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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Julgamento
19 de Setembro de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020953-04.2017.5.04.0664 (ROT)
Redator: MARCOS FAGUNDES SALOMAO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 19/09/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020953-04.2017.5.04.0664 (RO)
RECORRENTE: CRISTIANO DOS SANTOS WAGNER
RECORRIDO: KUHLMANN SERVICOS DE CLASSIFICACAO LTDA.
RELATOR: MARCOS FAGUNDES SALOMAO

EMENTA

ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. O empregado que realiza atividade externa, compatível com a fixação e controle de jornada, não se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT, fazendo jus ao pagamento das horas extras laboradas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para, observados os critérios definidos na fundamentação, condenar a reclamada ao pagamento de: a) horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo (se mais benéfico), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS; b) horas extras pelo trabalho em um domingo ao mês, com adicional de 100% ou normativo (se mais benéfico), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS; c) absolver o reclamante da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. Por unanimidade, rejeitar o pedido de aplicação da pena de litigância de má-fé ao autor, formulado pela reclamada nas contrarrazões. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais. Juros e correção monetária, na forma da lei. Valor da condenação que se arbitra em R$ 15.000,00, com custas de R$ 300,00, revertidas à reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência da ação, ID. bd688fc, o reclamante recorre ordinariamente pelas razões de ID. 86d8c44, buscando a reforma do julgado relativamente às seguintes matérias: enquadramento no art. 62, I, da CLT; horas extras; honorários advocatícios; e honorários sucumbenciais.

São apresentadas contrarrazões, ID. 9bce411.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ESCLARECIMENTOS INICIAIS

Inicialmente registro que na CTPS do autor (ID. 4eb26f7) foram registrados dois contratos de safra mantidos entre as partes, por prazo determinado, que perduraram de 07/03/2016 a 09/05/2016 e de 07/07/2016 a 29/05/2017, sendo que apenas o último é objeto da presente ação.

No caso, a rescisão contratual ocorreu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017.

Ainda, a presente reclamatória foi ajuizada em 24/07/2017.

Assim, a análise do direito material envolvido na presente decisão será feita à luz da legislação trabalhista vigente à época da contratualidade havida, e não das alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017.

Nesse sentido, acompanho o Enunciado nº 1 da Comissão nº 1 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal, que dita:

PROPOSTA 1: DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. LEI NOVA. TEORIA DO EFEITO IMEDIATO. Dada a qualidade de ordem pública em que se fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, a Lei 13.467/17 é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT.

Cito, ainda, o art. 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST:

Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Da mesma forma, os honorários de sucumbência, a que alude o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, não se aplicam aos processos em curso antes da vigência da referida legislação, como a presente reclamatória.

I - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO

O reclamante postula a reforma da sentença para que seja afastado o seu enquadramento no art. 62, I, da CLT, sustentando que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a "absoluta impossibilidade de controle de jornada". Argumenta que a situação vivenciada fere disposição constitucional quanto ao direito à jornada de 8 horas diárias e 44 semanais e do adicional de horas extras quando extrapolado este limite, de modo que o art. 62, I, da CLT somente pode ser admitido excepcionalmente. Aduz ser incontroverso que a sua jornada sempre foi passível de controle, ainda que indireto, indicando o uso de veículo da empresa com GPS e de "tablet", bem como os controles de chegada e saída dos grãos. Aponta ser incontroversa a existência de roteiro pré-definido para o exercício das atividades laborais, demonstrando a possibilidade de as reclamadas controlarem a sua jornada. Postula seja reclamada condenada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, considerando-se a Súmula nº 264 do TST, acrescidas, ainda, do adicional legal ou normativo mais benéfico, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e FGTS.

O Juízo de origem assim decidiu quanto à matéria (ID. bd688fc - Pág. 2 e 3):

O reclamante afirma que trabalhava de domingo a domingo, inclusive feriados, das 7h às 21h e às vezes até 22h ou 2h.

A reclamada, por sua vez, sustenta que o reclamante exercia trabalho externo, enquadrado no artigo 62, inciso I, da CLT.

É incontroversa a realização de trabalho externo. Tanto que o reclamante admite em seu depoimento pessoal que ia do hotel diretamente para o campo.

O que deve ser perquirido é se havia ou não a possibilidade de fixação e consequente fiscalização da jornada do reclamante.

Os contratos efetivamente devem ser cumpridos, como diz a reclamada. Entretanto, a liberdade de contratar encontra o limite na constituição e nas leis. A Constituição da República estabelece expressamente o limite de trabalho de 44 horas semanais, sendo que o próprio artigo 62 da CLT já é uma flexibilização da regra constitucional.

Não basta, assim, a previsão expressa em contrato de que o trabalhador realizará trabalho externo enquadrado no artigo 62, I, da CLT. Para a validade desta cláusula é imprescindível que a realidade do trabalho efetivamente seja incompatível com a fixação e, principalmente, com a fiscalização da jornada de trabalho.

A preposta da reclamada admite que os carros da empresa possuíam GPS, o que pende para a possibilidade de controle da jornada do autor.

Todavia, no caso dos autos o reclamante trabalhava a partir do hotel e do "campo", do que se deduz que não era possível a fiscalização da integralidade da jornada do trabalhador.

Deveras, o GPS ajuda a monitorar os deslocamentos dos veículos, mas não tem como fiscalizar o trabalho hotel ou, até mesmo, o que o empregado faz depois que o veículo é parado.

Ambas as testemunhas ouvidas explicam que o líder (função que o reclamante exerceu) entrava em contato com os demais por telefone ou por e-mail.

Não era necessário, assim, o contato presencial do reclamante com os subordinados.

Nesse contexto, entendo que o reclamante enquadra-se na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, pois exercia trabalho incompatível com a fixação e controle da jornada.

Em razão disso, rejeito o pedido para pagamento das horas extras.

Decido.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 07/07/2016 para a função de Auditor, em contrato por prazo determinado (contrato de safra juntado sob ID. 1ba87e1) o qual foi extinto em 29/05/2017 (TRCT, ID. bea29e5). A última remuneração recebida e tomada para fins rescisórios foi de R$ 2.158,14 (TRCT, ID. bea29e5).

Na petição inicial o reclamante afirma que foi contratado para a função de Auditor I, para laborar 44 horas semanais, 220 mensais, sendo enquadrado na exceção do art. 62, I da CLT, pois desenvolvia atividade externa. Afirma que, contudo, iniciava sua jornada de trabalho às 7h, finalizando às 21h, sendo que, em algumas oportunidades, finalizou o labor entre 22h e 2h da madrugada. Alega que o labor era realizado de domingo a domingo, inclusive em feriados. Afirma que era "Líder de equipe", e tinha como atribuições fazer escala de pessoal, rotas, solucionar problemas nos silos quando do recebimento de soja, realizar pagamentos de auditores fixos e pagamentos de despesas como alimentação, combustível, recarga de celulares, entres outras. Sustenta que suas atividades não se enquadram na exceção do inciso I do art. 62 da CLT. Acrescenta que não usufruiu corretamente do descanso semanal remunerado e postula seja a reclamada condenada a pagar as horas trabalhadas em um domingo ao mês, em dobro, como horas extras (ID. 29b9c3e - Págs. 2-3).

A reclamada afirma que o reclamante foi contratado para exercer a função de Auditor III, sendo promovido para Auditor I na data de 01/11/2016, conforme ficha de registro. Relata que, na função de Auditor I, o reclamante executava as seguintes atividades: "Efetuava visitas técnicas ao campo, colher amostras da cultura, quando aplicável, enviar resultados via sistema (notebook, mobile ou tablet) ou relatórios, mapear as áreas (talhões) com GPS, colher assinatura em documentos diversos junto aos agricultores ou postos de recebimento, realizar testes para identificar presença de biotecnologia nas culturas monitoradas". Aduz que, pela natureza da atividade desenvolvida, todo o trabalho era realizado externamente, havendo o enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, registrado no contrato de trabalho. Afirma que a função de Auditor I era exercida "em campo", e o reclamante tinha que se deslocar até os clientes da reclamada para realizar suas atividades laborativas, ou seja, exercia o labor longe de qualquer fiscalização por parte da empresa, podendo livremente escolher as rotas que iria realizar, sem qualquer ingerência por parte da ré.

Consta anotação da condição de trabalho externo na CTPS (ID. 92bc70b). Na Ficha de Registro de Empregados é apontado o enquadramento no art. 62, I, da CLT a contar de 01/11/2016 (ID. 2d10b02). Sobre esse aspecto, destaco que não houve incremento salarial a partir desta data, conforme verifico dos contracheques juntados no ID. eae5532. Também foi juntado o contrato de trabalho (de safra) sob ID. 1ba87e1, com a previsão de jornada de trabalho externa e sem fiscalização na forma do art. 62, I, da CLT.

Ao prestar depoimento, o reclamante afirma (ID. d1f5f21 - Pág. 1):

[...] o dia a dia era corrido; começou como auditor e fazia a parte do algodão; fazia a medição das áreas de algodão no campo, com gps; depois fazia a coleta da pluma e descaroçava para fazer o teste; os solicitantes eram a Bayer ou a Monsanto, as quais solicitavam a averiguação da fazenda; trabalhava apenas em campo; depois fazia o relatório, com quantos hectares tinha cada área e com a tecnologia do algodão que havia resultado o teste; fazia o formulário, scaneava e mandava para o supervisor; na parte do soja, safra na sequência, o depoente era líder auditor, ajudando nas contratações, pagamento das diárias de auditores fixos; o auditor de 4 horas fazia das 22h às 2h; os outros auditores alternava das 7h às 22h; o depoente era líder dos auditores na soja; o depoente não tinha um horário específico, pois tinha que estar disponível enquanto tinha auditor em campo; não tinha controle de horários; o depoente fazia as rotas para os auditores e mandava para o supervisor para aprovação; o depoente estava disponível desde o primeiro auditor que estava em campo até o último; o depoente trabalhava na região de Santo Augusto, ficava em hotel e do hotel ia direto para o campo; o depoente parava para o almoço por aproximadamente 20 minutos; as diárias eram pagas nas terças-feiras; recebia R$ 50,00 por dia para alimentação e tinha que provar a alimentação com as notas; se o depoente não apresentasse as notas do valor integral dos R$ 50,00, a diferença era depositada a menos na terça-feira seguinte; além disso recebia um valor para lavanderia, sendo que no total (lavanderia e diárias), dava R$ 450,00 por semana, sendo que entrava uma lavagem do carro e uma recarga do celular; utilizava carro da empresa e ele tinha GPS; a empresa sabia aonde o depoente estava; se algum auditor não conseguisse falar com o depoente, entrava em contato com o supervisor e o supervisor cobrava o reclamante, perguntando onde o depoente estava; nada mais. (sublinhei)

A representante da reclamada afirmou em depoimento o que segue (ID. d1f5f21 - Pág. 2):

[...] o reclamante usava carro da empresa; alguns carros da reclamada tem GPS

, mas não sabe se o do reclamante tinha; os carros utilizados pela reclamada são locados; é a reclamada que contrata o rastreamento dos veículos, mas às vezes não consegue contratar para todos os veículos e por isso ficam alguns com e alguns sem; a reclamada possui um projeto chamado HARVEST, que significa colheita em inglês; o auditor 3, pelo tablet, presta informações sobre, por exemplo, quantos grãos entraram de soja em determinado PDR (ponto de recebimento - silos); não tem acesso a esse sistema e não sabe o que ele permite ou não permite fazer; a depoente só conheceu o reclamante no dia da rescisão dele; não sabe como é o trabalho do líder no campo; nada mais.

(sublinhei)

A testemunha convidada pelo reclamante, Pablo Ramon Ambrosio, refere que trabalhou na reclamada de 07/04/2016 a 18/04/2016, por menos de um mês, como Auditor III, afirmando em seu depoimento (ID. d1f5f21 - Pág. 2):

[...] conheceu o reclamante em 2014 na empresa Manitowoc; o depoente não trabalhou diretamente com o reclamante; o depoente tinha um chefe que era líder; seu contato com o líder era pouco, pois ele tinha muitas tarefas para fazer; o depoente recebia as instruções do líder às vezes de manhã, às vezes de noite e às vezes por telefone; acontecia de o depoente ter que chamar o líder para lhe ajudar no trabalho; o depoente tinha um tablet da reclamada com sistema da reclamada, no qual eram lançadas as informações coletadas no PDR, como resultado das análises, dados dos caminhões; no final da rota, normalmente à noite, mandava essas informações para o e-mail do líder; nesse tablet o depoente não lançava o horário que começava a trabalhar; o depoente iniciava normalmente pelas 8h30min/9h e ficava até por volta das 18h; poderiam trabalhar sábados ou domingos dependendo da necessidade; às vezes durante a semana o depoente tinha folga; o líder do depoente trabalhava com tablet, computador e celular; nos primeiros dias o depoente chegou a trabalhar até próximo das 22h; na região do depoente não havia um auditor de 4 horas; o depoente foi indicado ao trabalho pelo reclamante e pelo que sabe ele virou líder; não sabe qual é o trabalho de um auditor 1; o carro que o depoente utilizava tinha rastreador GPS; não poderia escolher o horário em que faria o trabalho; a rota era designada pelo líder; o depoente parava para almoçar por uma hora; nada mais. (sublinhei)

A testemunha ouvida a convite da reclamada, Barbara Bremm, referiu que trabalha para a reclamada desde fevereiro de 2017 e que não conhece o reclamante. Disse a testemunha (ID. d1f5f21 - Pág. 2 e 3):

[...] trabalhou como auditor por 3 meses em um contrato por safra em 2016 nas regiões de Soledade e Santa Rosa; como auditor a depoente iniciava às vezes às 9h ou às vezes às 10h, dependendo da rota que o líder lançasse no sistema; o auditor precisa estar no PDR no momento que chega o produto; se o produtor faz a colheita de manhã demora um pouco até o produto chegar; se a colheita é feita no final do dia a entrega normalmente é feita na primeira hora da manhã seguinte; a depoente trabalhava até as 18h; às vezes trabalhava no sábado; em alguma regiões a Monsanto contratou horas especiais para atendimento fora do horário normal; acredita que o líder tenha que atender se um auditor em horário especial precise de ajuda; o trabalho do auditor 1 no HARVEST é lançar rotas, coordenar e dar treinamento à equipe; o trabalho do auditor 1 na transgenia é monitorar lavouras; no HARVEST é lançado pelo líder o horário em que o auditor deve estar no PDR; o autor lança o acompanhamento de uma carga, por exemplo, e lança o horário em que fez o trabalho; o líder não utiliza o tablet; o líder lança os horários para os auditores pelo notebook; pelo que sabe não ficam registrados os horários de acesso do líder; os horários lançados pelo líder precisam da aprovação do supervisor; a depoente, como auxiliar de supervisão, acompanhava os auditores e os líderes em campo; isso não era feito diariamente e nem com todos os auditores e líderes; era mais para saber como o projeto estava andando nas regiões; a depoente usava carro da empresa e não sabe se ele tinha GPS; a depoente não trabalhou em Santo Augusto; nada mais. (sublinhei)

Inicialmente, considero a reclamada confessa quanto à matéria fática ora examinada, pois descumprido o disposto no art. 843, § 1º, da CLT, ou seja, ao prestar depoimento, a preposta admite o desconhecimento sobre diversos aspectos do contrato do reclamante. Disse a preposta que não sabe se o veículo utilizado por ele tinha GPS; não tem acesso ao sistema utilizado pelo reclamante pelo "tablet", não sabendo o que permite ou não fazer e, ainda, que "não sabe como é o trabalho do líder no campo". Não bastasse a confissão, ao analisar o restante da prova oral, constato que não foi implementado o requisito material para o enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, I, da CLT, resultando evidenciado que a reclamada detinha mecanismos que permitiam o controle da jornada do reclamante, o que é revelado em especial pelo depoimento prestado pela testemunha Barbara Bremm, convidada pela reclamada, que apresenta informações sobre como o trabalho era normalmente desenvolvido no campo pelos Auditores I e também pelos Líderes.

Destaco que foi evidenciado pela contestação, Ficha de Registro de Empregados - FRE e também pelo depoimento do reclamante no sentido de que, no início do contrato, o reclamante atuou como Auditor III, passando a Auditor I a partir de 01/11/2016 até o final do contrato. A esse respeito importa reiterar que o enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT apenas foi registrado na FRE a contar de 01/11/2016 (ID. 2d10b02), quando, segundo a defesa, o reclamante passou a exercer a função de Auditor I, atuando como "Líder". Assim, com relação ao período compreendido entre 07/07/2016 e 31/10/2016, verifico que não foi cumprido o requisito formal previsto no art. 62, I, da CLT no que diz respeito à anotação da condição na Ficha de Registro de Empregados. Assinalo, ainda, que os contracheques juntados revelam que não houve incremento salarial a partir de novembro de 2016 (ID. eae5532).

Feitas tais considerações, e tendo em vista que há diferença das atividades nas duas funções exercidas pelo autor durante o contrato, passo a analisar separadamente a prova oral a respeito das condições do contrato em cada período.

No período de 07/07/2016 a 31/10/2016, em que o reclamante atuou na função de Auditor III, extraio da prova oral, que seguia um roteiro de visitas a clientes pré-definido pelo "Líder" e que tinha como atividade fazer a medição das áreas de algodão no campo, além de fazer a coleta da pluma e descaroçar para fazer o teste, lançando as informações coletadas em um "tablet" que era fornecido pela reclamada, elaborando um relatório diário que era enviado ao Líder. Nesse relatório, como destacado no depoimento do autor, era informado "quantos hectares tinha cada área e com a tecnologia do algodão que havia resultado o teste", sendo que fazia o formulário, escaneava e mandava para o supervisor.

No período de 01/11/2016 a 29/02/2017, em que o reclamante laborou na função de Auditor I, concluo, da análise da prova oral, que ele começou a atuar como "Líder", e que nesta função detinha atribuições de coordenar, acompanhar, fiscalizar e auxiliar o trabalho dos Auditores III que exerciam suas atividades diretamente no campo executando as análises relativas à safra da soja, além de ajudar nas contratações e pagamento das diárias aos Auditores. A rota elaborada para ser cumprida pelos Auditores deveria ser aprovada pelo Supervisor, como relatado pela testemunha Barbara Bremm, trazida pela reclamada, que também corrobora o alegado pelo autor quanto à necessidade de estar disponível para atender aos Auditores quando necessitassem de ajuda, inclusive em "horário especial" e "fora do horário normal", bem como quanto ao acompanhamento dos Auditores em campo, ainda que não diariamente. Ainda, considerando a confissão da reclamada, acolho como verdadeiras as afirmações do autor, de que também são amparadas pela prova testemunhal, no sentido de que, na função de Líder deveria estar disponível enquanto tinha auditor em campo, desde o primeiro auditor que estava em campo até o último e que, embora não tivesse horário específico de trabalho, executava suas atividades das 7h às 22h e, algumas vezes das 22h às 2h, fruindo de 20 minutos de intervalo, bem como que o carro que utilizava da empresa tinha GPS e que a empresa sabia onde estava, e que deveria estar sempre acessível aos Auditores e ao Supervisor, que lhe cobrava em caso de não ser localizado por um Auditor.

Não obstante os aspectos destacados na sentença sobre o trabalho do reclamante: "trabalhava a partir do hotel e do"campo", [...] o GPS ajuda a monitorar os deslocamentos dos veículos, mas não tem como fiscalizar o trabalho hotel ou, até mesmo, o que o empregado faz depois que o veículo é parado. [...] o líder (função que o reclamante exerceu) entrava em contato com os demais por telefone ou por e-mail" , não sendo "necessário, assim, o contato presencial do reclamante com os subordinados", entendo que tais circunstâncias não evidenciam a impossibilidade de fiscalização da integralidade da jornada do trabalhador. Assinalo, inicialmente, que tais observações se referem ao período em que o autor atuou como "Líder". E, ainda, notoriamente, considerando as novas atribuições conferidas ao reclamante, constato da prova oral que, além de ser perfeitamente possível o controle da jornada também nesta atividade, houve elastecimento da jornada. Veja-se que a análise que deve ser feita na hipótese não diz respeito propriamente à efetiva existência do controle, mas da possibilidade de que fosse implementado. No caso, o controle do horário poderia ser feito por meio de relatórios, e-mails, telefonemas e também pelo GPS instalado no carro utilizado pelo reclamante. Além disso, não há dúvida de que havia fiscalização efetiva do trabalho do autor e que não havia autonomia relativamente ao horário cumprido, na medida em que deveria submeter à aprovação do Supervisor o roteiro de horários de visitas elaborado para ser seguido pelos Auditores, bem como deveria estar em local onde pudesse ser acessado a qualquer momento, sendo cobrado pelo supervisor caso não pudesse ser encontrado. No que diz respeito ao período em que o reclamante atuou como Auditor III, mais evidente é o controle da jornada existente, sendo obrigado a cumprir roteiro pré-definido de visitas, elaborar relatórios diários e enviá-los ao "Líder" e, ainda, podendo ser acompanhado em campo pelo "Líder".

Nesse cenário, considerando demonstrado pelo conjunto da prova produzida que, apesar de externas as atividades, não eram incompatíveis com o controle de jornada, concluo que não se enquadram na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Passo, assim, à análise da jornada cumprida.

Tendo em vista as alegações da inicial, presumidas como verdadeiras em razão do descumprimento injustificado do disposto no art. 74, § 2º, da CLT, e, ainda, considerando a confissão da reclamada (art. 843, § 1º, da CLT), acolho como cumprido o horário das 7h às 21h, com 20 minutos de intervalo. Considerando o pedido do autor, de pagamento das "horas trabalhadas um domingo ao mês, em dobro, como horas extras" (letra c, ID. 29b9c3e - Pág. 3), havendo referência ao trabalho em domingos sem observância do disposto no art. 67 da CLT quanto à coincidência do repouso com o domingo, depreendo que admitida a concessão de folga compensatória em relação ao trabalho realizado aos domingos em três oportunidades. Assim, fixo que o trabalho era desenvolvido de segunda-feira a domingo na segunda semana do mês e que, com relação aos demais domingos laborados, foi concedida folga compensatória na terça-feira. Quanto ao alegado labor das 22h às 2h, fixo que ocorria uma vez por semana, na quinta-feira. Nesses termos, arbitro a seguinte jornada ao reclamante: das 7h às 21h, com 20 minutos de intervalo, de segunda-feira a domingo, com repouso concedido às terças-feiras na 1ª, 3ª e 4ª semanas do mês, havendo acréscimo da jornada nas quintas-feiras, com labor das 22h às 2h. Considerando o horário de trabalho arbitrado, deve ser observada a hora reduzida noturna com relação à apuração do labor realizado nas quintas-feiras a partir das 22h.

Tendo em vista a jornada arbitrada, reconheço o direito do reclamante a receber as horas extras excedentes de 8 diárias e 44 semanais, com adicional legal ou normativo (se mais benéfico), e ao pagamento das horas laboradas em um domingo mensal com adicional de 100%, ou normativo (se mais benéfico). Não há amparo legal, normativo ou contratual para a pretensão de consideração da jornada de 7h20min para pagamento de horas extras.

Para o cálculo da parcela devem ser observados o divisor 220, a Súmula 264 do TST quanto à base de cálculo, autorizando-se a dedução dos valores pagos sob o mesmo título pelo critério global de apuração (OJ 415 da SDI-I do TST e Súmula 73 deste Tribunal).

Assinalo que não há pedido de pagamento de horas extras em razão do prejuízo do intervalo.

Tendo em vista a natureza remuneratória e a habitualidade com que prestado labor extraordinário, são devidos os reflexos postulados em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salário e depósitos de FGTS.

Indevidos os reflexos pretendidos na indenização de 40%, porquanto se trata de contrato por prazo determinado. Não verifico o pagamento ou pedido de adicional noturno e PPR, não sendo devidos os reflexos nestas verbas.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso para, de acordo com a jornada arbitrada, observados os termos da fundamentação, deferir o pagamento de: a) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo (se mais benéfico), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS; b) horas extras pelo trabalho em um domingo ao mês, com adicional de 100% ou normativo (se mais benéfico), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante postula seja a reclamada condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos seus advogados, no importe de, pelo menos 15% sobre o total da condenação.

Examino.

A parte autora declara sua insuficiência econômica (ID. 3f91d9c) e, na petição inicial (ID. 29b9c3e - Pág. 3) postulou a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (honorários assistenciais/advocatícios), instituto ampliado após o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seu art. 133, assegura a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça, conforme se entende. Devido, pois, o benefício nos termos das Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, independentemente da apresentação de credencial sindical.

No entanto, em razão do cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal, passo a adotar, por política judiciária, o entendimento manifestado na Súmula nº 219 do TST.

Assim, ausente a credencial sindical, são indevidos os honorários advocatícios.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

O reclamante requer sua absolvição da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do procurador da parte contrária, fixados desde em 5% sobre o valor da causa (art. 791-A da CLT). Sustenta equivocada a decisão, alegando que sequer foram requeridos pela demandada em contestação. Entende que, assim, o julgador proferiu decisão extra petita, extrapolando os limites da lide, o que é vedado conforme o disposto no art. 492 do CPC. Aponta que a presente demanda foi ajuizada em 24/07/2017, ou seja, antes de vigorar a reforma trabalhista estabelecida pela Lei nº 13.467/17.

A sentença está assim fundamentada quanto à matéria (ID. bd688fc - Pág. 3 e 4):

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Em observância ao artigo 791-A, § 3º, da CLT e ao artigo 86, caput, do CPC, as partes respondem pelos honorários advocatícios de forma proporcional à respectiva sucumbência.

Saliento que o artigo 14 do CPC é no sentido de as normas processais terem aplicação imediata, razão pela qual aplico a previsão do artigo 791-A da CLT que trata dos honorários advocatícios pela mera sucumbência (conforme definido pela Lei 13467 /2017).

O artigo 791-A, § 2º, da CLT, estabelece que ao fixar os honorários o juiz deverá considerar: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III

- a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso dos autos, a causa não é complexa, não demandou muitas intervenções e foi prestado no interior do Estado. O zelo do profissional pode ser mensurado por vários critérios, inclusive pela lealdade no tipo de petição inicial e de defesa apresentados. Ora, quanto maior o sucesso do advogado no processo, maior é o percentual de honorários advocatícios.

Diante da das pretensões veiculadas, total improcedência condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do procurador da reclamada, fixados em 5% sobre o valor da causa (art. 791-A da CLT).

GRATUIDADE JUDICIÁRIA

A parte autora postula a concessão da gratuidade judiciária. Ela se declara pobre e não há nos autos elementos que indiquem em sentido contrário.

Assim, forte nos artigos 98 do CPC e 790, parágrafos 3º e , da CLT, concedo à parte autora o benefício da gratuidade judiciária, o que suspende a exigibilidade de todas as despesas processuais, incluindo os honorários advocatícios sucumbenciais.

Aprecio.

Os honorários de sucumbência, a que alude o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, não se aplicam aos processos em curso antes da vigência da referida legislação, como a presente reclamatória. Adoto, no particular, a orientação expressa no Enunciado nº 1 da Comissão nº 5 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal, que dita:

PROPOSTA 1: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Nesse sentido, o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST dispõe que:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Logo, são indevidos os honorários sucumbenciais nas lides ajuizadas antes de 11/11/2017.

Dou provimento ao recurso ordinário para absolver o reclamante da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência.

II - MATÉRIAS ANALISADAS PELA REVERSÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

PRESCRIÇÃO

Nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal, a prescrição dos créditos trabalhistas é de cinco anos contados da data da propositura da demanda, que deverá ser ajuizada até o limite de dois anos após o rompimento do vínculo contratual.

Considerando que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada em 24/07/2017 e que o vínculo jurídico de emprego perdurou de 07/07/2016 a 29/05/2017, não há prescrição a ser declarada.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

No que diz respeito aos critérios de atualização e aos juros, cabe ressaltar que são pertinentes à fase de liquidação de sentença, dispensando-se o debate em sede de conhecimento, a fim de serem aplicadas as leis vigentes naquela oportunidade. Inteligência da Súmula nº 211 do TST:

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.

Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.

Sendo assim, são devidos os juros e correção monetária sobre os valores devidos, cujos critérios são remetidos à fase de liquidação sentença.

CUSTAS

Arbitro em R$ 15.000,00 o valor provisório da condenação, e de custas em R$ 300,00 para os efeitos legais.

Reverto à reclamada o ônus pelo recolhimento de custas.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Os descontos previdenciários e fiscais decorrem de expressa previsão legal, conforme arts. 43 e 44, ambos da Lei 8.212/91, e do art. 46 da Lei 8.541/92, respectivamente, devendo ser autorizado pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentemente mesmo de previsão no título executivo judicial.

Neste sentido, a Súmula 25 deste Tribunal:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada.

Sendo assim, autorizo os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, a serem comprovados em sede de liquidação de sentença, observando-se, ainda, o entendimento manifestado na Súmula nº 368 do TST.

COMPENSAÇÃO

Tratando-se de verba não satisfeita no período do contrato, não há compensação a ser autorizada.

III - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ARGUIÇÃO NAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA

Em contrarrazões, a reclamada requer a aplicação da multa por litigância de má-fé ao autor, argumentando que altera a verdade dos fatos e deduz pretensão contra fato incontroverso. Assevera que o recurso é contraditório quanto ao pedido de honorários advocatícios e que "quanto as alegações referentes as razões pelas quais entende que deve ser excluída a condenação por honorários advocatícios, o recorrente age de má-fé, pois alega que:"O obreiro que teve direitos descumpridos pela empregadora, dentre os quais o atraso no pagamento das verbas rescisórias, deixará, assim, de ser indenizado pela lesão sofrida, pois seu crédito servirá apenas para quitar os honorários nos quais fora condenado". (Grifamos e destacamos). Contudo Excelência, em momento algum foi sequer alegado na instância originária que houve atraso no pagamento das verbas rescisórias, se tratando de inovação recursal" (ID. 9bce411 - Pág. 5 e 6).

Analiso.

A litigância de má-fé é disciplinada pelos arts. 5º e 79 a 81 do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT. De acordo com o diploma processual civil:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

(sublinhei)

Não por outra razão, incumbe ao Juiz prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 139, III, do CPC/2015) e aplicar, inclusive de ofício, as penalidades por litigância de má-fé (art. 142 do CPC/2015), em qualquer fase processual.

Ademais, no caso sub judice, entendo que o reclamante agiu de acordo com o direito assegurado constitucionalmente, ainda que ação tenha sido julgada improcedente.

A alegação de atraso no pagamento das parcelas rescisórias (ID. 86d8c44 - Pág. 9), visivelmente se trata de equívoco ao redigir os motivos pelos quais busca a reforma do julgado

Assim, rejeito o pedido da reclamada em contrarrazões.

IV - PREQUESTIONAMENTO

Tenho por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acerca de cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

Assinatura

MARCOS FAGUNDES SALOMAO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/759720115/rot-209530420175040664/inteiro-teor-759720123

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