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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 : ROT 00210409420175040005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0021040-94.2017.5.04.0005 (ROT)
Redator: MARIA HELENA LISOT
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 13/09/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021040-94.2017.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: ELISABETH FRAGA MORAES, ENDOGASTROCLINICA LTDA - ME
RECORRIDO: ELISABETH FRAGA MORAES, ENDOGASTROCLINICA LTDA - ME
RELATOR: MARIA HELENA LISOT

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA HABITUAL DE BANHEIROS. Os banheiros são ambientes altamente propícios ao desenvolvimento de vírus e bactérias, de sorte que durante o asseio desses, o trabalhador se expõe a agentes biológicos insalutíferos, presentes tanto nos cestos de lixos, como nas paredes, chão, e, principalmente, nos vasos sanitários, de forma que o deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo nesses casos encontra guarida no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação em horas intervalares a três dias por semana, mantidos os demais critérios definidos em sentença. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso adesivo da reclamante. Valor da condenação inalterado para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de setembro de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID. baa6215), que acolheu parcialmente os pedidos formulados na petição inicial, recorrem as partes.

A reclamada insurge-se quanto aos pagamentos "por fora", adicional de insalubridade, horas extras, intervalos intrajornada e indenização do PIS (ID. 628f650).

A reclamante, pela via adesiva, busca a reforma da decisão quanto à valoração da prova testemunhal, diferenças salariais por acúmulo de funções e honorários de advogado (ID. f05910d).

Com contrarrazões pela reclamante (ID. 0f16c71) é disponibilizado o processo eletrônico a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria prejudicial

VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL

O juízo da origem concluiu em sentença que "O depoimento da testemunha Ione Soares Moura apresentou frases decoradas, que não transmitem a menor credibilidade. Por essa razão, seu depoimento não será considerado como meio de prova." (ID. baa6215 - Pág. 2)

A reclamante não se conforma. Sustenta que o depoimento da testemunha Ione não contém qualquer situação inadequada que justifique a decisão. Considera a sentença genérica ao afirmar que a testemunha apresentou frases decoradas, sequer indicando as frases. Sustenta que o depoimento não permite a conclusão de que a testemunha tivesse a intenção de a favorecer. Afirma que a testemunha apenas respondeu espontaneamente ao que lhe foi perguntado. Assevera que o depoimento não foi manipulado, merecendo credibilidade.

Ao exame.

Em seu depoimento, a testemunha Ione afirmou que:

"trabalhou na reclamada de fevereiro de 2015 a agosto ou setembro de 2016, como técnico em enfermagem; questionada sobre quais as atividades da reclamante, respondeu que ela foi contratada como auxiliar de serviços gerais, porém 'desempenhava outras tarefas de lavagem de aparelhos, pagar contas e fazer depósitos'; (a requerimento do procurador do reclamado registra-se que a frase entre aspas foi dita espontaneamente) que a depoente iniciava às 07h e saía às 13h; que eventualmente a depoente trabalhava nas terças e quintas no turno inverso, das 13h às 18h; que nas sextas feiras trabalhava no turno da tarde auxiliando nos exames de Gravataí; que o horário da reclamante era das 06h45min até por volta das 18h30min; que quando a depoente fazia o turno inverso esperava a reclamante sair pois ela ficava sozinha na clínica; questionada até que horas ficava na sexta feira respondeu que às 18h30min e às vezes até às 20h; que na sexta feira a reclamante ficava até este horário porque tinha que deixar tudo limpo para o dia seguinte ou para a semana seguinte; que nas sextas-feiras a depoente ficava até às 18h30min; que a depoente aguardava a reclamante até às 20h porque ela ficava sozinha e o local tem bastante risco; que a depoente não auxiliava a reclamante na limpeza pois seu serviço era de técnico em enfermagem; que ficava aguardando a reclamante até o horário de sair; que tinha que aguardar os pacientes acordarem da sedação para posteriormente liberá-los; que acontecia de 18h, 18h15min os pacientes ainda não terem acordado mesmo tendo sido estimulados; que após acordarem os pacientes eram liberados; que não via a reclamante fazer intervalo; que a depoente recebeu valores por fora, que esse valor era pago em dinheiro; que todos os funcionários recebiam este valor por fora; que viu a reclamante auxiliando os médicos, segurando pacientes, segurando o bocal, limpando vômitos e secreções; que a reclamante fazia toda a limpeza dos aparelhos utilizados para exames; que eram feitos em média de 20 a 30 exames por dia; que os sanitários da clínica eram utilizados pelos pacientes, pelos acompanhantes e pelos funcionários; que os pacientes evacuavam nos banheiros da clínica; que acontecia de a reclamante estar fazendo limpeza e ser chamada para ajudar nos exames ou o contrário; que a reclamante fazia serviços bancários; que quando a depoente ingressou na clínica a reclamante já fazia as atividades anteriormente; que no entender da depoente serviços bancários não eram da função da reclamante."

(ID. 8030b82 - Pág. 1, sublinhei)

Registro o entendimento de que o magistrado que colhe a prova oral, em face do contato direto com as partes e testemunhas, tem melhores condições de averiguar a verossimilhança das declarações feitas em juízo, por ser ele quem as colhe, examina as circunstâncias em que é prestado o depoimento, a segurança, enfim, o estado de espírito da testemunha quando depõe em juízo, devendo ser prestigiada a valoração da prova oral realizada pelo julgador primeiro grau.

A testemunha, mesmo não tendo sido questionada especificamente sobre a questão, respondeu que a reclamante desempenhava as atividades de limpeza de aparelhos, pagamento de contas e realização de depósitos bancários. Tais alegações são objeto do pedido de acúmulo de funções. Tal circunstância permite a conclusão de que a testemunha sabia de antemão sobre o que deveria falar em seu depoimento.

Isso não bastasse, a testemunha informou jornada mais extensa do que a indicada pela reclamante na petição inicial, ao afirmar que saíam às 20h nas sextas-feiras (na petição inicial a autora informou que às sextas feiras a jornada encerrava entre as 18h30min e 19h, item 6.d, ID. 6e39d5d - Pág. 10), evidenciando o seu desconhecimento dos fatos e o intuito de favorecimento da reclamante.

Nesse cenário, apresenta-se correta desconsideração das informações prestadas pela testemunha da autora à prova dos autos.

Provimento negado.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. PAGAMENTOS "POR FORA"

A reclamada discorda da condenação ao pagamento de diferenças decorrentes de integrações de valores pagos "por fora". Afirma ter provado que os valores eram adimplidos a título de vales-refeição detinham natureza indenizatória. Requer a aplicação, por extensão, da Súmula 94 deste Tribunal para excluir da condenação o pagamento de integrações do vale-refeição nas demais parcelas de natureza salarial.

Ao exame.

Na petição inicial a reclamante alegou sempre ter recebido valores "por fora", inicialmente de R$200,00 e nos últimos quatro ou cinco anos do contrato de R$285,00. Disse que os empregados assinavam recibo desse pagamento a título de refeição, afirmando que sempre levava sua marmita para esquentar no trabalho. Postulou a integração dos valores recebidos extra folha à remuneração.

Na contestação, a reclamada negou a realização de pagamentos extra folha. Afirmou que havia, de fato, pagamentos realizados a título de vale-refeição, assegurando que o montante era computado para o cálculo de 13º salário e férias. Com a contestação a reclamada juntou aos autos os recibos de entrega de vale-refeição firmados pela reclamante (ID. 51631c2 - Págs. 2 e seguintes).

A testemunha ouvida pela reclamada, Fabiane, confirmou o recebimento de valores não constantes na folha de pagamento ao dizer que:

"a depoente recebe o valor que aparece no recibo e mais R$100,00 de alimentação, que não aparece no contracheque;"

(ID. 8030b82 - Pág. 2)

Ainda que se considere que a quantia era concedida a título de alimentação, a teor do art. 458 da CLT e das OJs 133 e 413 da SDI-1 e da Súmula 241, todas do TST, a alimentação fornecida ao trabalhador, independentemente da forma (in natura, dinheiro, tíquetes ou cartão), tem natureza salarial, salvo em relação aos empregados admitidos posteriormente à filiação da empresa no PAT ou na existência de previsão normativa ou regulamentar que estabeleça natureza indenizatória ao benefício.

Ainda, a reclamada sequer alegou estar inscrita no PAT ou a existência de previsão normativa ou regulamentar estabelecendo a natureza indenizatória da parcela.

É inaplicável ao caso a Súmula 94 deste Tribunal, que pressupõe a existência de norma coletiva prevendo a participação do empregado no custeio do benefício, o que não ocorreu.

Assim, demonstrado o pagamento de valores à reclamante "por fora", correta a condenação da empregadora ao pagamento das integrações dos valores assim pagos nas demais verbas do contrato.

Nego provimento.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade. Nega que a reclamante mantivesse contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, destacando ser uma clínica de endoscopia. Afirma que a reclamante não lidava com os pacientes e que não possui ambiente de isolamento, não estando caracterizado o trabalho em condições insalubres em grau máximo. Alega que apenas trabalhadores em contato permanente com coleta e industrialização de lixo urbano fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. Defende que a limpeza de sanitários não é equiparável ao labor em galerias ou tanques em contato permanente com esgoto e lixo urbano. Refere que a clínica atendia em média 10 pessoas por dia, sendo reduzido o número de pessoas que frequentavam os banheiros. Entende que a situação não é enquadrável na hipótese da Súmula 448, II, do TST. Invoca os arts. 190 da CLT, 5º, II, e 37 da CF, afirmando que a decisão carece de amparo legal. Cita julgados. Observa que a reclamante permanecia tempo ínfimo da jornada exposta ao agente. Pede a reforma.

Analiso.

A reclamante foi admitida em 02/06/2008 na função de auxiliar de serviços gerais (cl. 1, ID. 756d92e - Pág. 1) e despedida em 11/04/2017 (ID. 226ea84 - Pág. 1).

2.1. Agentes biológicos. Doenças infectocontagiosas

O perito técnico registrou que as atividades da reclamante, consistiam, entre outras, em "Realizar a limpeza dos equipamentos e utensílios utilizados nos exames," de endoscopia e colonoscopia (ID. 24d5170 - Pág. 6), tendo o preposto observado que "após o exame os mesmos [os equipamentos] eram retirados pelos médicos ou então equipe de enfermagem. Na sala, os médicos faziam uma pré limpeza com o uso de água, sendo esta aspirada, era passada uma gaze no tubo e após levado a sala de esterilização/ limpeza e colocados e uma cuba com endozime. Após isto a etapa de limpeza iniciava pela reclamante;" (Pág. 6).

O perito consignou que a reclamante "recebeu todos os EPIs necessários para a condução de suas atividades." (ID. 24d5170 - Pág. 6), e, ainda, que "Em virtude do local não contar com leitos de pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, tais como ocorre em um hospital, somos de parecer que as atividades da reclamante não são capazes de gerar a condição de insalubridade em grau máximo," (ID. 24d5170 - Pág. 8, sublinhei).

A testemunha ouvida pela reclamada, Fabiane, disse que:

"não há setor de isolamento na clínica; que eventualmente pode ter algum paciente com HIV ou Hepatite; que a reclamante não tinha contato com estes pacientes;

[...] que a reclamante fazia a limpeza dos aparelhos utilizados nos exames;" (ID. 8030b82 - Pág. 2)

Embora a testemunha negue que a reclamante tivesse contato com pacientes com HIV ou hepatite, admitiu que a reclamante limpava os aparelhos utilizados nos exames, de forma que a reclamante mantinha contato com objetos de uso desses pacientes.

O Anexo 14 da NR-15 prevê o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio ou máximo, dependendo das condições em que ocorrer o contato com agentes biológicos. A verba é devida no grau máximo quando as atividades envolvem agentes biológicos "nos trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizado" (sublinhei) e em grau médio quando envolvem trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou com material infecto contagiante, em hospitais e "outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);" (sublinhei). A análise da insalubridade pelo contato com agentes biológicos é qualitativa, importando apenas a ocorrência de exposição habitual ao risco potencial, o que foi demonstrado.

As atividades executadas pela autora classificam-se como insalubres em grau médio, que lhe foi pago, conforme os demonstrativos de pagamento (ID. 51631c2 a 3407733), devendo ser afastado o pagamento do adicional por este fundamento.

2.2. Agentes biológicos. Limpeza de banheiros

Ainda no laudo técnico, o perito consignou que a reclamante informou que:

"* Conduzir a limpeza dos banheiros existentes na clinica, tanto o dos funcionários e dos pacientes na parte frontal da clínica. A limpeza do banheiro era completa, com piso, pia, privada, paredes. E a retirada de lixo.

* Conduzir a retirada de lixo da clínica que eram de escritório, do banheiro e do refeitório colocando no local de depósito.

[...]

* Existem 3 banheiros no local." (ID. 24d5170 - Pág. 6)

No termo de comparecimento e declaração, o perito registrou que havia apenas um empregado no setor da reclamante (ID. 01fa0b2 - Pág. 1).

O perito registrou que o preposto afirmou que:

"* Cita que normalmente os exames são realizados na parte da manhã, e também em uma tarde por semana. Em média são realizados 12 exames por dia. Dos 12 exames, são na média 4 exames de colonoscopia por dia;

* Apesar do banheiro frontal ser de uso dos pacientes, existe um período de preparação de 3 dias para a colonoscopia com o uso de laxante. E a endoscopia é um jejum de 12 horas. Os pacientes praticamente não evacuam na clínica."

(ID. 24d5170 - Pág. 6)

A reclamante relatou ao perito que utilizava "luvas, máscara, avental impermeável e óculos de proteção. Cita que os EPIs estavam sempre disponíveis e fazia sempre o uso dos mesmos." (ID. 24d5170 - Pág. 6), afirmando o especialista que a trabalhadora "recebeu todos os EPIs necessários para a condução de suas atividades." (Pág. 6)

O perito observou que "Analisando a frequência da atividade de limpeza dos banheiros entendemos a limpeza dos mesmos não levava mais do que 25 minutos de sua jornada." (ID. 24d5170 - Pág. 8), referindo que a reclamante permanecia período inferior a 6,25% de jornada exposta a agentes biológicos e concluindo que a exposição era apenas eventual.

Entendo que os banheiros, mesmo que na maior parte do tempo sejam utilizados por pessoas aparentemente saudáveis, são ambientes altamente propícios ao desenvolvimento de vírus e bactérias, de sorte que durante o asseio desses, o trabalhador se expõe a agentes biológicos insalutíferos, presentes tanto nos cestos de lixos, como nas paredes, chão, e, principalmente, nos vasos sanitários.

Tal entendimento encontra guarida no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, na medida em que o vaso sanitário constitui o ponto inicial do esgoto e o recolhimento de lixo realizado pela reclamante, ainda que não tenha ocorrido na mesma quantidade e com a mesma diversidade de componentes daquele recolhido pelos garis, dado seu menor âmbito de trabalho, contêm os componentes ordinários do lixo urbano, tais como restos de comida, papéis higiênicos, lenços descartáveis e, portanto, expõem da mesma forma aos agentes biológicos geradores de insalubridade em grau máximo.

Nesse sentido, a Súmula 448, II, do TST.

Em depoimento pessoal, a reclamante afirmou que:

"a depoente relatou todas as atividades para o perito, porém ele não considerou que a depoente fazia limpeza dos banheiros que ficavam bastante sujos de fezes e vômitos; que quando o preparo não era bem feito, os pacientes defecavam no banheiro e faziam muita sujeira; que havia 15, 20, 25 e às vezes até 30 exames por dia;"

(ID. 8030b82 - Pág. 1)

A testemunha ouvida pela reclamada, Fabiane, contou que:

"os pacientes já vem preparados para os exames; que os pacientes podem utilizar os banheiros;

[...] que na época eram realizados cerca de 10 exames por dia; que os exames são apenas na parte da manhã; que para o exame o paciente já tem que chegar na clínica preparado; que o banheiro dos pacientes não é o mesmo dos funcionários; que a reclamante que limpava os banheiros; que a depoente nunca utilizou o banheiro dos pacientes; [...] que os pacientes devem ir com acompanhante por quase da sedação, mas não sabe dizer se o acompanhante utilizavam os sanitários; que os pacientes não evacuavam no banheiro porque devem ir preparados para o exame; que se o paciente não fez o preparo, não tem como fazer o exame; que o preparo é feito com medicação para limpar o intestino e dieta restrita por 3 dias; que a reclamante fazia a limpeza dos aparelhos utilizados nos exames;" (ID. 8030b82 - Pág. 2, sublinhei)

Segundo a testemunha, eram realizados dez exames por dia e os pacientes deveriam vir acompanhados, de forma que não eram apenas dez pessoas por dia na clínica como pretende fazer crer a reclamada. Ademais, durante a perícia, o preposto relatou que em média eram realizados doze exames.

Portanto, a limpeza de banheiros utilizadas pelos funcionários, pacientes e seus acompanhantes, e o recolhimento do respectivo lixo diariamente, caracteriza a insalubridade em grau máximo nas atividades da reclamante, cumprindo ressaltar que o Anexo 14 da NR-15 exige análise qualitativa. A reclamante realizava a limpeza de três banheiros, de forma que não há falar da exposição ao agente nocivo por tempo ínfimo.

Ressalto, por oportuno, que a utilização de luvas, como confessado pela reclamante durante a perícia, não afasta o contato com o agente insalutífero, notadamente em face da constante reutilização das luvas contendo resíduos de agentes biológicos de forma que essas conduzem, inclusive, a uma forma de contato com tais agentes.

A reclamante faz jus, portanto, ao adicional de insalubridade pretendido, no grau máximo durante todo o período contratual, devendo ser mantida a sentença.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA

A reclamada discorda da condenação ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada. Defende a validade dos registros de horário, não infirmados por prova em contrário. Afirma que toda jornada trabalhada foi registrada nos cartões-ponto. Observa que não há anotações britânicas. Salienta que a reclamante admitiu o gozo de intervalos intrajornada em algumas oportunidades, referindo que constantemente não é sinônimo de sempre. Entende que atribuir o pagamento de intervalo intrajornada para todo o contrato contraria a confissão da autora. Requer a redução da condenação com base no depoimento pessoal da reclamante.

Ao exame.

Na petição inicial, a reclamante alegou que foi contratada para trabalhar das 06h45min às 17h de segunda a sexta-feira e que gozava de intervalo intrajornada de 15 a 20min. Afirmou que estendia sua jornada nas terças e quintas-feiras até as 19h30min ou 19h40min e, no último ano de contrato, nas sextas-feiras, até as 18h30min ou 19h, sem intervalos intrajornada.

Na contestação, a reclamada afirmou que a jornada prestada pela reclamante foi registrada nos cartões-ponto, que eventuais horas extras foram pagas ou compensadas e que os intervalos intrajornada foram corretamente fruídos.

Os cartões-ponto (ID. 464d730 a f9f81e2) foram preenchidos a próprio punho pela reclamante e estão por ela firmados, contendo, de regra, anotações invariáveis de horário (das 07h às 12h15min e das 13h15min às 16h45min ou das 06h50min às 12h15min e das 13h15min às 17h).

Constato eventuais variações em horários de chegada (a exemplo do ID. 1b2da08 - Pág. 1 e 1565c1a - Pág. 2), de intervalo intrajornada (a exemplo do ID. 1b2da08 - Pág. 11 e 1565c1a - Págs. 1-7) e horas extras (a exemplo do ID. 464d730 - Pág. 4 e do 03/02/2016, ID. 0bc187e - Pág. 2).

No entanto, a exemplo da competência de abril de 2013, foram registrados os horários de entrada e de intervalo (entrada e saída) da reclamante até o dia "31", constando na saída para o intervalo do "dia 31" apenas "13:-" (ID. 1b2da08 - Pág. 4). No entanto, o mês de abril não tem 31 dias. Ainda, não consta qualquer anotação dos horários de saída do trabalho nesse mês. Os horários registrados são todos britânicos das 06h50min às 12h15min e das 13h15min sem anotação da saída (exceto no pretenso "dia 31"). Tais constatações permitem concluir no sentido de que todos os registros de horário foram elaborados numa mesma oportunidade.

Em depoimento pessoal, a reclamante declarou que:

"trabalhava das 06h45min às 17h30min, 18h; que às vezes saía às 20h; que o horário variava muito; que o horário da folha ponto não corresponde ao efetivamente realizado; que tinha intervalo, mas constantemente era chamada durante este período;"

(ID. 8030b82 - Pág. 1, sublinhei)

A testemunha convidada pela reclamada, Fabiane, disse que:

"a depoente trabalha das 07h às 13h; que a reclamante chegava às 07h; que a depoente não sabe informar a que horas a reclamante saía; que não sabe dizer qual era o horário que iniciava o intervalo de almoço da reclamante;

[...] que a depoente tinha o ponto preenchido manualmente; que preenchia corretamente o horário e entrada e saída; [...] que nas sextas-feiras há exames a tarde, até por volta da 17h, 18h;" (ID. 8030b82 - Pág. 2)

Ainda que a testemunha tenha afirmado que registrava corretamente o horário trabalhado, admitiu não saber o horário de intervalo ou de saída da reclamante. Neste contexto, e considerando que notações uniformes de horário, como antes apontado, não são compatíveis com a condição humana da trabalhadora, tenho que os cartões-ponto não são aptos a retratar as jornadas efetivas de trabalho da reclamante.

Em sentença restou reconhecido que a jornada da reclamante era "a) das 7h às 17h, com 20 minutos de intervalo intrajornada; b) terças e quintas a jornada se estendia até às 19h30min; c) no último ano do contrato de trabalho, o labor de segunda a quinta-feira era das 7h às 17h, e às sextas-feiras, das 7h às 18h30min, sempre com 20 minutos de intervalo intrajornada." (ID. baa6215 - Pág. 5)

À luz dos elementos analisados, entendo que as jornadas reconhecidas na origem se apresentam razoáveis quanto aos horários de entrada e saída, não merecendo reparos.

Em relação aos intervalos intrajornada, a reclamante admitiu que gozava dos períodos de descanso, referindo que era constantemente chamada. Assim, entendo que a fixação do lapso de intervalo fruído em 20 minutos diariamente se apresenta excessivo, uma vez que a reclamante não afirmou que era chamada diariamente nos intervalos, de modo que tenho por razoável fixar que a reclamante fruída de apenas 20 minutos de intervalo em três dias por semana, fruindo o intervalo integral nos demais dias.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação em intervalos intrajornada a três dias por semana, mantidos os demais critérios definidos em sentença.

4. INDENIZAÇÃO DO PIS

A reclamada investes contra a condenação ao pagamento da indenização relativa ao abono anual do PIS. Sustenta que cabia à reclamante comprovar que solicitou o benefício, não tendo se desincumbido de seu encargo probatório. Afirma que cumpriu sua obrigação legal, sendo indevida a indenização.

Ao exame.

Para o recebimento do abono anual do PIS, o empregador deve informar anualmente, por meio da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), os dados profissionais de seus empregados. Nesses termos, o art. , I e II, da Lei 7.859/89, com a redação vigente até sua revogação pela Lei 13.134/15, em 16/06/2015, dispunha que:

Art. 1º - É assegurado o recebimento de abono anual, no valor de um salário mínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

I - perceberem de empregadores, que contribuem para o Programa de Integracao Social (PIS) ou para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público (PASEP), até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado, e que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante trinta dias no ano-base;

II - estejam cadastrados, há pelo menos cinco anos (art. , § 3º, da Lei Complementar nº 26, de 11 de 1975) no Fundo de Participação PIS/PASEP ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

No mesmo sentido é o teor do art. 9º da Lei 7.998/1990, com a redação dada pela Lei 13.134/2015, que passou a regulamentar a matéria a partir do ano-base de 2015.

É incontroverso que a reclamante recebia salário inferior ao dobro do mínimo legal e que o contrato de trabalho perdurou de 02/06/2008 a 11/04/2017, sendo certo que a reclamante esta inscrita no PIS há mais de 5 anos.

A ficha de registro de empregado informa o cadastramento da reclamante no Programa de Integracao Social (PIS) sob o nº 102.45473.17-0 (ID. a049abe - Pág. 1).

Entretanto, verifico que a reclamada apenas comprovou a inclusão da reclamante na RAIS do PIS em relação ao ano-base 2016 (ID. 0cc8daa - Pág. 2).

Assim, cabia à empregadora demonstrar a prestação das informações devidas junto ao PIS, com a juntada aos autos das respectivas RAIS aos autos, em face do seu dever de documentação do contrato de trabalho, ônus do qual não se desincumbiu, não merecendo reparos a sentença que acolheu a pretensão

Nego provimento.

III - RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria remanescente

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES

A reclamante não se conforma com a rejeição ao pedido de diferenças salariais por acúmulo de funções. Afirma que foi contratada para atuar como auxiliar de serviços gerais, realizando a limpeza da clínica, mas dois meses depois da contratação passou a cumular as tarefas de limpeza de aparelhos utilizados pelos médicos, auxílio na realização de exames, serviços de pagamento de contas e realização de saques no banco, bem como serviços de cartório com a entrega dos convênios. Entende fazer jus a acréscimo salarial em razão do desempenho de tais tarefas, que diz demandarem maior especialização e complexidade do que as tarefas da função contratual. Transcreve trechos da prova testemunhal.

Ao exame.

Na petição inicial, a reclamante apresentou os mesmos fatos narrados nas razões recursais, acrescidas das atividades de compras para a clínica e para os médicos e da lavagem de jalecos e lençóis.

Na contestação, a reclamada impugnou as alegações da inicial, afirmando que as atividades descritas estão relacionadas ao cargo ocupado pela reclamante. Sustentou que a reclamante sempre desempenhou as mesmas tarefas desde sua admissão. Negou que a reclamante auxiliasse os médicos em exames, endoscopias e biopsias.

A reclamante foi admitida em 02/06/2008 na função de auxiliar de serviços gerais (cl. 1, ID. 756d92e - Pág. 1).

Em depoimento pessoal, a reclamante informou que:

"a depoente relatou todas as atividades para o perito, porém ele não considerou que a depoente fazia limpeza dos banheiros que ficavam bastante sujos de fezes e vômitos;

[...] que às vezes segurava os braços dos pacientes, pinças, bocal; que auxiliava quando a técnico não tinha força suficiente e o paciente estava muito agitado; que sempre segurou pacientes; que a limpeza dos aparelhos a depoente passou a fazer após o segundo mês do contrato." (ID. 8030b82 - Pág. 1)

Durante a perícia, a reclamante informou ao perito que realizava a limpeza da clínica e dos equipamentos utilizados nos exames de endoscopia e colonoscopia, ocasionalmente lavava roupas e que realizava serviços de banco (ID. 24d5170 - Pág. 6), tendo o preposto concordado com as atividades informadas pela reclamante.

A reclamante relatou ao perito apenas as atividades exercidas nos cinco últimos anos do contrato de trabalho (ID. 24d5170 - Pág. 5), de forma que não restou evidenciado o acréscimo nas atividades exercidas pela reclamante ao longo do período contratual.

A testemunha ouvida pela reclamada, Fabiane, contou que:

"a reclamante limpava os aparelhos endoscópios e limpeza da clínica, e alguns serviços de banco externos;

[...] que eventualmente se um paciente estivesse muito agitado, a reclamante ajudava segurando as pernas; que quando a depoente ingressou na reclamada a reclamante já fazia todas estas funções; [...] que a reclamante fazia a limpeza dos aparelhos utilizados nos exames; que não lembra de a reclamante estar auxiliando em um exame e ser chamada para limpeza ou vice-versa." (ID. 8030b82 - Pág. 1, sublinhei)

Tenho por demonstrado que a auxílio dado pela reclamante durante a realização dos exames era apenas na contenção de pacientes, o que não evidencia a necessidade de maior especialização ou complexidade na tarefa do que as exigidas para função contratada.

Ainda, em nenhum momento restou provada a alegada ocorrência de novação contratual, ou, que a autora teve agregadas no curso do contrato tarefas distintas da contratada, não tendo se desincumbido do seu ônus de prova quanto ao fato constitutivo do direito aventado, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC.

Cumpre observar que sequer socorreria à reclamante o depoimento da testemunha Ione, que foi admitida em fevereiro de 2015, e não seria apta a elucidar os fatos, ocorridos em 2008.

Nesse sentido, tenho que a reclamante desempenhou as mesmas tarefas desde o início do pacto laboral, não restando caracterizada a ocorrência de alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT).

Observo, de todo modo, que está inserido no jus variandi do empregador o estabelecimento dos aspectos secundários do contrato de trabalho, como a atribuição das tarefas aos seus empregados. E, a teor do art. 444 da CLT, as relações do trabalho podem ser objeto de livre negociação entre as partes envolvidas desde que respeitem os limites mínimos previstos em lei.

Não é qualquer acúmulo de tarefas que gera o direito de contraprestação adicional à remuneração pactuada entre as partes, mas apenas aquela que, efetivamente, extrapole a função para a qual foi contratado o trabalhador, implicando em desequilíbrio no contrato de trabalho, o que não verifico na espécie, até por que as tarefas alegadamente acumuladas com a função de auxiliar de serviços gerais não requerem maior conhecimento, responsabilidade ou habilitação específica e são inerentes ao conceito de serviços gerais.

Nego provimento.

2. HONORÁRIOS DE ADVOGADO

A reclamante discorda da rejeição ao pedido de honorários de advogado. Sustenta que o benefício é devido pela simples declaração de pobreza nos termos do art. , LXXIV, da CF. Entende aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 20 do CPC. Invoca os arts. 133 da CF e 11 da Lei 1.060/50. Investe contra o monopólio sindical.

Ao exame.

Nas ações trabalhistas ajuizadas antes da vigência da Lei 13.467/2017, tal o caso dos autos, os honorários advocatícios são devidos quando atendidos os pressupostos do art. 14 da Lei 5584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST. Assim, ressalvado entendimento pessoal em sentido diverso, cumpre a observação do entendimento consolidado nas citas Súmulas do TST, no sentido de que somente são devidos honorários assistenciais quando presentes a credencial sindical e a demonstração de insuficiência econômica do trabalhador, o que não é o caso dos autos, em que ausente a credencial sindical.

Nego provimento.

Assinatura

MARIA HELENA LISOT

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO