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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Turma

Julgamento

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Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-22.2016.5.04.0003 (ROT)
Redator: FABIANO HOLZ BESERRA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 07/11/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº XXXXX-22.2016.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: ELIANE DA ROSA PEREIRA BASSANI
RECORRIDO: MULTIAGIL LIMPEZA PORTARIA E SERVICOS ASSOCIADOS LTDA, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. A inexistência de vício de consentimento torna válido o pedido de demissão formulado pelo trabalhador, por se tratar de ato unilateral e irretratável.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos como extras nos períodos em que reconhecido o trabalho em horário suplementar, decorrente da não fruição do intervalo previsto no art. 384 da CLT, com adicional de 50%, e com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários e FGTS; bem como para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, pelas verbas deferidas no presente feito. Valor estimado à condenação que se acresce em R$ 1.000,00 (mil reais). Custas majoradas em R$ 20,00 (vinte reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de novembro de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante recorre da sentença de Id e38ced4, que julgou improcedentes os pedidos em relação à segunda reclamada, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e parcialmente procedentes os pedidos em relação à primeira reclamada, Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Autorizados Ltda., buscando a reforma quanto aos seguintes itens: a) manipulação dos pontos; b) intervalo do art. 384 da CLT; c) rescisão contratual, culpa exclusiva do empregador: atraso de salário, atraso do pagamento de vale transporte e vale alimentação; d) responsabilidade subsidiária da UFRGS; e) honorários advocatícios (Id XXXXX).

Sem contrarrazões, os autos vêm ao Tribunal para julgamento e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É determinada a remessa dos autos eletrônicos à Procuradoria Regional do Trabalho para parecer, conforme despacho de Id 26b07d5.

No parecer de Id fd6dd92, o douto representante do Ministério Público do Trabalho opina pela condenação subsidiária da segunda reclamada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. Manipulação dos pontos

O Magistrado no primeiro grau considerou válidos os registros de jornada acostados aos autos, sob o fundamento de ausência de prova capaz de infirmá-los.

Inconformada, a reclamante sustenta que a reclamada utiliza controle eletrônico de horário por meio de software, sendo este sistema polêmico em razão da complexidade e da possibilidade de burlar o sistema de fiscalização. Refere que a prova testemunhal confirmou a possibilidade de alterar o ponto. Diz que a possibilidade de alteração é vedada pela Portaria 1510/2009 e já foi demonstrada em mais de quinhentos processos. Pretende a reforma da sentença.

Examino.

Na petição inicial, a reclamante informou que foi contratada pela primeira reclamada, Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Autorizados Ltda., em 01.07.2015, para exercer a função de auxiliar serviços gerais, em favor da segunda reclamada, Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

O Juízo da origem reconheceu que a extinção do contrato de trabalho ocorreu a pedido da reclamante em data anterior a 30.05.2017, assim constando na sentença:

A fim de viabilizar a liquidação da presente sentença, na época própria, deverá a reclamante trazer aos autos o comunicado demissional para fins de exatidão do termo final da contratualidade havida entre as partes, o que desde já presumo ocorrido antes de 30/05/2017, data em que juntada a manifestação sobre a defesa no ID 5d7af0a (Id e38ced4 - Pág. 2)

.

Na exordial a reclamante noticiou que realizava, em média, 2 horas extras por dia de trabalho.

Os cartões-ponto juntados aos autos, apresentam marcações em horários variados, com marcação de horas extras e estão assinados pela reclamante (Id dd64beb - Pág. 1 e seguintes).

A testemunha indicada pela autora afirmou:

[...] que assinavam o livro-ponto no final do mês e não conferiam para assinar; que todos eram assinados; que os registros do ponto eram alterados; que em uma oportunidade a depoente registrou horário, o ticket não foi emitido, solicitou a retificaçãoe viu o funcionário registrar o ponto no computador; [...]

(Id XXXXX - Pág. 1).

A despeito da afirmação de que os registros do ponto eram alterados, entendo que a informação da única testemunha ouvida em Juízo não é suficiente para desconstituir a validade da prova documental acostada.

Nesse contexto, mantenho a sentença, quanto à validade dos registros de jornada acostados.

Pelo exposto, nego provimento.

2. Intervalo do art. 384 da CLT

O Juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento intervalo do art. 384 da CLT, por entender que a violação configura mera infração administrativa.

A autora pretende a reforma da sentença, invocando a aplicação da Súmula nº 65 deste Tribunal.

Analiso.

Conforme sentença, foi reconhecida a existência de labor extraordinário pela reclamante, contudo, os cartões-ponto revelam que não foi concedido o intervalo do art. 384 da CLT.

Assim, aplicável o entendimento consagrado na Súmula nº 65 deste Tribunal:

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, confirmada a existência da jornada extraordinária, é devido o intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos como extras nos períodos em que reconhecido o trabalho em horário suplementar, decorrente da não fruição do intervalo previsto no art. 384 da CLT, com adicional de 50%, e com reflexos diretos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

Indevidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, em face do entendimento expresso na Súmula nº 64 desta Corte.

Provido em parte.

3. Rescisão contratual. Culpa exclusiva do empregador. Atraso de salário. Atraso do pagamento de vale-transporte e vale-alimentação

O Magistrado originário afastou o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e declarou que a extinção contratual ocorreu a pedido da reclamante.

A demandante alega que foi comprovada a ocorrência de atrasos reiterados no pagamento de salários e do vale-transporte, tornando impossível a manutenção do vínculo de emprego. Argumenta que o pedido de demissão ocorreu tão somente em face dos atrasos no pagamento do salário. Pleiteia a reforma da decisão.

Examino.

O Julgador da origem assim decidiu (Id e38ced4 - Págs. 1-2):

A teor da manifestação da reclamante sobre a defesa no ID 5d7af0a - Pág. 15 ("Por todos os fatos em um momento, a rte (sic) chegou a tal estresse em que não admitiu mais ser tratado como propriedade da empresa que pediu sua demissão" - sublinhei), incontroverso que a trabalhadora comunicou sua demissão ao empregador, não obstante ausente documentação específica nos autos ou mesmo informação da data em que expressada tal vontade. Não há indício ou mesmo elemento nos autos a contaminar ou eivar de vício os atos jurídicos perfeitos praticados pela autora, tampouco a demonstrar que tivesse sido compelida ou obrigada pelo empregador a realizar tal conduta.

Ora, nada resta demonstrado acerca de suposta imposição sofrida pela reclamante a efetuar seu pedido de demissão, quanto ao que não se pode presumir. Considero-o válido e hígido, a impedir, agora, depois de findo o contrato, a postulação de rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador. São incompatíveis entre si o pedido de demissão válido e a postulação de rescisão indireta neste processo, pois o que a CLT faculta é simplesmente se afastar do trabalho para discutir judicialmente a extinção contratual por culpa do empregador, conforme artigo 483, § 3º, da CLT. Uma vez regularmente extinto o contrato, como é o caso dos autos, não há mais espaço para o pleito de rescisão indireta por culpa do empregador, por ausência de amparo legal. Indefiro.

Cumpre ressaltar que a documentação alusiva à ação cautelar nº XXXXX-29.2017.5.04.0004, em trâmite junto à 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS, no ID XXXXX, 525b54c, 99d3f08, 46a1ab4 e 44482b9, em nada elucida acerca do término da contratualidade havida entre a reclamante e a reclamada MULTIAGIL, não demonstrando data e modo extintivo ao pacto. A mencionada documentação, inclusive, mostra-se incompleta em relação à planilha do rol de substituídos, na medida em que ausente informação do nº 38 ao 75.

Ato contínuo, não comprovado o adimplemento das parcelas resilitórias, sendo devida sua contraprestação.

Defiro, assim, o pagamento das verbas resilitórias decorrentes da extinção contratual na modalidade dispensa por iniciativa da empregada, tais como: férias vencidas do período aquisitivo 2015/2016 e proporcionais com 1/3 e 13º salário proporcional.

A fim de viabilizar a liquidação da presente sentença, na época própria, deverá a reclamante trazer aos autos o comunicado demissional para fins de exatidão do termo final da contratualidade havida entre as partes, o que desde já presumo ocorrido antes de 30/05/2017, data em que juntada a manifestação sobre a defesa no ID 5d7af0a.

Esclareço que, ante a modalidade extintiva operada no pacto laboral, a autora não faz jus à liberação dos valores de FGTS depositados junto à conta vinculada da empregada e à indenização compensatória de 40%, a teor dos artigos 18, § 1º, e 20 da Lei 8.036/90. Do mesmo modo, a teor do artigo 487, , da CLT, à trabalhadora não é devido caput o aviso prévio indenizado, no caso concreto.

Não há falar em fornecimento de guias ou alvará judicial para encaminhamento do benefício de seguro-desemprego, uma vez que a extinção contratual operou-se em razão do pedido demissional da empregada, não se enquadrando na hipótese fática dos artigos , inciso II, da CRFB e 2º, inciso I, da Lei 7.998/90. Indefiro o pedido.

Por fim, com intuito de evitar enriquecimento ilícito, autorizo a dedução de eventual valores já auferidos pela reclamante a título de verbas resilitórias por intermédio da Ação Cautelar nº XXXXX-29.2017.5.04.0004, em trâmite junto à 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS, que venha a ser comprovada nos presentes autos.

A decisão não comporta reforma.

Em sua peça inicial, a autora postulou a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, em face do descumprimento das obrigações contratuais pela empregadora.

Na manifestação sobre os documentos apresentados pela defesa, a reclamante informou que pediu demissão (Id 5d7af0a - Pág. 15):

Por todos os fatos em um momento, a rte chegou a tal estresse em que não admitiu mais ser tratado como propriedade da empresa que pediu sua demissão. Talvez isso explique porque os funcionários da reclamada se sujeitam a tudo.

Embora o documento do pedido de demissão não tenha sido acostado aos autos, a autora confessa que o término do contrato ocorreu a seu pedido, manifestando a sua vontade em se desligar da empresa.

Não há comprovação de que o pedido de demissão tenha ocorrido com vício de vontade.

Outrossim, não modifica a situação o argumento da recorrente de que pediu o desligamento em razão do descumprimento das obrigações contratuais por parte da empregadora, pois, tal como o fez neste feito, poderia pleitear a rescisão do contrato de trabalho e o pagamento das respectivas verbas, permanecendo ou não no serviço, a teor do disposto no § 3º do art. 483 da CLT:

Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Portanto, reputo válido o pedido de demissão formulado pela reclamante. E, a partir de tal constatação, isto é, da validade do ato demissional, correta está a sentença quando não reconhece a rescisão indireta.

Ante o exposto, nego provimento.

4. Responsabilidade subsidiária da UFRGS

O Juiz singular afastou a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, UFRGS, por entender que esta demonstrou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa tomadora de serviços.

A demandante defende que é incontroverso que prestou serviços em favor da segunda demandada, devendo incidir o entendimento da Súmula nº 331, I, do TST. Pleiteia a reforma da sentença.

Examino.

É incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada, Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Associados Ltda., em 01.07.2015, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais.

A segunda reclamada, UFRGS, reconheceu a contratação da primeira ré para a prestação de serviços, bem como que a autora laborou nas suas dependências para a realização das suas tarefas.

Trata-se, portanto, de terceirização de serviços, sendo aplicável ao caso o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST.

No Julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reiterou seu entendimento de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Nesse contexto, a responsabilidade dos integrantes da Administração Pública passou a ter um novo enfoque no item V da súmula 331 do TST, sendo necessária, para a sua configuração, via de regra, a existência de culpa in vigilando do ente público, isto é, demonstração de desídia na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pela contratada. É o que se depreende da leitura dos termos do referido verbete:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Portanto, eventual comportamento omisso do recorrente, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela contratada, caracteriza sua culpa in vigilando.

Como se sabe, os contratos administrativos são, por força de lei, cercados de garantias (caução, como regra) e o pagamento das faturas somente se dá após a manifestação do fiscal do contrato sobre regularidade da prestação de serviços, a qual pressupõe o adimplemento das obrigações trabalhistas. Ao dever de fiscalizar corresponde o de não efetuar pagamentos a empresas inadimplentes, utilizando, inclusive, esse numerário (caução e fatura retida) para a satisfação direta ou consignação em pagamento dos direitos sonegados durante a vigência do contrato.

O TST e o STF vêm entendendo que é do autor - e não do réu - o ônus de demonstrar a culpa devido à falta de fiscalização.

No caso dos autos, a autora logrou comprovar adequadamente a omissão do ente público, pois demonstrou o não pagamento das verbas rescisórias, atraso no pagamento de vale-transporte e auxílio-alimentação e ausência de recolhimento do FGTS do período contatual, não tendo o ente púbico trazido qualquer documento apto a infirmar tal conclusão.

Veja-se que, muito embora a segunda reclamada, UFRGS, tenha juntado aos autos documentos referentes ao contrato de trabalho da autora, bem como comunicações de irregularidades à empresa contratada, tal conduta não impediu os diversos descumprimentos contratuais, ora reconhecidos.

Portanto, falhou a Universidade Federal do Rio Grande do Sul em seu dever de fiscalizar efetivamente o contrato, incorrendo em culpa in vigilando e, assim, sendo também responsável pelos prejuízos causados ao trabalhador em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, deve repará-los ex vi legis (art. 5.º, inciso V; § 6.º do artigo 37; e artigo 114, inciso VII, todos da CRFB, assim como o artigo 186 do CC).

Reconhecida a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, ela responde por todas as verbas decorrentes da condenação, nos termos do entendimento expresso na Súmula nº 331, VI, do TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ressalto que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo STF (ADC nº 16, de 24-11-2010), não obriga a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada a sua culpa. Além disso, o entendimento do STF é no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não decorre imediatamente da inadimplência dos créditos trabalhistas. Contudo, ficando caracterizada a omissão ou a negligência na fiscalização da execução do objeto contratual, assim como cumprimento da legislação trabalhista pelo contratado, não há óbice para a responsabilização subsidiária do ente público.

Insta consignar o entendimento expresso na Súmula nº 11 deste Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Note-se que não se está afastando a eficácia dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento da inconstitucionalidade, mas sim interpretando a lei de forma sistemática com os demais dispositivos legais.

Assim, muito embora o caso em tela envolva contrato de prestação de serviços firmado com ente público, a responsabilidade subsidiária reconhecida não afronta a legislação pertinente à licitação. O julgamento do STF, que considerou constitucional o dispositivo da Lei nº 8.666/93, teve por consequência afastar a responsabilidade objetiva do ente público, no entanto, permanece a responsabilidade civil nas situações em que se verifica a sua conduta culposa na omissão da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, caracterizando-se a chamada culpa in vigilando.

Importante lembrar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas tem como objetivo resguardar os direitos fundamentais dos trabalhadores.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, UFRGS, pelas verbas deferidas no presente feito.

5. Honorários advocatícios

O Julgador na primeiro grau indeferiu o pedido de honorários assistenciais, em face da ausência de credencial sindical.

A reclamante defende que, exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos honorários advocatícios pela mera sucumbência, de modo que a reclamada deve responder por honorários, conforme art. 20 do CPC. Afirma que a mera declaração de insuficiência econômica é suficiente para o deferimento de honorários advocatícios. Pretende a reforma da sentença.

Sem razão.

De início, registro que a presente demanda foi ajuizada em 02.09.2016, portanto anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/17, não sendo aplicáveis as disposições acerca dos honorários de sucumbência.

A reclamante declarou, no documento de Id 9d7fa25, que é pessoa pobre, sem condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, porém, não trouxe aos autos a credencial sindical.

Dessa forma, considerando o cancelamento da Súmula 61 deste Regional, passo a adotar a Súmula nº 219, I, do TST, entendimento que prevalece após a Constituição da Republica de 1988, consoante expressamente referido pela Súmula nº 329 do TST, o qual exige, para a concessão de honorários advocatícios, que a parte esteja assistida por sindicado da sua categoria profissional.

Provimento negado.

PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados pela recorrente, ainda que não expressamente mencionados na decisão, à luz da OJ nº 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

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