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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

7ª Turma

Julgamento

25 de Outubro de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020299-19.2016.5.04.0028 (ROT)
Redator: JOE ERNANDO DESZUTA
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 25/10/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
7ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0020299-19.2016.5.04.0028 (RO)
RECORRENTE: AMBEV S.A.
RECORRIDO: ANDERSON MOISES GOMES DIAS
RELATOR: JOAO PEDRO SILVESTRIN

EMENTA

NULIDADE PROCESSUAL. PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO DE COLETA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Caso em que, conquanto as declarações do preposto em audiência viabilize a aplicação da pena de confissão quanto à matéria fática, configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova testemunhal cuja coleta objetiva corroborar a validade da prova documental, devidamente colacionada aos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, AMBEV S.A., suscitada em contrarrazões pelo reclamante, ANDERSON MOISÉS GOMES DIAS. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada, AMBEV S.A, para acolher a arguição de nulidade por cerceamento do direito de defesa, afastando a pena de confissão aplicada em tal contexto, e determinando o retorno dos autos à origem, para que seja colhida a prova testemunhal e efetivado o regular prosseguimento do feito, ficando prejudicada a análise do remanescente do recurso.

Intime-se.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignada com a sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, complementada pela decisão decorrente dos embargos de declaração, recorre a reclamada.

Versa o recurso sobre os seguintes temas: cerceamento de defesa - confissão ficta declarada e indeferimento da produção de prova testemunhal; horas extraordinárias - validade dos registros de ponto e do banco de horas; intervalos intrajornada; intervalos interjornadas; adicional noturno; diferenças de vale refeição e de vale transporte e diferenças de seguro desemprego.

O reclamante ofereceu contrarrazões, arguindo a prefacial de não conhecimento do apelo.

Subindo os autos ao Tribunal Regional, são distribuídos a este Relator, para julgamento na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

PREPARO RECURSAL. SEGURO GARANTIA. VALIDADE. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Ao contra-arrazoar, o reclamante suscita a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário, por deserto, tendo em vista que a apólice de seguro apresentada possui prazo de vigência até 11/12/2023, não expressando a necessária garantia para a futura execução.

Efetivamente, a reclamada, com o intuito de promover a garantia do juízo, acostou com o recurso cópia da apólice de seguro (ID. 4669ca6) em substituição ao depósito recursal, cujo prazo não é indeterminado. Há que se ter presente, entretanto, o disposto no item 6.1. das condições gerais (Pág. 4 do ID.), que assim estabelece:

"6.1. Para as modalidades do Seguro Garantia nas quais haja a vinculação da apólice a um contrato principal, a vigência da apólice será igual ao prazo estabelecido no contrato principal, respeitadas as particularidades previstas nas Condições Especiais de cada modalidade contratada."

A cláusula 14, que disciplina a extinção da garantia tem a seguinte redação:

"14.1. A garantia expressa por este seguro extinguir-se-á na ocorrência de um dos seguintes eventos, o que ocorrer primeiro, sem prejuízo do prazo para reclamação do sinistro conforme item 7.3. destas Condições Gerais:

I - quando o objeto do contrato principal garantido pela apólice for definitivamente realizado mediante termo ou declaração assinada pelo segurado ou devolução da apólice;

II - quando o segurado e a seguradora assim o acordarem;

III - quando o pagamento da indenização ao segurado atingir o limite máximo de garantia da apólice;

IV - quando o contrato principal for extinto, para as modalidades nas quais haja vinculação da apólice a um contrato principal, ou quando a obrigação garantida for extinta, para os demais casos; ou

V - quando do término de vigência previsto na apólice, salvo se estabelecido em contrario nas Condições Especiais." (Pág. 6 da apólice - grifei).

Destaco, ainda, os seguintes itens da condições especiais estabelecidas no contrato:

"1. OBJETO:

Na forma do § 11 do Artigo 899 da CLT, serve a presente garantia para preparo do competente recurso a ser distribuído pelo Tomador, sendo que o tipo de recurso e valor do depósito recursal estão descritos no frontispício da apólice.

[...]

6. VIGÊNCIA

O presente seguro permanecerá vigente, mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, § 1º, da Circular nº 477, da SUSEP, e em renúncia aos termos do art. 763 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) [...]" (Pág. 9 do documento - destaquei).

Diante desse contexto, entendo que o seguro oferecido pela reclamada garante plenamente o juízo, nos termos do disposto no art. 899, § 11, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, aplicável às decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017 (art. 20, da IN 40 do Tribunal Superior do Trabalho), caso dos autos.

Destaco, por pertinente, ainda que se entendesse que há prazo para vencimento da garantia, nesta data ela está em pleno vigor, razão pela qual não pode ser desconsiderada.

Neste sentido, acórdão desta Turma proferido em sede de Embargos Declaratórios, RO nº 0020386-90.2017.5.04.0334, e ementa de recente decisão proferida os autos de Agravo de Instrumento nº 0020555-95.2017.5.04.0231 RO (julg. em 13/6/19), também de minha relatoria, nos seguintes termos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. APÓLICE DE SEGURO-GARANTIA. DESERÇÃO AFASTADA. Apólice e Seguro-Garantia vinculada a um contrato principal, cuja vigência da apólice será igual ao prazo estabelecido no contrato principal, no caso, o presente processo judicial. Garantido o Juízo, não cabe falar em deserção. Agravo de Instrumento a que se dá provimento."

No que pertine aos demais requisitos de admissibilidade, o recurso da reclamada é tempestivo (ID. fdeac0e), conforme notificação (id d874a42), a representação processual é regular (id 9744abe) e as custas processuais foram recolhidas (ID. 9d8df3d).

Preenchidos os pressupostos legais, rejeito a prefacial arguida pelo recorrido e conheço do recurso.

Consigno que o contrato de trabalho do reclamante teve início em 17/10/2008 e findou em 10/02/2015, tendo exercido a função de Promotor de Vendas II. A ação foi ajuizada em 09/3/2016 e a sentença proferida em 16/10/2018.

RECURSO ORDINÁRIO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFISSÃO FICTA DECLARADA E INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL.

O Juízo de origem, com amparo nos artigos 843, § 1º, e 844, ambos da CLT, nas Súmulas nºs 74, item I, e 377 do C TST, e "considerando o fato de que o preposto não trabalhou junto com o reclamante, inclusive tendo sido contratado pela reclamada, após decorrido mais de 1 ano e meio, do encerramento do contrato de trabalho entre as partes, não tendo conhecimento sobre a realidade do reclamante no desempenho de suas atividades laborais", manteve a confissão quanto à matéria de fato declarada em audiência (ID. ff30455 - Pág. 2).

A reclamada sustenta que o simples fato de seu representante não ter trabalhado com o reclamante não enseja a aplicação da pena de confissão e, por conseguinte, implica em cerceamento do seu direito de defesa, nos termos do art. , inc. LV, da CF/88, acarretando a nulidade da decisão. Argumenta que o parágrafo 1º do citado artigo 843 da CLT não exige que o período de trabalho do preposto seja contemporâneo ao do demandante, acrescentando que a audiência foi realizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, cujo parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe que não é obrigatório que o preposto seja empregado da demandada.

Examino.

Nos termos do artigo , inciso LV, da Constituição Federal, é assegurado às partes que litigam em juízo o direito à necessária dilação probatória e, a teor do disposto no art. 794 da CLT, haverá nulidade processual quando dos atos inquinados resultar manifesto prejuízo à parte.

De outro giro, não se ignora que o art. 765 da CLT dispõe que, na condição de dirigente do processo, o Juízo da instrução pode indeferir diligências protelatórias ou desnecessárias.

No caso concreto, além de ratificar a pena de confissão declarada na audiência de prosseguimento da instrução (ID. ce124b7 - Pág. 1), o Juízo assim decidiu acerca da controvérsia sobre a jornada de trabalho e pedidos dela decorrentes:

"[...] tendo em vista a alegação obreira de que os registros de horário não correspondem com a efetiva jornada praticada e tendo sido considerada a reclamada confessa quanto a matéria de fato, tenho por inválidos os cartões-ponto, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial, conforme descrita nos dois primeiros parágrafos, naquilo que não infirmada pelo contexto probatório (especialmente pelo depoimento do autor), nos termos da Súmula nº 338, item III, do TST." (ID. ff30455 - Págs. 2, parte final, e 4, parte inicial - grifei).

Naquele ato instrutório, ao final do depoimento pessoal o preposto da reclamada declarou textualmente que "tem conhecimento dos fatos pelo que foi passado pelo supervisor e também por ter lido o processo antes de ter vindo à audiência; que o depoente trabalha no setor jurídico; que todas as informações advêm de terceiros ou por ler os autos".

Diante disso, o Juízo concluiu "que o preposto não tem conhecimento dos fatos pois não trabalhou junto com o reclamante", declarando "a confissão ficta da reclamada para todos os efeitos, pois afronta expressamente o art. 843, parágrafo primeiro da CLT".

Observo que o representante da reclamada anteriormente havia afirmado que "todas as horas trabalhadas eram registradas; que o registro era feito inicialmente de forma manual, depois repassado ao supervisor para incluir no sistema; que no final de 2014, início de 2015, o controle de ponto passou a ser via palmtop [...] que de 2008 a 2012 o autor trabalhava das 13h40min às 22h".

Registro, ainda que, antes de ser encerrada a instrução, as partes noticiaram que tinham testemunhas para serem ouvidas, o que foi indeferido sob protesto.

Com efeito, entendo que a pronúncia da "ficta confessio", por si só, não constitui cerceamento do direito de defesa, na medida em que o parágrafo 1º do artigo 843 da CLT não obriga a presença em juízo de pessoa que seja contemporânea da época de vigência do contrato de trabalho, mas o art. 844 é expresso sobre a confissão quanto à matéria de fato.

Além do mais, a sentença também consignou que "a prova produzida no processo pode ser levada em confronto com a confissão ficta, de modo a atenuar os efeitos negativos desse estado processual, como dispõe o art. 345, inciso IV, do CPC", para efeitos de examinar as pretensões formuladas parte autora, o que não pode ser desconsiderado no particular.

Porém, o que constato é que a decisão recorrida, na parte que resultou em condenação da reclamada está centrada na pena de confissão que, segundo o Julgador, é corroborada justamente pelas declarações prestadas pelo reclamante em audiência, conquanto igualmente reconheça que os controles de ponto identificam "a presença de horários de entrada e saída variáveis." (ID. 3ab0b0e - Pág. 3, parte final), evidenciando hipótese de manifesto prejuízo à litigante que estava acompanhada de testemunha cujo depoimento poderia corroborar a versão defensiva, o que foi obstado diante do indeferimento da oitiva.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Turma Julgadora, em acórdão de minha relatoria:

"[...]

No caso, observa-se que a sentença está amplamente baseada na pena de confissão ficta aplicada ao reclamante, do que decorre o seu prejuízo, impondo-se reconhecer o cerceamento de defesa.

Assim, dou provimento ao recurso para declarar a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, determinando-se a reabertura da instrução e regular prosseguimento do feito." (proc. nº 0020382-96.2016.5.04.0331 RO, julg. em 19/10/2018 - grifei).

De qualquer forma, ainda que se pudesse considerar adequada a aplicabilidade da pena de confissão na espécie, diversa é a situação alusiva ao direito à oitiva da testemunha que, segundo registrado na ata, fazia-se presente naquele momento processual.

Sobre esse enfoque adoto como razões de decidir os seguintes subsídios, cabendo frisar que os primeiros fundamentos são extraídos de acórdãos deste Colegiado e os demais decorrem de recentes julgados proferidos por outros órgãos fracionários deste Tribunal:

"[...]

Compartilho do entendimento da Magistrada no sentido de que as declarações do preposto (e não o seu desconhecimento dos fatos) são bastantes para afastar o enquadramento da reclamante na hipótese do artigo 62, I, da CLT [...] Por conseguinte, a não incidência do artigo622, I, daCLTT decorre do teor das assertivas feitas pelo preposto e não da presunção de que trata o artigo8433,§ 1ºº, daCLTT, como tenta fazer crer a reclamada.

[...]

Resta evidente que o indeferimento da oitiva da testemunha trazida pela reclamada constitui inegável cerceamento do direito de defesa, pois a ela foi negado o direito de demonstrar a veracidade das suas alegações, bem como de realizar contraprova da presunção decorrente da não apresentação dos registros de jornada.

Deve-se ter presente que o destinatário da prova é o juízo em sentido amplo, assim entendido não apenas o juiz que vai sentenciar em primeiro grau, mas também o juízo recursal, admitindo-se a possibilidade de as partes apelarem da decisão de origem.

É flagrante, pois, o prejuízo sofrido pela reclamada.

Desse modo, diante do oportuno protesto antipreclusivo da reclamada (fl. 367), acolho a arguição de cerceamento do direito de defesa para anular o processo a contar do indeferimento da prova testemunhal, na audiência retratada nas fls. 367/368, determinando o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito." (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020318-97.2016.5.04.0004 RO, em 14/06/2018, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora);

"[...]

Apressou-se a referida preposta, porém, em informar à douta magistrada de origem que não tinha conhecimento dos fatos. Ora, há inegável confissão da parte ré, pois não se exige do preposto que tenha conhecimento pessoal dos fatos controvertidos no feito. Deve, sim, se não os presenciou pessoalmente, inteirar-se do conteúdo da controvérsia e prestar os esclarecimentos necessários para se chegar à verdade real. Se a preposta não tinha conhecimento dos fatos, certamente alguém pela parte reclamada o tinha, pois do contrário não teria sido produzida a contestação. Assim, é imperativa a conclusão de que o desconhecimento dos fatos pela preposta, ainda que se trate de representante do espólio do falecido titular da firma individual reclamada, contrariou a exigência do art. 843, § 1º, da CLT, incorrendo, pois, em confissão ficta." (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020226-98.2018.5.04.0732 ROPS, em 21/09/2018, Desembargador Wilson Carvalho Dias);

"RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Caso em que o indeferimento da produção de prova testemunhal pela reclamada caracterizou cerceamento do direito de defesa, em violação ao art. , LV, da CF. Recurso ordinário da primeira reclamada provido, no aspecto.

[...] entendo que o reconhecimento da confissão ficta da demandada não tem o condão de ensejar o indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, ao revés, por se tratar de presunção relativa, competia ao Juízo de origem oportunizar a produção da prova oral a fim de averiguar eventual existência de elementos capazes de infirmar as alegações feitas na exordial pela autora.

Ademais, presentes na ocasião da audiência instrutória testemunhas tanto da autora quanto da primeira ré, entendo que resta evidente o cerceamento de defesa, vez que o reconhecimento da confissão do preposto preposto da demandada implica, como já mencionado, apenas uma presunção relativa de veracidade das alegações da reclamante, que podem ser afastadas por provas em sentido contrário, cuja produção restou prejudicada pelo Juízo de origem.

Dessa forma, diante da existência de questões controvertidas nos autos, entendo que o indeferimento da prova testemunhal acabou afrontar o disposto no art. , inciso LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes em processo judicial a 'ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes'.

Ademais, em atenção à previsão contida no art. 794 da CLT, resta demonstrado o prejuízo causado à primeira demandada, requisito indispensável ao reconhecimento da nulidade processual, haja vista o julgamento contrário aos seus interesses.

De sinalar que a prerrogativa de direção do processo (art. 765 da CLT) não pode suprimir a garantia constitucional do litigante à ampla defesa, de modo que imprescindível o reconhecimento do vício processual." (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021156-34.2017.5.04.0124 RO, em 27/06/2019, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco);

"CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. Indeferimento de produção de prova por meio da qual a parte busca comprovar tese relativa à matéria fática controversa, seguido de julgamento contrário a sua pretensão, implica cerceamento de defesa.

[...]

A lei é clara ao dispor que o preposto deve ser o gerente (este, obviamente, seu empregado), ou qualquer outra pessoa que tenha conhecimento do fato e cujas declarações obrigam o réu. O requisito legal para o 'outro preposto', logo, é apenas o conhecimento dos fatos, justamente, porque suas declarações, tais quais as do gerente, obrigarão o réu. Nessa senda, o fato de a preposta ter sido admitida pela empresa após o término do contrato de trabalho da reclamante não configura confissão ficta.

[...]

Entende-se, no caso, que o indeferimento de produção da prova testemunhal pretendida, por meio da qual a parte busca comprovar tese relativa à matéria fática controversa, seguido de julgamento de procedência do pleito de horas extras, sendo acolhida a jornada declinada na inicial, sem oportunizar à reclamada a produção de prova, quanto ao aspecto, implica cerceamento de defesa.

Sinala-se que não obstante o entendimento da Julgadora 'a quo', de estar convencida quanto à possibilidade de fixação e controle de jornada pela reclamada, tal não ocorre quanto à jornada efetivamente desempenhada pela trabalhadora, sendo judicioso que se esgote a prova a respeito, de forma a permitir o contraditório em toda a sua extensão, e o pleno exercício do duplo grau de jurisdição.

À parte deve ser assegurado o direito de produção de prova de aspectos essenciais à formação do convencimento do juízo, cabendo destacar, por oportuno, que o indeferimento de prova que a parte tinha interesse em produzir poderá impedir a correta apreciação da questão pela instância superior. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020903-18.2017.5.04.0004 RO, em 16/05/2019, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - sem grifos nos originais).

Enfatizo que a sentença recorrida está embasada nos efeitos da pena de confissão e que a condenação inegavelmente configura manifesto prejuízo à parte, impõe-se reconhecer o cerceamento do direito de defesa.

Diante desse contexto, dou provimento ao recurso para declarar a nulidade dos atos processuais a partir do indeferimento da coleta da prova testemunhal, afastando a pena de confissão aplicada naquele contexto e determinando o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução e o regular prosseguimento do feito, inclusive a fim de que seja proferida nova decisão.

Assinatura

JOAO PEDRO SILVESTRIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/773777552/rot-202991920165040028/inteiro-teor-773777571

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