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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 : ROT 00208001220175040812 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020800-12.2017.5.04.0812 (ROT)
Redator: MARIA HELENA LISOT
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 18/11/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020800-12.2017.5.04.0812 (ROT)
RECORRENTE: RAFAEL DE FARIAS SOUZA
RECORRIDO: S.I. PORTO ALEGRE TELECOMUNICAÇÕES LTDA - ME, CLARO S.A.
RELATOR: MARIA HELENA LISOT

EMENTA

DIFERENÇAS DE COMISSÕES. Cabe à empregadora trazer aos autos os documentos necessários à comprovação do correto pagamento de comissões ao trabalhador, em atenção ao princípio da melhor aptidão para a prova, bem como pelo seu dever de documentação do contrato de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para: a) reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, CLARO S.A., pelo pagamento das parcelas reconhecidas à reclamante na presente ação; b) condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de comissões, correspondentes a 20% sobre os valores mensalmente pagos ao título, sendo devido nos meses em que não houve pagamento da parcela, o valor da média das comissões pagas nos demais meses, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13o. salário, FGTS e multa de 40%; c) afastar a validade dos cartões-ponto e reconhecer que a reclamante cumpriu jornadas de trabalho de segunda a sábado das 8h às 19h30min e num domingo ao mês das 8h às 17h, sempre com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação; d) condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com base nas jornadas reconhecidas e excluídos os períodos de afastamento comprovados nos autos, com o adicional legal ou normativo (o mais benéfico), sendo de 100% para o labor prestado aos domingos, observada a Súmula 264 do TST e o divisor 220, bem como a a Súmula 340 do TST, com reflexos em repousos semanais e feriados, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%, deduzidos os valores já pagos ao mesmo título pelo critério global. Juros e correção monetária na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis na forma da lei. Custas processuais fixadas em R$ 200,00, sobre o valor provisório ora atribuído à condenação de R$ 10.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de novembro de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência (ID. 72fb530), recorre ordinariamente o reclamante.

Objetiva a reforma da sentença quanto à responsabilidade solidária/subsisidária; diferença de comissão; indenização da locação, dano material; doença ocupacional, jornada de trabalho; horas extras; adicional noturno; domingos laborados e honorários advocatícios (ID. a96c2ee).

Com contrarrazões da segunda reclamada (ID. 74c6e17) e da primeira reclamada (ID. 1cd1b8b), o processo eletrônico é disponibilizado a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA

O reclamante pretende a condenação solidária das reclamadas. Invoca que o art. 455 da CLT e Súmula 331 do TST. Assevera que existe responsabilidade solidária entre as reclamadas, ou responsabilidade subsidiária, com base na culpa in eligendo na contratação da empresa interposta.

Analiso.

É incontroverso que o autor manteve contrato de trabalho com a primeira reclamada, S.I. Porto Alegre Telecomunicações Ltda - ME, na função de auxiliar de instalação e depois de instalador (ID. 5aa95cb), no período de 10.09.2015 a 01.02.2017 (ID. c8e68f0), sendo também incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços (ID. 09e145d), tendo por objeto a serviços de instalação de manutenção de produtos e serviços da segunda reclamada.

Da análise do Estatuto Social da segunda reclamada (ID. 4c8fbf1) verifico que um dos seus objetos sociais é: "VII - Prestar outros serviços de telecomunicações, além do disposto acima, tais como Serviços de Telefonia Fixa Comutada, Serviço de Comunicação Multimídia, Prestação de Serviço de TV por assinatura, bem como exploração de serviços de valor adicionado, preparatórios, correlatos, suplementares a esses serviços."

Assim, as atividades desempenhadas pelo reclamante integravam o objeto social da segunda reclamada, constituindo serviços ligados à sua atividade-fim.

Entretanto, o STF firmou a seguinte tese ao apreciar o Tema 725, de repercussão geral, no julgamento do RExt 958.252 em 30.08.2018: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (sublinhei)

Portanto, não mais se cogita de terceirização ilícita a autorizar o reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda reclamada em face das parcelas da condenação.

Entretanto, resta evidenciado nos autos que segunda reclamada foi a beneficiária direta do trabalho prestado pelo reclamante enquanto empregado da primeira reclamada, o que autoriza o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária.

Com efeito, a empresa tomadora, ao terceirizar serviços à empresa inidônea ou que venha a se mostrar descumpridora de seus encargos trabalhistas no curso do contrato, incorre em culpa in eligendo e/ou in vigilando, cumprindo a sua responsabilização pelos débitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora para com empregados de cuja força de trabalho beneficiou-se. Nesse sentido o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Assim, a responsabilidade subsidiária subsiste porquanto, durante a vigência do pacto laboral e ao término desse, a prestadora não observou integralmente as obrigações trabalhistas a que estava sujeita e disso não cuidou a tomadora certificar-se.

Nesse sentido o entendimento consolidado na Súmula 331, item IV, do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

Por fim, sinalo que a responsabilidade subsidiária reconhecida abrange a totalidade das parcelas decorrentes da condenação, sendo indivisa, ainda que as parcelas deferidas sejam inicialmente de responsabilidade da real empregadora e devedora principal. É nesse sentido o posicionamento consolidado no item VI da Súmula 331 do TST, bem como na Súmula 47 deste Tribunal.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas verbas trabalhistas reconhecidas nos presentes autos.

2. DIFERENÇA DE COMISSÕES

A Magistrada da origem julgou improcedente o pedido do reclamante de pagamento de diferenças de comissões, ao entendimento de que as provas testemunhal e documental dos autos comprovam a correção dos pagamentos ao título.

O reclamante pretende a reforma. Afirma que as provas dos autos demonstraram que durante o contrato de trabalho deveria perceber a título de comissão o valor médio de R$ 300,00 pelo trabalho realizado, valor que somente lhe foi pago em alguns meses. Assevera que o valor devido era apurado a partir das ligações e atendimentos realizados, conforme documentos juntados. Refere que as reclamadas não comprovaram a falta dos atingimentos das metas, não tendo juntado aos autos documentos devidamente firmados, demonstrando de forma clara os atingimentos ou não atingimentos das metas em questão. Assinala que impugnou as planilhas de comissão porque produzidas de forma unilateral. Pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças comissões no período contratual, com reflexos em 13º, férias com 1/3, FGTS com a multa de 40%, aviso prévio, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade.

Examino.

Na petição inicial, o reclamante alegou que no curso do contrato de trabalho deveria receber R$300,00, em média, a título de comissões, pelo trabalho realizado. Informou que em alguns meses recebeu o valor correto, em outros recebeu valores menores do devido e em outros não recebeu o pagamento de comissões.

Na defesa, a primeira reclamada afirmou que a meta da empresa é de 450 pontos por mês para cada profissional, e não por trabalho realizado, como alegado pelo reclamante. Disse que foi pactuado o pagamento de comissões com regramento claro e especifico, sendo de conhecimento do autor desde a data de sua contratação. Aduziu que consta no próprio contrato de trabalho o critério para percepção de comissões. Defendeu que se trata de remuneração variável, atrelada ao desempenho do empregado, e que no curso do contrato manteve os mesmos critérios e a mesma meta mínima para o pagamento de comissões, não se verificando qualquer ilegalidade em seu procedimento. Informou que a pontuação mínima de "450" correspondia ao gatilho para o funcionário passar a receber comissões sobre os serviços realizados. Assim, quando o empregado atinge essa pontuação ou a supera, recebe comissões que são calculadas multiplicando-se o indexador "valor do ponto" (varia por cidade) pela diferença entre a pontuação atingida e a meta mínima de 450 pontos. Acrescentou que cada serviço executado possui uma pontuação específica, de acordo com uma tabela entregue ao autor no momento da contratação, somando-se a pontuação de todos os serviços realizados pelo técnico do dia 26 de um mês ao dia 25 do mês subsequente, e, sendo atingida pontuação superior da meta (450 pontos), o número de pontos excedente da meta é multiplicado pelo valor do ponto, resultando no valor da comissão paga.

Examino.

O contrato de trabalho (ID. 0b6c953 - Pág. 1) firmado entre as partes prevê a remuneração do autor mediante parcela fixa e variável, descrevendo os critérios para o cálculo da última nos seguintes termos:

2.1 Cada serviço executado terá uma pontuação conforme tabela em anexo.

2.2 - A contabilização será encerrada sempre no dia 25 de cada mês e compreenderá a pontuação obtida no período entre 26 e 25 de cada mês.

2.3 - O técnico terá uma meta de 450 pontos mensais, que, se for superada, receberá além do seu salário base, mais comissionamento por ponto a mais obtido no período, conforme tabela em anexo.

2.4 - A empregadora poderá, ao longo do contrato alterar a meta e/ou o fator de cálculo, de acordo com sua conveniência e com prévio aviso ao empregado.

2.5 - A empregadora, a seu exclusivo arbítrio e sem qualquer caráter obrigacional, poderá conceder adiantamentos salariais, efetuada a devida compensação do respectivo valor na contraprestação normal ou em haveres de toda e qualquer natureza.

O documento de ID 55166f9 corresponde a tabela de pontuação dos serviços executados.

A primeira reclamada ainda juntou aos autos documento denominado de Relatório Sintético (ID. cf1504e - Pág.1), contendo os valores da comissões pagas ao autor no curso do contrato de trabalho, e documento denominado de Relatório Analítico (ID. cf1504e - Pág. 2-14) no qual estão consignados os serviços realizados pelo reclamante.

O reclamante impugnou esses documentos (ID. a3fe6de) ao fundamento de serem unilaterais, não espelharem a realidade fática e não conterem a sua assinatura.

Ao exame desses documentos, verifico que o Relatório Analítico descreve dia a dia diversas atividades realizadas pelo autor, com a respectiva pontuação em conformidade com a tabela a que se refere o item 2.1 do contrato de trabalho e a este anexada. Não obstante, indica apenas os serviços executados pelo reclamante no período de 01 a 25.09.2015; de 26.09.2015 a 01.10.2015; de 01.02.2016 a 25.02.2016; de 26.02.2016 a 24.03.2016; e de 26.03.2016 a 25.04.2016. Portanto, apenas em relação aos meses de março e abril de 2016 a reclamada apresentou de forma integral a relação de serviços realizados pelo reclamante no período de 30 dias estabelecido no item 2.2 do contrato de trabalho para a apuração das comissões. Em relação ao meses de setembro e outubro de 2015 e ao mês de fevereiro de 2016 a reclamada apresentou a relação dos serviços executados pelo autor apenas por 15 dias do período de apuração, nada tendo apresentado em relação a todos os demais meses de vigência do contrato de trabalho, o que torna inviável a verificação da correção do Relatório Analítico das comissões pagas em face dos pontos atingidos pelo reclamante, observando que este relatório, de qualquer forma, indica a pontuação obtida pelo reclamante apenas nos meses de outubro de 2015, fevereiro, março, abril, maio, junho e julho de 2017.

Assim, a prova documental trazida aos autos pela reclamada se mostra insuficiente à verificação da correção dos valores pagos a título de comissões, o que não se altera pela prova oral produzida a respeito.

Com efeito, a testemunha do autor, Richiel, informou que:

todo o serviço tinha pontuação e se passasse de determinada pontuação, recebiam comissão; havia uma tabela onde constava a pontuação de cada serviço;

(ID. 1ab95a6 - Pág. 1-2).

A testemunha da reclamada, Flavio Henrique, declarou que:

existe uma pontuação, quando o técnico atinge 450 pontos, ganha uma comissão; não sabe informar como é atingida a pontuação; a pontuação chega mensalmente para conferência pelos técnicos;

(ID. 1ab95a6 - Pág.2).

Era da reclamada o ônus de demonstrar a correção do pagamento dos valores devidos ao autor, seja por se tratar de fato extintivo do direito aventado, seja ante o dever de documentação do contrato de trabalho do empregador, e, como visto, desse ônus a reclamada não se desincumbiu, cumprindo destacar, inclusive, que a sua testemunha, Flávio Henrique, afirmou que não sabe como é atingida a pontuação, ainda que tenha referido que a pontuação é alcançada mensalmente aos técnicos.

Em situações como a verificada nos presentes autos, esta Turma adotou o critério de fixar as diferenças de prêmio devidas ao empregado no correspondente a 20% sobre os valores mensalmente pagos ao título, sendo devido nos meses em que não houve pagamento da parcela o valor da média das comissões pagas nos demais meses.

Dada a natureza contraprestativa da parcela, são devidos os reflexos postulados em aviso prévio, férias com 1/3, 13o. salário, FGTS e multa de 40%.

Indevidos os reflexos no adicional de periculosidade porquanto sua base de cálculo é o salário base do empregado, nos termos do art. 193 da CLT, e no adicional de insalubridade porque o autor não recebeu nem houve condenação da reclamada ao pagamento dessa parcela.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões, correspondentes a 20% sobre os valores mensalmente pagos ao título, sendo devido nos meses em que não houve pagamento da parcela, o valor da média das comissões pagas nos demais meses, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13o. salário, FGTS e multa de 40%.

3. INTEGRAÇÕES DO VALOR DA LOCAÇÃO

O autor insurge-se contra o indeferimento do seu pedido quanto aos valores recebidos pela locação do seu veículo à empregadora. Refere ter restado demonstrado que somente seria contratado se disponibilizasse o seu veículo particular para o trabalho, o que foi feito através de contrato de locação. Defende a natureza salarial do valor de R$500,00 que recebia a título de locação. Colaciona jurisprudência.

Analiso.

Na petição inicial, o autor apresentou os mesmos argumentos constantes das suas razões recursais.

Na defesa, a primeira reclamada sustentou que reclamante firmou contrato de locação de veículo por livre e espontânea vontade, sendo conhecedor e anuindo com as cláusulas contratuais, inclusive de que estava locando o veículo por vontade própria. Referiu que disponibiliza veículo próprio para os instaladores.

As partes mantiveram contrato de trabalho de de 10.09.2015 a 01.02.2017 (ID. c8e68f0).

A testemunha do autor, Richiel, em seu depoimento informou que:

foi empregado da primeira reclamada de 22/07/2014 a 03/01/2016, na função de Auxiliar de Adequação; o reclamante era Técnico de Instalação, depois passou a trabalhar com o depoente como Auxiliar de Adequação; (...) o carro que o depoente trabalhou era da empresa; o carro que o reclamante trabalhava era dele, era um Clio Azul;

(ID. 1ab95a6 - Pág. 1-2).

A testemunha da reclamada, Flavio Henrique, declarou que:

é empregado da reclamada SI há cerca de 06 anos; trabalhou junto com o reclamante na função de técnico instalador, tendo o depoente posteriormente sido promovido a supervisor/monitor; como técnico de instalação, (...) poderia fazer o serviço de instalação no carro da empresa ou em carro próprio, mediante o pagamento de locação do veículo pela reclamada; o depoente acredita que o reclamante utilizava o carro da empresa; não sabe informar se o reclamante tinha carro; (...) que neste momento o depoente diz que se lembrou que o reclamante alugava seu próprio carro para a empresa

. (ID. 1ab95a6 - Pág. 2).

Depreendo da prova oral produzida nos autos que não era exigência da empregadora que o trabalhador tivesse carro para ser contratado, tendo as duas testemunhas informado a possibilidade de realizar suas atividades em carro da empresa ou em carro próprio, mediante pagamento da locação de veículo.

O contrato de locação (ID. f70b04d) firmado entre as partes prevê:

CLÁUSULA SÉTIMA: DISPOSIÇÕES GERAIS

O valor percebido pelo LOCADOR em razão do presente contrato não incorpora em qualquer hipótese aos vencimentos ou remuneração decorrentes do contrato de trabalho firmado entre as partes. Da mesma forma,não importará em aquisição de qualquer vantagem ao LOCADOR independentemente da natureza da verba.

Ainda, a norma coletiva aplicável à categoria do autor prevê:

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEGUNDA - REMUNERAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO (CARRO AGREGADO)

As EMPRESAS poderão efetuar contrato de locação para uso de veículo de propriedade do empregado para uso exclusivo para o trabalho, se comprometendo, após assinatura do presente instrumento, a remunerar mensalmente o carro agregado conforme tabela estabelecida em política interna.

Parágrafo Primeiro: Fica pactuado entre as partes que os valores pagos a título de locação de veículo não terão caráter social.

Parágrafo Segundo: Para as EMPRESAS que possuam política interna de locação de veículos, diversa da estabelecida neste instrumento, formularão termo aditivo específico, com cláusulas bem definidas e claras, para regular este tema, objetivando não confundir valor da locação com o salário.

(CCT 2014/2015, ID. 065e59d - Pág. 14)

Em consonância com essas disposições, tenho que a parcela paga pela reclamada em razão da locação do veículo detém clara natureza indenizatória, destinando-se a viabilizar o trabalho e não a contraprestar o serviço, descabendo a sua integração à remuneração do trabalhador.

Nego provimento.

4. DOENÇA OCUPACIONAL

O autor não se conforma com a sentença que não reconheceu a existência de doença ocupacional. Sustenta que impugnou a perícia técnica em todos os seus fundamentos e que ficou claro pela prova testemunhal que laborou com excesso de peso. Transcreve trecho da prova oral. Aduz que sofreu doença laboral, saindo em licença doença em 19.07.2016 e que a primeira reclamada não emitiu a CAT, mesmo tratando-se de doença do trabalho - CID M 65 Sinovite e Tenossinovite. Aduz que a causa da inflamação da sinóvia é o esforço excessivo e que as funções constantes do laudo pericial não correspondem àquelas que desenvolveu ao longo do contrato de trabalho, sendo que o perito médico sequer adunou aos autos o relatório com suas respostas, devidamente assinado. Afirma ser devida a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral e material. Invoca o art. 950 do CC e cita doutrina. Assinala que a pensão mensal vitalícia deve ser apurada com base no valor do seu último salário, corrigido anualmente pelo índice normativo de sua categoria, podendo ser indenizado de forma única conforme legislação vigente, considerando a idade média de 87 anos conforme IBGE/RS.

Examino.

A indenização por acidente de trabalho ou doença ocupacional funda-se na responsabilidade do empregador (art. , XXVIII, da Constituição Federal) e o dever de indenizar encontra suporte no art. , X, também da Constituição Federal e nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Estando presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade entre o evento e o trabalho realizado, bem como a culpa do empregador, há obrigação de indenizar.

No laudo pericial médico produzido nos autos (ID. c12dc25) o perito registrou:

A parte autora trabalhou para S.I. PORTO ALEGRE TELECOMUNICAÇÕES LTDA - ME, de 09/09/2015 a 02/03/2017, exercendo o cargo de Auxiliar de instalação.

Sendo que suas tarefas consistiam basicamente em:

De 09/09/2015 a 31/10/2015:

-Auxiliar na instalação como um todo;

-Auxiliar no planejamento de instalação e disponibilizar equipamentos e ferramentas ao instalador;

-Auxiliar o instalador na instalação de linhas e equipamentos de TV, Internet e Telefone e auxiliar no lançamento de cabos, terminais.

De 01/11/2015 a 02/03/2017:

-Efetuar as instalações de equipamento;

-Interpretar ordens de serviço e selecionar materiais, ferramentas e equipamentos;

-Planejar a instalação e disponibilizar documentos técnicos;

-Instalar linhas e equipamentos de TV, Internet e Telefone;

-Instalar cabeamento externo (utilizando escada de fibra) e interno (às vezes com uso de escada pequena) e instalar cabos e equipamentos;

-Reparar instalações e identificar conexões, cabos e terminais;

-Identificar causas de defeitos, eliminando-as.

No item "Resumo" o perito médico informou:

- A parte autora informou que entre setembro/outubro de 2016 passou a apresentar quadro álgico em ambos os ombros;

- Avaliado por exames complementares de imagem; diagnosticado, no presente, como bursite subacromiodeltoídea; com ausência de melhora em relação ao intervalo laborativa na reclamada;

- Houve constatação de adequada funcionalidade para a topografia sob análise;

- Não ocorreu emissão da comunicação de acidente do trabalho - CAT;

- Houve recebimento transitório do benefício de auxílio-doença;

- O critério legal, o critério da incapacidade laborativa, o critério do afastamento do risco e o da exclusão de outras causas contrariam as pretensões da parte autora;

- O caso proposto pela parte autora não recomenda o estabelecimento do respectivo nexo técnico causal ou concausal;

- O autor não comprovou necessidade de novas medidas terapêuticas;

- A parte reclamante não é portador de doença ocupacional;

- Inexistem deficits funcionais para quantificação junto à tabela SUSEP/DPVAT;

- A parte reclamante encontra-se apta para trabalhar;

- Inexistem prejuízos às suas atividades pessoais;

- Não foram constatados danos de natureza estética.

O reclamante impugnou o laudo médico (ID. a4672a0), aduzindo argumentos semelhantes àqueles apresentados nas suas razões recursais, e apresentou quesitos complementares.

No laudo complementar (ID. 2940505) o expert manteve a conclusão pela ausência de nexo causal entre as atividades executadas pelo autor e as patologias alegadas.

Embora não esteja o Juízo adstrito às conclusões periciais, trata-se de questão técnica, dependente de conhecimentos específicos. O perito é profissional de confiança do juízo, tendo o laudo médico sido elaborado com base na anamnese completa, no exame físico ortopédico e nos exames complementares. Logo, para justificar o não acolhimento da conclusão pericial, a parte que a impugna precisa produzir provas contrárias e persuasivas aptas a invalidar o registrado no laudo, o que não ocorreu na situação em análise, sendo insuficiente para tanto a alegação de que a tenossinovite pode ser causada por esforço excessivo, o que sequer foi comprovado no caso dos autos. Observo que o fato de as testemunhas terem declarado em juízo (ID. 1ab95a6 - Págs. 1-2) que os técnicos carregavam cabos, equipamentos e bobinas, em nada altera a conclusão pericial.

No que tange à juntada da ficha de entrevistas, em se tratando de perícia médica, onde apenas o empregado é objeto de investigação/análise, sequer há necessidade da sua existência, reiterando que o perito é profissional de confiança do Juízo, não sendo razoável concluir que não tivesse retratado a situação fática que lhe foi passada pelo autor.

Nesse contexto, tenho por não caracterizada a doença ocupacional, mantendo a sentença que rejeitou o pedido de pagamento de indenização por danos materiais e imateriais em decorrência de doença ocupacional alegada, bem como de declaração da nulidade da despedida, reintegração e pagamento dos salários pelo período de afastamento.

Nego provimento.

5. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. DOMINGOS LABORADOS

O reclamante não se conforma com a sentença de improcedência dos seus pleitos em relação à jornada de trabalho prestada. Aduz que impugnou os registros de ponto apresentados e que a prova oral produzida nos autos comprova que os registros de horário não eram realizados. Afirma que os documentos juntados com a petição inicial não foram impugnados pelas reclamadas e consignam horários totalmente diversos dos que constam em seus cartões ponto. Sustenta que a prova é clara quanto às irregularidades dos cartões-ponto, que devem ser declarados inválidos. Destaca que o relatório do dia 14.01.2016 (ID d5e5530 - Pág.5) consigna o final do trabalho às 19h10min, enquanto no cartão-ponto (ID b70109f) consigna o término do trabalho às 16h47min. Aponta outras oportunidades em que os horários de final da jornada do relatório não corresponde com o horário constante do cartão-ponto. Requer a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras, com adicionais de 50% e 100%, conforme acordo coletivo e reflexos em repousos, férias, 13o. salário, adicional de periculosidade, FGTS e multa de 40%.

Analiso.

Na petição inicial, o autor afirmou que foi contratado para laborar 220 horas mensais, entretanto sempre realizou horas extras. Disse que sua efetiva jornada de trabalho quase que diariamente era das 7h20min às 20h ou 21h, de segunda-feira a sábado, nunca tendo encerrado a jornada antes das 19h. Asseverou que a jornada de trabalho não era anotada nos registros de ponto na sua integralidade. Aduziu que em três oportunidades por ano laborava até as 04h da manhã e em três meses por ano laborava até as 24h. Alegou que trabalhava, em média, dois domingos por mês, das 07h30min às 20h

Na contestação, a primeira reclamada impugnou a jornada de trabalho informada pelo autor. Afirmou que a jornada do reclamante era das 08h às 12h e das 13h às 16h20min, de segunda a sábado, totalizando quarenta e quatro horas semanais, estando fielmente registrada nos cartões ponto. Disse que o banco de horas foi devidamente implantado, conforme normas coletivas aplicáveis à categoria do autor. Destacou que o seu sistema de Ordem de Serviços pode ser aberto ou fechado a qualquer momento, sem necessidade de o empregado estar trabalhando. Invoca a Súmula 366 do TST e a OJ 415 da SDI1 do TST. Afirmou que o autor não laborou regularmente aos domingos e que eventual labor em domingos e feriados obedeceu a escala de revezamento de serviços, informando que a unidade de Bagé possui 12 empregados, ou seja, a cada 12 semanas, aproximadamente, o autor era escalado para trabalhar no domingo.

Os cartões-ponto juntados aos autos (ID. 5a01f71) apresentam horários variáveis, o que lhes confere presunção de idoneidade, que para ser afastada necessita de prova em contrário (Súmula 338, II, do TST e arts. 408 do CPC e 219 do CC, aplicáveis subsidiariamente).

O reclamante impugnou os cartões-ponto e, por amostragem, apontou dias em que os horários constantes das ordens de serviço não correspondem àqueles anotados nos registros de ponto, apontando por exemplo o dia 08.04.2016 em que consta na OS (ID. d5e5530 - Pág. 2) o encerramento do atendimento às 19h30min e o cartão-ponto (ID. b70109f - Pág. 4) consigna as 16h51min como de término da jornada.

Cumpre a análise da prova oral produzida nos autos.

A testemunha do autor, Richiel, em seu depoimento informou que:

foi empregado da primeira reclamada de 22/07/2014 a 03/01/2016, na função de Auxiliar de Adequação; o reclamante era Técnico de Instalação, depois passou a trabalhar com o depoente como Auxiliar de Adequação; o depoente não registrava o horário em cartão-ponto; que os horários não eram registrados nas Ordens de Serviço; (...) o depoente trabalhou cerca de um mês e meio junto com o reclamante; os técnicos tinham registro de ponto; não sabe se o reclamante registrava o ponto;

(ID. 1ab95a6 - Pág. 1-2).

A testemunha da reclamada, Flavio Henrique, declarou que:

é empregado da reclamada SI há cerca de 06 anos; trabalhou junto com o reclamante na função de técnico instalador, tendo o depoente posteriormente sido promovido a supervisor/monitor; como técnico de instalação, o depoente registrava todo o horário trabalhado; (...) havia revezamento entre os técnicos para trabalho nos domingos, sendo trabalhado cerca de 02 domingos por mês por cada técnico, sendo que em cada plantão havia apenas um técnico; na época do reclamante, havia cerca de 16 técnicos que faziam o rodízio; (...) a vista do documento da fl. 43, responde que se trata de uma OS; que esse documentos vai para a empresa; na OS é descrito o serviço realizado e o horário de início e término do serviço em cada assinante; (...) o reclamante trabalhava nos plantões aos domingos; os serviços nos domingos são registrados da mesma forma;

(ID. 1ab95a6 - Pág.2, sublinhei).

Depreendo do conjunto probatório que os horários anotados nos registros de ponto apresentados pela empregadora não correspondem a efetiva jornada de trabalho. Isso porque além do autor ter apontado, por amostragem, oportunidades em que os horários constantes nas ordens de serviço não correspondiam àqueles anotados nos cartões-ponto, a testemunha da reclamada foi segura em afirmar que nas OSs consta o horário de início e de término do serviço.

Assim sendo, considerada a jornada informada na petição inicial, a invalidade dos registros de horário e o teor da prova oral produzida, bem como o conhecimento advindo do exame de processos análogos onde o mesmo quadro foi analisado, tenho por razoável fixar que o autor laborou de segunda-feira a sábado das 08h às 19h30min e num domingo por mês das 8h às 17h, sempre com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação, observando o princípio da razoabilidade.

Sinalo que as jornadas ora reconhecida levam em conta os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, representando uma média estimada, de modo que mesmo havendo OS indicando o término do trabalho após 19h30min em alguns dias, também é certo que em outros pode ter ocorrido o término do trabalho antes das 19h30min, razão do estabelecimento de uma média de horário.

Na ausência de controles fidedignos da jornada, não há falar em validade do regime compensatório praticado durante a contratualidade.

Portanto, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, observadas as jornadas reconhecidas, com o adicional legal ou normativo (o mais benéfico), assegurado o adicional de 100% para o labor prestado aos domingos, observada a

Súmula 264 do TST e o divisor 220, deduzidos os valores já pagos sob o mesmo título pelo critério global, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 deste TRT.

Havendo o pagamento de comissões, deve ser observada a Súmula 340, do TST.

Indevidos os reflexos das horas extras em adicional de periculosidade, pois este integra a base de incidência das horas extras.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para: a) afastar a validade dos cartões-ponto e reconhecer que a reclamante cumpriu jornadas de trabalho de segunda a sábado das 8h às 19h30min e num domingo ao mês das 8h às 17h, sempre com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação; b) condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com base nas jornadas reconhecidas e excluídos os períodos de afastamento comprovados nos autos, com o adicional legal ou normativo (o mais benéfico), sendo de 100% para o labor prestado aos domingos, observada a Súmula 264 do TST e o divisor 220, bem como a a Súmula 340 do TST, com reflexos em repousos semanais e feriados, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%, deduzidos os valores já pagos ao mesmo título pelo critério global.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante recorre do indeferimento do seu pedido de condenação em honorários assistenciais. Defende o cabimento condenação independentemente da juntada de credencial sindical ao fundamento de que o benefício não deve ficar adstrito à escolha do profissional credenciado pelo sindicato. Invoca o art. , inc. LXXIV, da CF. Colaciona jurisprudência.

Examino.

Aos processos trabalhistas ajuizados anteriormente à vigência do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios se apresentam devidos quanto atendidos os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST, sendo nesse sentido o art. 6º da IN 41/2018 do TST.

Assim sendo e ressalvado entendimento pessoal em sentido diverso, cumpre que seja observado aquele sumulado pelo TST (Súmulas 219 e 329), no sentido de que somente são devidos honorários assistenciais quando presentes a credencial sindical e a demonstração de insuficiência econômica do trabalhador, o que não é o caso dos autos, em que ausente a credencial sindical.

Nego provimento.

7. REVERSÃO DO JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA

Revertido o juízo de improcedência da demanda, cumpre a apreciação dos consectários legais e dos requerimentos formulados nas contestações.

7.1. Juros e correção monetária

Sobre as parcelas deferidas ao reclamante incidem juros e correção monetária, na forma da lei vigente à época do pagamento.

7.2. Dedução

O abatimento dos valores já pagos restou apreciado nos itens próprios.

7.3. Contribuições previdenciárias e desconto fiscal

As reclamadas deverão comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda sobre os valores de natureza salarial pagos à reclamante em face da presente decisão, autorizada a dedução da cota da empregada das contribuições previdenciárias e o imposto de renda incidentes, na forma da lei.

7.4. Valor da condenação e custas

Reverto às reclamadas a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais de R$200,00 incidentes sobre o valor ora arbitrado à condenação, de R$10.000,00.

8. PREQUESTIONAMENTO

Os fundamentos declinados nos itens anteriores encerram a adoção de teses implícitas ou explícitas em face dos dispositivos legais e constitucionais e às súmulas invocados, que se encontram devidamente prequestionados, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 297 do TST.

Assinatura

MARIA HELENA LISOT

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO