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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 : ROT 00204394720155040009 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020439-47.2015.5.04.0009 (ROT)
Redator: LUCIA EHRENBRINK
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 27/09/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020439-47.2015.5.04.0009 (ROT)
RECORRENTE: AFFONSO BEAL JUNIOR, APK - LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA, APK TRANSPORTES E LOCACAO DE BENS MOVEIS CWB LTDA - ME
RECORRIDO: AFFONSO BEAL JUNIOR, APK - LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA, APK TRANSPORTES E LOCACAO DE BENS MOVEIS CWB LTDA - ME
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS. Embargos declaratórios das partes acolhidos parcialmente, para acrescer fundamentos à decisão, sem concessão de efeito modificativo do julgado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração do reclamante, para alterar a ementa e acrescer fundamentos ao acórdão, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado. Por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela reclamada, para acrescer fundamentos à decisão, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante (ID. b010b2e) e a reclamada (ID. 399bd81) opõem embargos de declaração ao acórdão do ID. de2f2de, alegando contradições e omissões.

Na forma regimental, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.

1. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO QUANTO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O exequente opõem embargos de declaração alegando que o acórdão é contraditório, pois a Relatora restou vencida no item relativo ao adicional de periculosidade, contudo a ementa está em sentido contrário ao do voto vencedor, que deu provimento ao seu recurso ordinário para acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade.

Analisa-se.

Cabem embargos de declaração quando há no julgado omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nos termos dos arts. 769 e 897-A, ambos da CLT, c/c o art. 1.022 do CPC.

Com efeito, verifica-se que, por maioria de votos, foi dado provimento ao recurso ordinário do exequente para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade e respectivos reflexos.

Entretanto, a ementa do acórdão está em conformidade com o voto vencido da Relatora e em contradição com o voto vencedor, nestes termos:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. ABASTECIMENTO DO VEÍCULO.

O autor não laborava de modo permanente em área de risco acentuado, pois conduzia caminhões com tanques próprios de combustível, e não era responsável pela realização dos abastecimentos, apenas acompanhava, o que ocorria eventualmente, não havendo exposição comparável àquela enfrentada pelo empregado frentista de posto de gasolina. Aplica-se o entendimento da Súmula nº 364 do TST.

Portanto, neste particular, merece ser sanada a contradição apontada, para fazer constar na ementa:

Entretanto, prevalece nesta Turma o entendimento de que está caracterizada a periculosidade, porque é incontroverso que os caminhões dirigidos pelo autor possuem tanque suplementar, com capacidade superior a 200 litros de óleo diesel, submetendo o motorista à situação de risco.

Por conseguinte, acolhem-se os embargos de declaração do exequente para, sanando contradição apontada, alterar a ementa, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado.

2. CONTRADIÇÃO QUANTO AO ADICIONAL NOTURNO.

O reclamante opõe embargos de declaração apontado contradição em relação ao adicional noturno, a qual pretende que seja sanada, com o deferimento do pedido de adicional noturno, nos termos da petição inicial. Sustenta que a sentença não deferiu o pagamento de adicional noturno, sendo contraditória a seguinte afirmação na fundamentação do acórdão: "considerando que são devidas diferenças de horas extras, conforme já analisado, também devem ser apuradas eventuais diferenças de adicional noturno, observando-se a hora reduzida noturna, o que já está determinado na sentença".

Analisa-se.

Verifica-se no acórdão embargado os seguintes fundamentos em relação ao pedido de adicional noturno (ID. de2f2de - Pág. 15):

No caso, considerando que são devidas diferenças de horas extras, conforme já analisado, também devem ser apuradas eventuais diferenças de adicional noturno, observando-se a hora reduzida noturna, o que já está determinado na sentença.

Em relação aos domingos e feriados laborados, em conformidade com a sentença, entende-se que o reclamante não demonstrou ter trabalhado nestes dias, sem a concessão de folga semanal correspondente.

Assim, mantém-se a sentença nestes aspectos.

Destaca-se no dispositivo do acórdão embargado o seguinte provimento:

a)

horas extras além da 8ª diária, a serem apuradas com base nos diários de bordo aproveitados para todo o contrato, considerado o acréscimo de 1h no início e término final das viagens, contada a hora reduzida noturna, adicional noturno, com cômputo da média física em repousos remunerados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS com multa de 40%, observada a Súmula 264 e 366 do TST, divisor 220, autorizada a dedução conforme as OJs 97 e 415 da SDI-I do TST; b) pagamento como hora extra dos intervalos entre jornadas de 11h e 35h nos repousos, quando não observados, com as mesmas integrações conferidas retro; c) pagamento do adicional noturno, contada a hora reduzida noturna, com base nos diários de bordo, com as integrações retro;

Cumpre observar, também, que a sentença inicialmente indeferiu o pagamento de horas extras e de adicional noturno (ID. e22f172). Contudo, o autor opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, com efeito modificativo ao julgado (ID. 8dac96c), sendo deferido o pagamento de diferenças de horas extras, nestes termos:

Assim, julgo parcialmente procedente o pedido e defiro ao reclamante o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou de outro mais vantajoso previsto em norma coletiva ou praticado pela empregadora, a serem apuradas de acordo com os registros de horário anexados pela reclamada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%.

Na liquidação de sentença deverá ser observada a Súmula 264 e 366 do TST, o adicional noturno, a hora noturna reduzida e as OJs 97 e 415 da SDI-I do TST quando cabíveis, e o divisor 220. (GRIFAMOS)

Entretanto, verifica-se, ainda, nos fundamentos da sentença, que o pedido de adicional noturno foi indeferido, nestes termos:

Em relação ao adicional noturno e domingos e feriados laborados, o autor, em sua manifestação de ID. 0d89572, apenas aponta de forma genérica diferenças supostamente devidas, sem indicar quais dias e horários de trabalho se baseou para elaborar tal demonstrativo de diferenças. Assim, em não tendo o autor apontado diferenças válidas, concretas e objetivas de adicional noturno e domingos e feriados laborados a seu favor, impõe-se o indeferimento do pedido.

Nesse contexto, embora o pedido de adicional noturno tenha sido indeferido na sentença, nos fundamentos relativos às horas extras, foi determinada a observância do adicional noturno e da hora reduzida noturna na fase de liquidação, o que foi referido no acórdão.

Assim, cumpre esclarecer que uma vez majorada a condenação ao pagamento de horas extras, também devem ser observadas eventuais diferenças de adicional noturno, a serem apuradas na fase de liquidação, como constou no dispositivo do acórdão.

De outra parte, entende-se que houve omissão na fundamentação, uma vez que foi dado provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de adicional noturno, observada a hora reduzida noturna, com reflexos, com base nos diários de bordo, conforme constou no dispositivo no acórdão, sem a fundamentação correspondente.

Observa-se que na petição inicial, o reclamante postulou o pagamento de adicional noturno e o cômputo da hora reduzida noturna, também sobre as horas laboradas após às 05h, nos termos da Súmula 60, II do TST, com os respectivos reflexos.

Verifica-se nos diários de bordo (ID. 87c7a15, ID. 90f78ef, ID. d3ce876 e seguintes) que o reclamante trabalhava em horário noturno, inclusive, prorrogava a jornada noturna após as 05h, a exemplo do dia 25-08-2012, em que laborou das 03h32min às 05h32min, das 05h32min às 06h43min e das 06h43 às 09h32min (ID. 87c7a15 - Pág. 2).

Portanto, aplica-se no caso a Súmula 60 do TST que assim dispõe:

SÚMULA Nº 60 DO TST: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Estabelece o inciso II da referida Súmula que, quando a jornada se inicia às 22h ou já em horário considerado noturno, a prorrogação de trabalho após as 5h da manhã submete o obreiro à nocividade do trabalho noturno, razão pela qual é devido o adicional previsto ante a devida proteção legal do trabalhador, porquanto a penosidade inerente ao trabalho nesse horário agrava-se com o decurso do tempo.

Ademais, aplica-se também o entendimento vertido na Súmula 92, deste Regional:

Súmula nº 92 - TRABALHO NOTURNO. PRORROGAÇÃO. REDUÇÃO DA HORA NOTURNA

Reconhecido o direito ao adicional noturno para as horas prorrogadas após as 5h da manhã, também deve ser observada a redução da hora noturna para essas horas.

Ainda que assim não fosse, entende-se que é devido o adicional na prorrogação da jornada noturna pela aplicação literal da lei, conforme art. 73, § 4º, da CLT, que tratam justamente dos horários mistos, verbis:

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

Assim, com base nos diários de bordo, o reclamante tem direito ao adicional noturno, observada a hora reduzida noturna, inclusive, sobre as horas laboradas após as 5h, em prorrogação à jornada noturna, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos.

Pelo exposto, acolhem-se os embargos de declaração opostos pelo autor, para acrescer fundamentos ao julgado sem a concessão de efeito modificativo.

3. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO ÀS HORAS EXTRAS.

O reclamante opõe embargos de declaração alegando que o acordão é omisso, pretendendo que seja sanado, com efeito modificativo ao julgado. Alega que foi dado parcial provimento ao seu recurso ordinário quanto às horas extras excedentes da 8ª diária, com base nos diários de bordo, mas não foi analisado o pedido de aplicação da pena de confissão quanto aos períodos posteriores à vigência da Lei nº 13.103/2015, por não ter a demandada juntado aos autos os respectivos diários de bordo.

Ao exame.

Cabem embargos de declaração quando há no julgado omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nos termos dos arts. 769 e 897-A, ambos da CLT, c/c o art. 1.022 do CPC.

Verifica-se no aresto que embora não tenha sido analisado especificamente o requerimento do reclamante quanto à aplicação da pena de confissão pela ausência de documentos de controle de sua jornada de trabalho pela reclamada, entende-se que a matéria foi devidamente examinada por esta Turma Julgadora, conforme o contexto e o conjunto probatório constante dos autos.

Cumpre esclarecer que a presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial - nos casos onde há aplicação da pena de confissão à parte demandada - é relativa (juris tantum) e não subsiste quando contraposta pelas demais provas produzidas nos autos.

Observa-se, também, que o contrato de trabalho do reclamante foi mantido no período de 07-10-2010 até 16-02-2015, tendo encerrado antes da entrada em vigor da Lei 13.103/2015, de 2 de março de 2015.

Assim, no caso dos autos, não há razão para aplicar a pena de confissão à reclamada, mesmo porque foram juntados aos autos os diários de bordo relativos ao período posterior à vigência da Lei nº 12.619/2012 (ID. 87c7a15, ID. 90f78ef, ID. d3ce876 e seguintes).

Dessa forma, acolhem-se parcialmente os embargos de declaração do reclamante, para acrescer fundamentos ao julgado, sem a concessão de efeito modificativo.

II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.

1. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES. PREQUESTIONAMENTO.

A reclamada opõe embargos de declaração em face do acordão, alegando que há omissões, as quais requer que sejam sanadas. Afirma que há omissão no que se refere à cláusula 28ª da CCT de 2009-2011, que prevê o trabalho externo sem controle de jornada, na forma do art. 62 da CLT. Observa que não houve pronunciamento específico quanto ao art. , XXVI, da Constituição Federal, o que requer, com a finalidade de prequestionamento. Também suscita a aplicação do princípio da eventualidade, quanto à jornada não ultrapassar 8 horas diárias e 44 horas semanais no período anterior à vigência da Lei nº 12.619/2012. Aduz, ainda, que além dos diários de bordo há nos autos outros documentos contendo registros da jornada, os quais deveriam ser considerados válidos, como os relatórios de jornada de motorista.

À análise.

Cabem embargos de declaração quando há no julgado omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nos termos dos arts. 769 e 897-A, ambos da CLT, c/c o art. 1.022 do CPC, vícios esses inexistentes no aresto.

No caso em tela, o acórdão proferido por esta Turma Julgadora analisou de forma suficientemente clara os recursos ordinários das partes em relação à jornada de trabalho do reclamante e a não aplicação da exceção do art. 62, inciso I, da CLT.

Verifica-se das razões dos embargos de declaração que a reclamada busca o reexame do mérito e o prequestionamento da matéria, utilizando-se da via processual inadequada para tanto, sendo inviável a reforma da decisão mediante a via processual eleita.

Destaca-se que é incabível a oposição de embargos de declaração apenas com o intuito de prequestionamento, tendo em vista o disposto na OJ nº 118 ("PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado 297") e na OJ nº 119 da SDI-I do TST ("É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável a Súmula nº 297 do TST").

Assim, tendo sido adotada tese explícita a respeito da matéria ventilada, não há falar em omissão, sequer para efeito de prequestionamento.

Rejeitam-se os embargos de declaração da reclamada, neste item.

2. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS HORAS EXTRAS.

A reclamada opõe embargos de declaração ao acórdão, alegando que há contradição, pois foram deferidas diferença de horas extras, considerando-se o acréscimo de 1 hora no início e no término final das viagens, mas na fundamentação constou que este acréscimo se deu no dia em que saiu em viagem para São Borja, e assim sucessivamente. Pretende que seja esclarecido se o referido acréscimo à jornada se dá somente em viagens com destino à São Borja ou para todas as viagens, independente do destino final. Também alega que há contradição entre o arbitramento de 1 hora no início e no término das viagens em relação ao teor da prova hora quanto à jornada laborada.

Examina-se.

O acórdão deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de "a) horas extras além da 8ª diária, a serem apuradas com base nos diários de bordo aproveitados para todo o contrato, considerado o acréscimo de 1h no início e término final das viagens,", sob os seguintes fundamentos:

[...]

Nesse contexto, conforme a sentença, entende-se que os diários de bordo são válidos como prova da jornada de trabalho do reclamante, tendo em vista a ausência de provas nos autos capazes de invalidá-los, ônus que cabia ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC, do qual não se desincumbiu.

Há apenas uma exceção, pois a prova oral dá conta de que havia fiscalização do veículo na saída, assim como o engate da carreta. Este tempo não está nos registros, como ficou claro na prova produzida. A testemunha da demandada fala em 20min e a testemunha do autor fala em 2h. A conferência do veículo é atividade que não demanda trabalho excessivo, a ponto de ocupar 2h, assim como engate de uma carreta. São tarefas executadas diariamente pelos profissionais, motivo pelo qual entendo por aplicar o princípio da razoabilidade, fixando que havia acréscimo de 1h na saída e no término das viagens para sua execução.

Como término e início, deve ser considerada a viagem no seu sentido global e não a marcação em cada cidade. Assim, no dia que saiu em viagem para São Borja, há acréscimo de 1h e mais 1h no retorno, e assim sucessivamente.

(GRIFAMOS)

Diante dos fundamentos do acórdão embargado, verifica-se que não há a contradição apontada, pois consta expressamente que deve ser considerada a viagem global e não a marcação em cada cidade, além disso, depreende-se que foi citada a saída de viagem para São Borja como exemplo, o que está corroborado na expressão: "e assim sucessivamente".

Portanto, entende-se que a decisão é clara quanto ao fato de que o acréscimo da jornada arbitrado deve ocorrer em todas as viagens, na saída e no retorno, e não apenas nas viagens a São Borja.

De outra parte, observa-se que não há falar em contradição em relação aos depoimentos e a jornada arbitrada, tendo em vista que em tal definição foi considerado o conjunto probatório.

Além disso, a matéria foi devidamente apreciada e eventual contrariedade aos interesses do embargante não configura obscuridade, contradição, omissão ou equívoco sendo inviável a reforma da decisão mediante a via processual eleita.

Dessa forma, rejeita-se os embargos de declaração opostos pela reclamada.

3. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO SUCESSIVO RELATIVO AO INTERVALO INTRAJORNADA.

A reclamada opõem embargos de declaração em face do acórdão, alegando haver omissão. Aduz não ter sido apreciado o pedido sucessivo quanto ao intervalo intrajornada, para que fosse observado o disposto no art. 58, § 1º, da CLT, pretendendo que seja sanada esta omissão.

Examina-se.

Da análise do acórdão embargado, verifica-se que efetivamente não foi analisado o pedido sucessivo da reclamada quanto à observância do art. 58, § 1º, na apuração dos intervalos intrajornada deferidos.

Assim, sanando a omissão apontada, cumpre acrescer fundamentos ao acórdão em relação aos intervalos intrajornada, devendo ser observada a tolerância de cinco minutos, na forma do art. 58, § 1º, da CLT.

Observa-se que houve recente fixação de tese jurídica em face do julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos IRR-1384-61.2012.5.04.0512 pelo TST (Tema Repetitivo nº 14), nos seguintes termos:

I - Por maioria, fixar a seguinte tese jurídica neste Incidente de Recursos Repetitivos, que trata de casos anteriores à Lei no 13.467, de 2017: ""A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência."

Assim, adota-se o limite de 5 minutos, devendo ser contabilizadas apenas as datas em que houve supressão de mais de 5 minutos da hora intervalar.

Neste aspecto, acolhem-se os embargos de declaração da reclamada, para acrescer fundamentos à decisão, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado.

4. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO SUCESSIVO EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamada opõe embargos de declaração em face do acórdão, alegando omissão, porque não foi analisado seu pedido sucessivo quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, para que seja calculado sobre o salário base, na forma do art. 193 da CLT, a qual pretende que seja sanada.

Ao exame.

Verifica-se no acórdão, que esta Relatora restou vencida, e nos termos do voto vencedor, foi dado provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos, sendo revertidos os honorários periciais às reclamadas, sucumbentes no objeto da perícia técnica.

De fato, não foi definida a base de cálculo do adicional de periculosidade, nem mesmo foi referido o pedido sucessivo da reclamada, nesse aspecto, para que o adicional de periculosidade seja calculado sobre o salário base na forma do art. 193, § 1º, da CLT.

Aplica-se no caso o item I da Súmula nº 191 do TST:

SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016.

I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Observa-se, ainda, que não há divergência jurisprudencial em relação à aplicação do art. 13, § 1º, da CLT no que se refere à base de cálculo do adicional de periculosidade, especialmente porque o reclamante não se trata de eletricitário.

Portanto, o acréscimo de fundamentos ao acórdão não implica a concessão de efeito modificativo.

Dessa forma, acolhem-se os embargos de declaração da reclamada, para acrescer fundamentos ao acórdão, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO