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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 : ROT 00216490820175040028 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021649-08.2017.5.04.0028 (ROT)
Redator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 13/09/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021649-08.2017.5.04.0028 (RO)
RECORRENTE: DIEGO FORTUNATO MOREIRA, HOSPITAL DE CLINICAS DE PORTO ALEGRE
RECORRIDO: DIEGO FORTUNATO MOREIRA, HOSPITAL DE CLINICAS DE PORTO ALEGRE
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. Incidência do entendimento consubstanciado no item I da Súmula n. 437 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER O RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU relativamente à vigência imediata das leis processuais. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, para limitar a condenação de pagamento de uma hora pela fruição parcial do intervalo aos dias em que houve trabalho em jornada superior a seis horas em pelo menos 60 minutos, com base nos cartões-ponto; para remeter à fase de liquidação de sentença a fixação dos critérios de incidência da correção monetária sobre a condenação e a questão relativa à imunidade do réu; para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios; e para determinar a observância do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CR. Valor da condenação mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de setembro de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos contra a sentença de parcial procedência da ação.

O reclamado pretende a revisão do julgado relativamente ao intervalo, correção monetária, honorários, gratuidade da justiça, compensação/dedução de valores, teto remuneratório, contribuição previdenciária patronal e vigência imediata das leis processuais.

O reclamante requer a revisão da sentença quanto aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. VIGÊNCIA IMEDIATA DAS LEIS PROCESSUAIS.

Não conheço o recurso ordinário do réu relativamente à pretensão de vigência imediata das leis processuais, uma vez que a sentença assim determina no seu item 8 (ID. 13c6e42 - Pág. 14).

Não há, portanto, sucumbência do réu no particular.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.

INTERVALO.

A sentença condenou o reclamado ao pagamento, como extra, em parcelas vencidas, de uma hora de intervalo não gozado, até 31.08.2016, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salários e FGTS, considerando a prova testemunhal, o disposto no art. 71, § 4º, da CLT, a OJ 307 da SDI-1 do TST e a Súmula 437 do TST.

O réu recorre, alegando que o autor sempre gozou o intervalo intrajornada, conforme consta dos cartões-ponto e da prova testemunhal. Aduz que o horário de intervalo está pré-assinalado. Afirma que há rodízio entre os colegas para a fruição do intervalo, sendo eventual a fruição fracionada do mesmo. Ressalta que a Súmula 437 do TST não é lei, por isso, não pode impor obrigação, diante do art. 2º da CR. Observa que o art. 71, § 4 º, da CLT, somente determina o pagamento de um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador. Aduz que tinha autorização por norma coletiva para reduzir o intervalo de uma hora, conforme art. , XIII, e 8º, III, da CR e art. 71, § 3º, da CLT. Pretende a reforma da sentença que condenou o hospital ao pagamento de uma hora extra a título de intervalo intrajornada para os dias nos quais eventualmente a parte reclamante não tenha fruído do intervalo mínimo de uma hora, tendo em vista a autorização de intervalos inferiores a uma hora via instrumento coletivo, a realização de jornada de até seis horas (CLT, artigo 73, § 1º), ou, caso seja outro o entendimento do Tribunal, que o nosocômio seja condenado somente ao horário faltante a uma hora, tendo em vista a concessão parcial do intervalo. Invoca a Súmula 79 deste Tribunal. Aduz que a parcela tem natureza indenizatória, não implicando reflexos, e, afirma que o percentual é de 50%, e não de 100%. Entende, ainda, que a condenação deve se limitar à 01/01/2016, diante da prova testemunhal.

O autor trabalha para o reclamado desde 23.6.2005, na função de Auxiliar de Enfermagem. A tese da inicial é de que o autor - até março de 2017 - jamais usufruiu corretamente o intervalo intrajornada de uma hora, considerando a jornada das 19h às 7h30min. Conforme os espelho do ponto juntado com a defesa (ID. 58a799e e seguintes), esta jornada era a geralmente cumprida e o intervalo de uma hora está pré-assinalado. Há cumprimento, por vezes, de jornada de seis horas (por exemplo, nos dias 09 e 13.01.2015 - cartão-ponto ID. f3df88e).

As partes convencionam a adoção de prova emprestada, conforme ata ID. ddacbfb - Pág. 1. Esta prova, consistente nos depoimentos de quatro testemunhas, foi judiciosamente analisada na sentença, nos seguintes termos:

No caso, a testemunha Renata Fabiane Lopes da Silva, ouvida nos autos do processo 0020770-22.2017.5.04.0021 na data de 07.05.2018, afirmou:

"que até o ano passado, não dispunham de intervalo de 1 hora, apenas fazendo lanche, por vezes, o que demandava de 10 a 15 minutos, e era feito, no caso da depoente, na sala de lanche, que ficava na própria unidade de trabalho".

Já Gabriela Wingert Nunes disse:

"que o pessoal que trabalha em jornada de 12 horas, tem 1 hora de intervalo, o que ocorre desde o ingresso da depoente; que o pessoal com jornada de oito horas também tem 1 hora de intervalo, e o pessoal com jornada de 6 horas tem 15 minutos de intervalo".

Já a testemunha Audrey Habekost Moises, ouvida nos autos do processo 0021648-92.2017.5.04.0005 informou:

"trabalhava para o reclamado desde 1997; que trabalha no mesmo setor que a reclamante; que a depoente é da noite 2; que a reclamante é da noite 3; que a partir de setembro de 2016 passou a ser concedido intervalo de 1 hora; que antes apenas iam na sala de lanche comer alguma coisa e voltavam a trabalhar; que isso levava de 15 a 20 minutos; que acontecia de serem interrompidas durante este pequeno intervalo; que, dependendo da gravidade do paciente, podiam retomar o intervalo posteriormente ou não; que a depoente não utilizava o refeitório; que não sabe se a reclamante utilizava o refeitório; que era muito raro fazer mais de um intervalo; que se a depoente tivesse fome poderia ir, mas muito rápido; que faziam revezamento para o intervalo".

E a testemunha Karen Schein da Silva, questionada, disse que:

"trabalha na reclamada desde 2009; que hoje em dia os técnicos têm 1 hora de intervalo; que sempre houve intervalo, porém anteriormente ele era fracionado; que a pessoa poderia fazer dois intervalos de meia hora, quatro de 15 minutos etc.; que hoje o intervalo é de 1 hora cheia; que a partir de 2016 o intervalo passou a ser de 1 hora; que se a pessoa vai até o refeitório leva pelo menos 30 minutos de intervalo; que, se a pessoa é interrompida durante o intervalo, pode retomar o intervalo depois; que a unidade onde a reclamante trabalhava fica no nono andar; que a depoente trabalha com a reclamante desde dezembro de 2015; que não é comum a pessoa ser interrompida quando está fazendo o intervalo no refeitório; que, quando está na sala de lanche, pode acontecer".

Vejo que a maioria das testemunhas ouvidas, indicam que os intervalos legais não eram usufruídos em sua plenitude, e que havia apenas pequenas pausas para lanche de aproximadamente 10/15 minutos, sem possibilidade de o trabalhador se ausentar do local.

Contudo, a prova também autoriza concluir que já no ano de 2016 o intervalo passou a ser usufruído de forma integral. Assim, e com base nas informações, entendo que a partir de setembro de 2016 o autor passou a usufruir do intervalo (e não somente a partir de março de 2017).

Portanto, está demonstrado que o autor não usufruía integralmente o intervalo de uma hora até agosto de 2016. A sentença, ao contrário do que alegado nas razões recursais, não está embasada em presunção, mas na prova da não fruição integral do intervalo.

Nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e da Súmula 437, I, do TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais (item III da Súmula 437 do TST).

Quanto à autorização por norma coletiva para redução do intervalo, ressalvado o entendimento deste Relator, quanto à possibilidade de redução do período do intervalo intrajornada por meio de negociação coletiva, adoto o entendimento consolidado no item II da Súmula 437 do TST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

No mesmo sentido, a Súmula 38 deste Regional:

INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT.

Quanto ao pdedido de aplicação da Súmula 79 deste Tribunal, esta foi cancelada.

Observo que a sentença não deferiu adicional de 100%, mas de 50%, tampouco reflexos pelo aumento da média remuneratória, carecendo de objeto o recurso nesses aspectos.

Por fim, considerando a existência de trabalho em jornada de seis horas, a Turma adota o entendimento de que o intervalo de 1 hora, na hipótese de prorrogação da jornada, é devido quando houve efetiva prorrogação da jornada normal de 6 horas, fixado como parâmetro o elastecimento de no mínimo 60 minutos.

Com efeito, não seria razoável exigir do empregador - e nem mesmo seria benéfico ao empregado - que, para prorrogações de trabalho por minutos residuais, em que muitas vezes sequer é previsível a necessidade de permanência no posto de trabalho para concluir uma tarefa, a concessão do intervalo diferenciado. Certamente não seria nem do interesse do trabalhador que tivesse de permanecer, por exemplo, por apenas 30 minutos no posto de trabalho, que fosse obrigado a parar por 1 hora antes dessa prorrogação, tendo esse período postergado no horário saída e retorno para sua residência. Esse parâmetro é fixado pela Turma com base em uma interpretação da finalidade da norma, que é distinguir duas jornadas substancialmente diferentes, buscando a norma atingir aquela situação em que há jornada efetivamente diferenciada, substancialmente superior a 6 horas. Trata-se`de interpretação teleológica da norma inserta no caput do art. 71 da CLT, ora prequestionado.

Nestes termos, provejo em parte o recurso, para limitar a condenação de pagamento de uma hora pela fruição parcial do intervalo aos dias em que houve trabalho em jornada superior a seis horas em pelo menos 60 minutos, com base nos cartões-ponto.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

A sentença indeferiu a gratuidade da justiça ao reclamado. Mas a deferiu ao autor, com base na declaração de pobreza, conforme art. , LXXIV, da CR, art. 98 do CPC e § 4º do art. 790 da CLT.

Pretende o reclamado a concessão da gratuidade da justiça, tendo em vista que é empresa pública federal prestadora de serviços essenciais à saúde da coletividade, com relevo aos pacientes do Sistema Único de Saúde, cujos recursos, reduzidos, são destinados para atender aos fins colimados, assim a assistência, a docência e a pesquisa, como previsto no artigo 2º da Lei nº 5.604/70. Alega, também, que o autor não tem direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos dos artigos 790, § 3º e 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, já que seu contracheque demonstra ser o seu salário superior aos limites legais para a concessão do benefício.

Como regra geral, a gratuidade da justiça é destinada ao empregado com indisponibilidade de recursos para arcar com as despesas do processo, sob pena de prejuízo do próprio sustento ou da família (art. 790, § 3º, da CLT). No entanto, em situações especiais e/ou excepcionais, é possível o deferimento do benefício ao empregador. No caso, contudo, não há prova quanto à incapacidade econômica da reclamada, logo, mantenho a sentença que lhe indeferiu o benefício.

Quanto ao autor, este junta declaração de pobreza no ID. 1a775e6 - Pág. 1, a qual é suficiente para garantir-lhe o benefício da gratuidade da justiça previsto no art. 790, § 3º, da CLT (com redação vigência à época do ajuizamento da ação).

Aplica-se ao caso a Súmula 463 do TST.

Não provejo.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

A sentença determinou a aplicação do IPCA-E para a correção monetária durante todo o período contratual.

O reclamado recorre, alegando que o STF na Reclamação nº 24445 estabelece que não podem ser aplicados nem o INPC (pelo cancelamento da OJ 49) e nem o IPCA-E, devendo ser aplicado o FACDT por força da Lei 8.177/91, artigo 39.

A jurisprudência deste Tribunal está consolidada no sentido de que juros e correção monetária devem ter seus critérios estabelecidos na fase de cumprimento e liquidação de sentença, momento oportuno para tanto.

Por conseguinte, provejo em parte o recurso do reclamado, para remeter à fase de liquidação de sentença a fixação dos critérios de incidência da correção monetária sobre a condenação.

TETO CONSTITUCIONAL.

Pretende o reclamado a observância do teto remuneratório constitucional (art. 37, XI e § 9º, da Constituição da República e OJ n. 339 da SDI-I do TST).

A sentença é omissa no aspecto.

Tratando-se o réu de empresa pública federal da área da saúde mantida com verbas públicas, sujeita-se ao teto remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição da República. Isso é o que fez empresas públicas e sociedades de economia mista também se sujeitarem à regra, nos termos do § 9º do referido artigo e da Orientação Jurisprudencial nº 339 da SDI-I do TST, in verbis:

Art. 37, § 9º, CRFB: "O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)."

Orientação Jurisprudencial nº 339 da SDI-I do TST: "As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98".

Nesse sentido foi o entendimento adotado por este Colegiado, em situação análoga:

GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. TETO REMUNERATÓRIO PREVISTO NO ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Tratando-se o Hospital Conceição de entidade de utilidade pública, mantida pela União, com verbas públicas, está sujeita à regra inserta no inciso XI do artigo 37 da Constituição da República. Assim, todas as parcelas salariais mensais que decorrem do exercício do emprego público, são computadas no cálculo para efeitos de aplicação do teto remuneratório, excetuando-se apenas as indenizatórias. Aplicação do § 9º do artigo 37 da Constituição da República e da Orientação Jurisprudencial nº 339 da SDI-I do TST.

(TRT da 4ª Região, 11ª Turma, RO nº 0021511-84.2015.5.04.0004, julgado em 11.06.2018, da lavra deste Relator)

Portanto, provejo o recurso, para determinar a observância do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CR.

COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO.

Pretende o reclamado a compensação/dedução de valores já alcançados ao autor, com base na OJ 415 da SDI-1 do TST, sob pena de enriquecimento ilícito deste.

A sentença também é omissa nesse aspecto.

Não obstante, a condenação consiste no pagamento, como extra, de uma hora de intervalo não gozado, por aplicação do art. 71, § 4º, da CLT, o que não foi pago pelo reclamado. Logo, não há o que compensar ou deduzir.

Não provejo.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.

Pretende o reconhecimento da imunidade no recolhimento da contribuição previdenciária (cota patronal).

Consta da sentença que "As contribuições devidas pelo empregador serão objeto de execução."

Esclareço que a questão relativa à imunidade deve ser dirimida na fase de execução da sentença.

Provejo em parte o recurso, para remeter a apreciação da imunidade à fase de execução da sentença.

RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ASSISTENCIAIS E DE SUCUMBÊNCIA).

A sentença condenou o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no valor equivalente a 15% do montante bruto da condenação.

O reclamado recorre, alegando que não há credencial sindical juntada aos autos, de modo que indevidos os honorários assistenciais. Invoca as Súmulas 219 e 329 do TST. Aduz, também, que o autor não tem direito à assistência judiciária gratuita, devendo ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Em caso de manutenção da sentença, os honorários advocatícios devem seguir o entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ 348 da SDI-1 do TST.

O reclamante, por sua vez, aduz que o recurso do réu não versa sobre os honorários sucumbenciais deferidos, mas sobre honorários assistenciais não deferidos. Todavia, caso provido, requer lhe seja deferido o pagamento de honorários assistenciais, conforme art. , LXXIV, e 133, da CR, Leis 5.584/70 e 1.060/50, Súmulas 61 deste Tribunal e 450 do STF, e, sucessivamente, o art. 85 do CPC.

Primeiramente, entendo que os argumentos recursais do réu atacam a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

O entendimento firmado por esta Turma Julgadora em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais é de que o art. 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017, não se aplica aos casos em que ação foi ajuizada antes da sua entrada em vigor, como no caso em análise, prevalecendo a legislação aplicável à época quanto às regras de sucumbência, diante da necessária segurança jurídica que deve acompanhar os atos das partes.

Nesses termos, tenho por adequado o entendimento aprovado no Enunciado 1 da Comissão 5 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista dos Magistrados do Trabalho do TRT da 4ª Região, in verbis:

Honorários de Sucumbência. Inaplicabilidade aos Processos em Curso. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Não são devidos, portanto, honorários sucumbenciais para quaisquer das partes.

Entendo que, no Direito Processual do Trabalho, por força do disposto no artigo , LXXIV, da Constituição da República, o deferimento de honorários advocatícios de assistência judiciária não está vinculado à apresentação de credencial sindical (Lei n. 5.584/1970)- ausente, no caso dos autos -, mas apenas à comprovação da situação de miserabilidade jurídica do trabalhador, mediante declaração de pobreza (juntada no ID. 1a775e6 - Pág. 1), a qual é suficiente para o preenchimento dos requisitos legais. O entendimento estava consolidado neste Tribunal Regional na Súmula n. 61, a qual, entretanto, foi recentemente cancelada, prevalecendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em relação à matéria.

Assim, por questão de política judiciária, ressalvo meu entendimento e aplico as Súmulas n. 219 e 329 do TST, não remanescendo ao autor direito a honorários.

Provejo em parte o recurso do réu, para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios. E não provejo o recurso adesivo do autor.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO