área Industrial"", área esta, onde pessoas que ingressam e ou operam na mesma, percebem o respectivo adicional de periculosidade, envolvendo cinco plantas: Aromáticos, Olefinas 1, Olefinas 2, Eteno Verde e Utilidades.

A partir das condições laborais verificadas, o perito analisa o enquadramento do trabalho do reclamante como perigoso, à luz da legislação vigente (ID. e87822a - Pág. 3):

4 - ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE

No que diz respeito ao estudo de periculosidade, conforme já descrito e confirmado pelo representante da Braskem presente à inspeção, no momento que o Autor partia da Portaria de Cargas e ingressava com o veículo que trafegava para o interior da Área Industrial, para acessar o Depósito de Cinzas, o mesmo ingressava em área de risco, visto que trafegava por área repleta de tubovias, contendo enormes volumes de inflamáveis líquidos e gasosos, tanques, plantas de processo e demais instalações de refinaria de petróleo.

[...]

O Autor efetuava cerca de quatro a cinco ingressos na área de risco, conforme já descrito, sendo que em cada ingresso permanecia no interior da área cerca de trinta minutos para executar o carregamento, acarretando em pelo menos duas no interior de área de risco a cada jornada.

Diante de tais evidências, o perito conclui que as atividades laborais do autor, a partir de 2012, caracterizam-se como perigosas, nos termos do Anexo nº 2 da NR - 16, item 3.b), da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

Apesar da tentativa da primeira reclamada de controverter as premissas fáticas consideradas pelo experto, trata-se de dados incontroversos, uma vez que não foram impugnados pelo representante da empresa, no momento da inspeção. Neste particular, destaco o relatório anexo ao laudo, assinado de próprio punho pelos participantes da perícia (ID. e87822a - Pág. 8).

Além disso, o ingresso habitual do autor na área de risco, situada na Braskem, foi confirmado pela única testemunha do feito, João Batista de Freitas Moraes, ao declarar que "[...] que o reclamante tinha curso e ingressava na Braskem; que o reclamante carregava cinza; que o reclamante carregava cinza na Braskem de segunda a sexta ou sábado; [...]" (ID. d4540ac - Pág. 1).

Por outro lado, a pretensão recursal de limitação temporal da condenação, especificamente formulada pela terceira reclamada, encontra respaldo no laudo pericial, elaborado com base nas informações prestadas por ambos os litigantes e não infirmado por prova em sentido diverso.

Assim, de acordo com a prova técnica, segundo a qual o autor passou a operar junto à unidade da Braskem apenas a partir de 2012, o direito à percepção do adicional de periculosidade e respectivos reflexos limita-se ao período contratual a contar de 02/01/2012, segunda-feira, primeiro dia trabalhado naquele ano, conforme jornada definida no item próprio. No mesmo sentido, observo que, em depoimento, o autor afirma que não trabalhava aos domingos.

Mantida a sucumbência das reclamadas na pretensão objeto da perícia, incumbe-lhes arcar com os honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT.

Por todo o exposto, dou parcial provimento aos recursos ordinários da primeira e da terceira reclamadas, no particular, para limitar a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos ao período contratual compreendido a partir de 02/01/2012.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DE SALÁRIOS

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., insurge-se contra o pagamento de indenização por dano moral, em virtude do inadimplemento dos salários dos meses de abril e maio de 2016, sustentando que, ao impor a condenação, o Juízo de origem se baseou, unicamente, nas alegações da petição inicial de que, em razão dos atrasos de salário, o reclamante acumulou dívidas, o que causou abalo perante amigos e familiares. Alega que a primeira reclamada já foi condenada ao pagamento dos salários, motivo pelo qual é indevida a cumulação com a indenização por dano moral. Argumenta que o atraso de dois meses de salário não é suficiente para a caracterização de dano moral, porquanto ausente a reiteração. Colaciona precedentes.

A primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), investe contra a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, sustentando que carece de prova, pois o autor não traz aos autos qualquer fato típico danoso, irregular ou ilegal. Afirma que o recorrido não aponta relação entre a lesão à sua psique e as atividades profissionais desenvolvidas. Argumenta que, comprovado que as condições de trabalho não são fatores causais da moléstia que o autor alega sofrer, não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil. Colaciona precedentes e transcreve doutrina sobre a matéria. Sucessivamente, caso seja mantida a condenação, pretende a redução do valor arbitrado, uma vez que se encontra em processo de recuperação judicial, o que denota a fragilidade financeira da empresa.

A pretensão indenizatória do reclamante foi acolhida pelo Juízo de origem, sob os seguintes fundamentos (ID. 278273e - Pág. 4 e 5):

[...]

No caso concreto, conforme analisado em item acima, a reclamada não pagou os salários de abril e maio de 2016, cujo procedimento causou abalo moral ao reclamante.

Portanto, caracterizado o dano moral, tem o autor direito à indenização, cuja quantificação não é definida por critérios objetivos na legislação, competindo ao juiz a fixação do quantum devido.

A quantificação da indenização exige o exame das circunstâncias do fato, sua gravidade e condições pessoais, tanto do ofendido como do ofensor.

[...]

No caso concreto, considerada a gravidade e circunstâncias fáticas do fato ocorrido, bem como as condições pessoais do autor e da reclamada, arbitro a indenização no valor R$3.000,00.

Portanto, condeno a ré ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Pedido procedente, em parte.

A Constituição Federal, no art. , V, X e XXXV, dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando a garantia de apreciação, pelo Poder Judiciário, de toda lesão ou ameaça a direito, bem como o direito de reparação dos danos extrapatrimoniais decorrentes. Ao tratar da matéria, o art. 927 do Código Civil dita que "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.". No mesmo diploma legal, o art. 953 trata da indenização do dano por ofensa à honra da vítima.

No entendimento deste Relator, o dano moral, diversamente do material, não depende necessariamente da ocorrência de prejuízo palpável. Com efeito, na maior parte das vezes, a lesão é de ordem subjetiva, com efeitos que repercutem na esfera pessoal do indivíduo. Nesse contexto, a prova do dano deve ser apreciada à luz da hipótese discutida, variando de acordo com a realidade de cada situação específica. Assim, o dano moral se caracteriza somente diante de elementos suficientes nos autos a evidenciar o abalo produzido pelo evento.

A situação de atraso reiterado no pagamento dos salários gera evidente abalo ao empregado em razão do constrangimento pessoal e da angústia suportados, pela incerteza sobre a percepção dos valores necessários à sua subsistência.

Existem regras para o pagamento da remuneração, principalmente em relação ao prazo, exatamente para que não haja arbitrariedade do empregador e o trabalhador possa dispor da sua programação financeira. A quebra dessa lógica, além do evidente prejuízo financeiro, causa lesão extrapatrimonial ao empregado, que prestou os serviços e não dispôs da sua remuneração no prazo legal, sendo passível de indenização, nos moldes dos arts. 186, 187 e 927, caput, do Código Civil.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado por este Tribunal por meio da Súmula nº 104:

ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado.

No caso em apreço, não há prova do pagamento tempestivo dos salários das competências de abril e maio de 2016, além do saldo de salário de junho do mesmo ano.

Assim, está caracterizado o nexo de causalidade entre o dano suportado pelo trabalhador e a conduta abusiva da empregadora, por inobservância do prazo disposto no art. 459, § 1º, da CLT.

Portanto, não vinga a pretensão das reclamadas de absolvição da indenização deferida.

No tocante ao valor arbitrado, dadas as circunstâncias dos autos, notadamente o tempo de serviço do autor em prol da reclamada e a repetição do inadimplemento, entendo que a importância de R$ 3.000,00 não se revela excessiva, ante as finalidades compensatória e pedagógica da indenização, de acordo com a capacidade econômica dos envolvidos e a extensão e gravidade da ofensa perpetrada.

Isso posto, nego provimento aos recursos ordinários das reclamadas, no item.

HORAS EXTRAS. INTERVALOS

A terceira reclamada, Intercement Brasil S.A., investe contra a condenação ao pagamento de horas extras, argumentando que a tese defensiva invoca o enquadramento do reclamante no art. 62, I, da CLT, e não no inciso II, como considerou o Juízo de origem. Alega que cumpriu a condição de anotação da condição especial de trabalho na CTPS, na ficha de registro do empregado (ID. d2eb18b) e no contrato de trabalho (ID. 28c8938). Argumenta que o reclamante confessou, em audiência, que não estava sujeito a controle de jornada, o que foi confirmado pela testemunha. Salienta que o autor exercia a função de Motorista Carreteiro, realizando entregas em várias cidades do Estado. Por tais razões, conclui que o reclamante está enquadrado no art. 62, I, da CLT, não fazendo jus a horas extras.

A primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), busca a absolvição da condenação ao pagamento de horas extras, sustentando que o reclamante sempre desempenhou a função de Motorista de Caminhão, fora da sede da empresa, motivo pelo qual não se sujeitava a controle de horário. Transcreve excertos da prova oral. Afirma que está clara a jornada externa vivenciada pelo autor, sem qualquer controle de horários. Salienta que o reclamante, em depoimento, afirma que entregava em vários locais do Estado, evidenciando a ausência de controle bem como a imprecisão da sua jornada. No tocante aos critérios adotados pelo Juízo de origem, entende que desprezam a instrução processual, porque são incontroversas nos autos as situações de trabalho informadas pelo autor ao perito judicial (ID. e87822a). Alega que a jornada estipulada pelo Juízo de origem não deve ser mantida, porque é totalmente divergente da realidade. Sustenta que não cabe a fixação do trabalho das 8h às 22h, quando a própria parte autora declara que realizava uma viagem por jornada. Salienta que chegou a contar com cerca de 200 motoristas, de modo que seria impossível controlar, diariamente, os horários de entrada, saída e intervalos dos empregados que trabalham fora da sede da empresa. Argumenta que os rastreadores instalados nos caminhões não se prestavam ao controle de jornada, mas unicamente à garantia da segurança dos motoristas. Diz que, no veículo utilizado pelo autor, nem sequer havia comunicação de parada ao sistema de rastreamento. Sustenta que as normas coletivas aplicáveis determinam que os empregados sujeitos à atividade externa, sem controle de horário, não se sujeitam à jornada de trabalho explicitada na CLT. Sob tais fundamentos, reputa indevido o pagamento de horas extras e intervalos ao autor. Alega que, nesse contexto, é certo que o autor sempre desfrutou dos intervalos intrajornada integralmente (uma hora), assim como da pausa interjornadas (arts. 66 e 67 da CLT), mesmo porque esta sempre foi a orientação patronal. Afirma, também, que o reclamante jamais trabalhou em horário noturno, consoante vedação contratual expressa.

O Juízo de origem afastou a hipótese de exceção ao regime de duração do trabalho e, ante a não apresentação dos cartões de ponto pela reclamada, condenou-a ao pagamento de horas extras, de acordo com os seguintes critérios (ID. 278273e - Pág. 8):

B) Critérios.

Dessa forma, são devidas diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, observado os seguintes critérios:

a) jornada de trabalho das 8h às 22h, com uma hora de intervalo, de segunda-feira até sexta-feira, e prorrogação até as 23h, uma vez por semana;

b) jornada das 8h às 12h, aos sábados, com prorrogação até as 13h, uma vez por mês;

c) não observados os intervalos previstos nos artigo 66 e 67 da CLT, os períodos trabalhados deverão ser considerados como extraordinário;

d) Em relação aos adicionais de horas extras, deverão ser observados os previstos em norma coletiva e, na falta, o adicional legal.

Para efeito de cálculo das horas extras, deverá ser observado o entendimento contido na súmula n. 264 do Colendo TST, in verbis:

"HORA SUPLEMENTAR - CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial, acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."

Quanto aos reflexos em repousos remunerados, deverá ser observado o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do Colendo TST.

Não há falar em horas extras além de 7h20min por dia, por falta de amparo legal.

Dessa forma, defiro ao reclamante o pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, observadas as jornadas e os critérios acima, com reflexos em repousos remunerados, feriados, férias, acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e aviso prévio.

Por fim, autorizo a compensação de eventuais valores pagos a mesmo título.

Pedidos procedentes, em parte.

O art. 62 da CLT prevê as exceções relativamente aos empregados que não estão sujeitos a controle de horário. Porém, para que o empregador se exima da obrigação de pagamento das horas suplementares, deve cumprir os requisitos legais, a saber: anotação da condição especial na CTPS e na ficha de empregado, bem como comprovação da efetiva impossibilidade de fixação do horário de trabalho.

No caso em apreço, o autor foi contratado, em 16/11/1994, para a função de Motorista de Caminhão, e foi despedido em 30/06/2016 (ID. 4fdb74f - Pág. 3), data do aviso-prévio projetado até 28/09/2016 (ID. 9e3689c - Pág. 1). Como último salário, percebeu a importância mensal de R$ 1.604,78, além de quinquênios e comissões.

De acordo com o contrato individual de trabalho, o reclamante se sujeitava à jornada diária de 8h e à carga semanal de 44h, a ser cumprida em período diurno, sem controle do horário de trabalho (ID. 28c8938 - Pág. 1).

A ficha de registro de empregado contém anotação sobre o exercício de atividade externa, não subordinada a horário de trabalho (ID. d2eb18b - Pág. 1).

Apesar dos registros formais, não há evidências da incompatibilidade da atividade externa desenvolvida com a fixação e o controle dos horários trabalhados pelo reclamante.

A respeito dessa questão, transcrevo os seguintes excertos dos depoimentos prestados nos autos (ID. d4540ac - Pág. 1 e 2):

DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR

: "que o depoente sempre foi motorista carreteiro; que o depoente foi contratado pela reclamada TRANSPORTADORA FANTI as, mas prestou serviços para a INTERCEMENT BRASIL S.A.; que o depoente transportava cimento e cinza; que o depoente carregava na INTERCEMENT BRASIL S.A. cimento e entregava em vários locais do estado; que o depoente carregava cinza na Braskem e descarregava na INTERCEMENT BRASIL S.A.; que o depoente não teve cartão-ponto nos últimos cinco anos; que o depoente chegava na segunda-feira às 08h; que o depoente carregava em torno de 10h ou depois disso; que o depoente fazia a viagem e retornava para a fila no mesmo dia; que aguardava novos carregamentos; que o depoente ficava com o veículo durante a semana; [...] que quando dava o depoente fazia o intervalo de uma hora; que muitas vezes, em razão da fila, almoçava na própria direção, no veículo, aguardando na fila; [...]

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CONVIDADA PELO AUTOR, a seguir qualificada: João Batista de Freitas Moraes, [...] Testemunha advertida e compromissada. INQUIRIDA, RESPONDEU:"que trabalhou para a reclamada TRANSPORTADORA FANTI 'SA' até fevereiro de 2016, por sete anos, na função de motorista; que o tipo de atividade era o mesmo do autor; [...] que o depoente pegava o caminhão na garagem às 06h, na segunda-feira; que entrava na fila às 08h; que a carga poderia demandar de cinco a seis horas; que depois o depoente ia descarregar; que depois de descarregar, o depoente retornava para a sede da INTERCEMENT BRASIL S.A.; [...] que o depoente não tinha cartão-ponto; [...] que no horário de intervalo para almoço o depoente ficava na frente da empresa, esperando para descarregar; que tem um restaurante na frente da INTERCEMENT BRASIL S.A.; que o depoente pegava o almoço e ficava aguardando a chamada; que às vezes ficava uma hora de folga no intervalo; [...]

Veja-se que, de acordo com a prova oral, o caminhão era carregado na sede da empresa contratante, aonde o empregado retornava após a entrega, para nova viagem. Além disso, embora afirme que se trata, exclusivamente, de mecanismo de segurança, a reclamada admite que os veículos eram equipados com sistema de rastreamento. Vale mencionar, ainda, a possibilidade de controle via telefone móvel, serviço amplamente difundido na atualidade.

Em atenção aos argumentos recursais, saliento que não foram juntadas as normas coletivas aplicáveis ao contrato do reclamante.

Por tais razões, concluo pela inaplicabilidade, ao caso, da exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Ante a omissão da reclamada, quanto ao encargo de apresentação dos registros de horários do autor, na forma do art. 74, § 3º, da CLT, presume-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial, consoante orientação consolidada na Súmula nº 338, III, do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

[...]

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Na inicial, o reclamante afirma que trabalhava de segunda-feira a sábado, a partir das 5h/6h até as 23h/meia-noite, com apenas 30min de intervalo. Também alega que laborava em repousos e feriados, sem perceber a dobra legal.

Contudo, em depoimento, o autor declara (ID. d4540ac - Pág. 1):

[...] que o depoente chegava na segunda-feira às 08h; que o depoente carregava em torno de 10h ou depois disso; que o depoente fazia a viagem e retornava para a fila no mesmo dia; que aguardava novos carregamentos; que o depoente ficava com o veículo durante a semana; que ia para a residência somente no sábado às 12h ou 13h; que não trabalhava no sábado à tarde nem nos domingos; que trabalhava nos feriados; que o depoente poderia carregar a qualquer hora, inclusive de madrugada; que o depoente aguardava no caminhão; que o depoente dormia no caminhão também; que quando dava o depoente fazia o intervalo de uma hora; que muitas vezes, em razão da fila, almoçava na própria direção, no veículo, aguardando na fila; que variava o número de dias por semana em que conseguia usufruir uma hora de intervalo; [...]

A única testemunha do processo, João Batista de Freitas Morais, indicada pelo autor, não contribui para o deslinde da controvérsia, no particular, porquanto os horários por ela indicados extrapolam aqueles informados pelo reclamante em depoimento.

Analisados tais elementos, à luz das regras do ônus da prova, concluo pela adequação da jornada arbitrada pelo Juízo de origem, especialmente em face das limitações contidas no depoimento pessoal do autor.

Portanto, é imperiosa a manutenção da condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e 44ª hora semanal, inclusive as prestadas em prejuízo do intervalo interjornadas, de acordo com o disposto no art. , XIII, da Constituição Federal e na cláusula 4 do contrato individual celebrado entre as partes.

Dada a natureza salarial da parcela e considerando a sua habitualidade, está correto o deferimento de reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com adicional de 1/3, gratificações de natal e aviso-prévio, nos termos das Súmulas nº 45, 172 e 376, II, do TST e dos arts. 142, § 5º, e 487, § 5º, da CLT.

No mais, comungo dos critérios de cálculo, fixados pelo Juízo de primeiro grau, quanto ao adicional devido, à base de cálculo e ao critério de dedução. Acompanho, no ponto, a Súmula nº 264 e a OJ nº 415 da SBDI-I, ambas do TST, e a Súmula nº 73 deste TRT.

Por todo o exposto, nego provimento aos recursos ordinários das reclamadas, no aspecto.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Matéria remanescente

MULTA DO ART. 467 DA CLT

A primeira reclamada, Transportadora Fanti S.A. (Em Recuperação Judicial), investe contra a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, alegando que inexistem parcelas incontroversas na presente demanda, razão pela qual a penalidade é incabível.

O Juízo de origem deferiu a aplicação da multa do art. 467 da CLT, sob os seguintes fundamentos (ID. 278273e - Pág. 4):

4. ARTIGO 467 DA CLT

Na hipótese, existem parcelas rescisórias incontroversas, nos termos do artigo 467 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.272, de 05.09.01.

Assim, condeno a ré ao pagamento do acréscimo de 50% sobre as verbas rescisórias devidas, a teor do disposto no artigo 467 da CLT.

O art. 467 da CLT dispõe:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento".

No caso em apreço, existem parcelas rescisórias incontroversas, pois a mera alegação de pagamento, formulada na defesa (ID. fc2a740 - Pág. 5), mas destituída de comprovação, não afasta a incidência da penalidade em epígrafe.

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada, no aspecto.

II - PREQUESTIONAMENTO

Tenho por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos constitucionais e legais suscitados pelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acerca de cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e da OJ nº 118 da SBDI-I, ambas do TST.

Assinatura

MARCOS FAGUNDES SALOMAO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/782377049/rot-211519420165040205/inteiro-teor-782377059

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