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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 : ROT 00202877120175040027 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020287-71.2017.5.04.0027 (ROT)
Redator: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 28/08/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020287-71.2017.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: MARIA CRISTINA ALMADA DA SILVA, BADESUL DESENVOLVIMENTO S.A. - AGENCIA DE FOMENTO/RS
RECORRIDO: MARIA CRISTINA ALMADA DA SILVA, BADESUL DESENVOLVIMENTO S.A. - AGENCIA DE FOMENTO/RS
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

BADESUL. TETO REMUNERATÓRIO. Considerando que o reclamado detém natureza de ente integrante da Administração Pública Indireta, estando sujeito aos princípios administrativos, impõe-se a observância do limite remuneratório previsto no art. 37, XI, e no § 9º, da Constituição Federal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do documento anexado ao recurso ordinário da reclamante sob o ID. b8a80c7. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para, afastando a interrupção da prescrição declarada na sentença, reconhecer que a prescrição pronunciada em relação às parcelas vencidas e exigíveis antes de 07-03-2012 aplica-se para todas as parcelas postuladas nesta ação, inclusive horas extras e diferenças de ADI; bem como para reconhecer que nos anos de 2012 e 2013 a autora encerrava o labor às 19h30min em uma oportunidade semanal, o que deverá ser observado na apuração das horas extras deferidas. Valor da condenação inalterado para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença que julgou parcialmente procedente a ação.

A reclamante pretende a reforma da decisão no tocante à jornada arbitrada, período anterior a agosto de 2011, natureza jurídica do cheque-rancho e teto remuneratório.

O reclamado busca modificar a sentença em relação à interrupção da prescrição, horas extras (cargo de confiança), jornada arbitrada, intervalo do artigo 384 da CLT e diferenças de ADI.

As partes apresentam contrarrazões.

Os autos vêm conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DE DOCUMENTOS JUNTADOS COM O RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

A reclamante junta sob ID. b8a80c7 documentos referentes à questão do teto remuneratório, todavia, não se justifica a juntada de documento em plena fase recursal, na medida em que não havia a impossibilidade de fazê-lo no momento processual adequado, considerando a possibilidade de a autora ter juntado tal documento em momento oportuno.

Não conheço, pois, do documento anexado com o recurso da reclamante sob o ID. b8a80c7.

II. MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. MATÉRIA PREJUDICIAL

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

O reclamado não se resigna com a decisão da origem que considerou interrompida a prescrição no tocante às horas extras e diferenças de ADI, considerando as ações coletivas nºs 0001200-34.2013.5.04.0007 e 0001238- 80.2013.5.04.0028, trazidas aos autos com contestação a fim de ser reconhecida a litispendência. Aduz que na inicial não foi demandada a consideração destas ações específicas como marco interruptivo da prescrição, que não estão compreendidas no pedido genérico apresentado, não se tratando de ações de protesto. Pondera que a sentença no aspecto caracteriza-se como "sentença surpresa". Ressalta que referidas ações não se tratam de protestos e sim de reclamatórias que ainda tramitam e que inexiste pedido na inicial requerendo a consideração dessas ações como marco interruptivo da prescrição, havendo violação do art. 492 do CPC. Requer a reforma da sentença a fim de ser reconhecida a prescrição de todas as parcelas postuladas anteriores a 07-03-2012, inclusive horas extras e ADI.

Consta da inicial, na letra g do petitório: "observação do marco prescricional fixado pelo Protesto". Tal pedido vem desacompanhado de qualquer fundamentação, não havendo indicação do número do protesto ou do direito/parcela a que se refere, tampouco a reclamante juntou aos autos qualquer protesto interruptivo de prescrição, desse modo, este pedido estava fadado à improcedência.

Por outro lado, o reclamado, na contestação, arguiu litispendência em relação aos pedidos de horas extras e diferenças de ADI, informando que o sindicato da categoria, na condição de substituto processual, ajuizou os processos nºs 0001200-34.2013.5.04.0007 e 0001238- 80.2013.5.04.0028, requerendo, respectivamente, horas extras e diferenças de ADI, nos quais a reclamante figura como substituída. Também neste caso não vieram aos autos cópias dos processos mencionados na defesa, em prejuízo do exame das litispendências invocadas.

Ao se manifestar sobre a defesa e documentos juntados, a autora impugnou a litispendência arguida, mas em momento algum suscitou a interrupção da prescrição por meio das ações coletivas informadas na contestação (ID. b39e036 - Págs. 35-36)

O Juízo da origem, ao analisar a prescrição, assim relatou e decidiu:

"O autor pretende seja observado o marco prescricional fixado pelo protesto, mas não identifica quais ações ajuizadas.

O reclamado afirma que a autora figurou no rol de substituídos das ações de nº 0001200-34.2013.5.04.0007, na qual o sindicato dos bancários requer o pagamento de horas extras e reflexos e na de nº 0001238-80.2013.5.04.0028, na qual o sindicato dos bancários requer diferenças de ADI nos mesmos ditames do presente processo. Ainda, suscita a prescrição quinquenal nos termos do art. , XXIX, da Constituição da República.

Examino.

O art. 202, II, do Código Civil, assegura ao titular do direito subjetivo a possibilidade de interromper a prescrição, constituindo direito potestativo do seu detentor, o qual independe de justificação. Conquanto a contagem do prazo estabelecido no art. , XXIX, da Constituição da República, não vincule à lesão propriamente dita, mas sim à extinção contratual, é entendimento pacífico - até mesmo pela interpretação literal e finalística do dispositivo -, que se trata de prescrição e não decadência. O mesmo entendimento se extrai da Súmula nº 268 do TST, quando esta estabelece que a demanda arquivada interrompe a prescrição:

SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA.

A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Por tais razões, entendo que o ajuizamento de ação anterior contra a mesma empregadora e com pedidos idênticos aos da nova demanda interrompe, tanto o prazo prescricional bienal, quanto o quinquenal. Nesta

Justiça Especializada, ambos os prazos (bienal e quinquenal) são considerados prescricionais. Portanto, não há falar em decadência do direito da ação.

Feitas essas considerações de ordem geral, impõe-se a análise do caso sub judice.

Os protestos interruptivos ajuizados conforme acima referido, têm como objeto o não pagamento de horas extras realizadas e de diferenças de ADI. Na presente ação, há pedidos idênticos, motivo pelo qual entendo que os protestos interpostos pelo Sindicato dos Bancários de Porto Alegre interrompem a prescrição especificamente no que tange às horas extras e seus reflexos, em como às diferenças de ADI.

Com efeito, o protesto que objetiva interromper a prescrição de contrato em curso só pode ser compreendido em relação à prescrição quinquenal.

Ou seja, com contrato em curso, o empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista no prazo de 5 anos a contar da extinção do processo coletivo.

Nesse panorama, na medida em que a presente ação foi ajuizada em 7.3.2017, quando ainda não transcorrido prazo superior a 5 anos do ajuizamento dos protestos interruptivos da prescrição, ocorridos em 28.8.2013 e 5.9.2013, tais remédios jurídicos são eficazes para interromper a fluência dos prazos prescricionais relativamente às horas extras e diferenças de ADI postuladas na presente demanda.

[...]

O contrato de emprego vigora desde 12.8.1990.

Com relação às horas extras e seus reflexos, ajuizada a reclamatória anterior (pelo sindicato) em 28.8.2013, com fulcro no inc. XXIX do art. 7º da Constituição da República, declaro prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 28.8.2008.

Com relação às diferenças de ADI e seus reflexos, ajuizada a reclamatória anterior (pelo sindicato) em 5.9.2013, com fulcro no inc. XXIX do art. 7º da Constituição da República, declaro prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 5.9.2008.

Em relação às demais verbas, ajuizada a presente reclamatória em 7.3.2017, com fulcro no inciso XXIX do art. 7º da Constituição da República, declaro prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 7.3.2012, com exceção dos depósitos do FGTS não comprovados, cuja prescrição é trintenária, em consonância com o § 5º do art. 23 da Lei 8.036/90 e com a Súmula nº 362, II, do TST, a qual adoto." (grifei)

Razão assiste ao reclamado quando se insurge contra a decisão transcrita, no aspecto em que declarou a interrupção da prescrição em relação às horas extras e diferenças de ADI, valendo-se de informações trazidas na contestação acerca de ações ajuizadas pelo sindicato para fins de litispendência (sequer analisada na sentença). Não há correspondente pretensão formulada na inicial, na qual consta apenas genericamente seja observado o "marco prescricional fixado pelo Protesto". Referido protesto não especificado não foi juntado aos autos e não se confunde com as reclamatórias trabalhistas ajuizadas pelo sindicato mencionadas na defesa, também não juntadas aos autos. Portanto, não constam dos autos documentos necessários à verificação da efetiva correspondência entre os pedidos formulados na presente ação e nas ações coletivas, bem como das datas de ajuizamento destas. Conforme acima registrado, a reclamante, na petição inicial ou mesmo ao se manifestar sobre a litispendência arguida na defesa, em momento algum cogitou da hipótese de interrupção da prescrição em face das ações coletivas informadas na contestação, tratando-se de decisão ultra petita.

Sendo assim, dou provimento ao recurso do reclamado para, afastando a interrupção da prescrição declarada na sentença, reconhecer que a prescrição pronunciada em relação às parcelas vencidas e exigíveis antes de 07-03-2012 aplica-se para todas as parcelas postuladas nesta ação, inclusive horas extras e diferenças de ADI.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS

O reclamado insurge-se contra a decisão da origem que não reconheceu o enquadramento da reclamante no exceção do artigo 62, II, da CLT por não participar do comitê da crédito. Refere-se à prova oral, ressaltando que a autora poderia opinar acerca da liberação de créditos. Referindo o valor elevado do comissionamento, requer o enquadramento da autora no mencionado dispositivo legal. Sucessivamente, impugna a jornada arbitrada na sentença, mencionando ausência de respaldo para a fixação da saída às 20h no período de 2012/2013, bem como para o reconhecimento de horas extras fora deste período. Por consequência, pugna pela exclusão da condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT.

A reclamante, por sua vez, pretende a majoração de jornada arbitrada na sentença, referindo-se à prova testemunhal realizada. Questiona o enquadramento e jornada no período anterior a agosto de 2011.

A reclamante foi admitida em 12 de agosto de 1980 pelo BANRISUL Processamento de Dados, o qual foi incorporado pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A, sendo a autora transferida a este em abril de 2000. Teve seu contrato de trabalho transferido, em 1º de maio de 2002, para a Caixa Estadual S/A - Agência de Fomento, atual Badesul Desenvolvimento S/A - Agência de Fomento. No período não prescrito (07-03-2012) exerceu a função comissionada de Assessor de Suporte Operacional (a partir de 05-08-2011 até 31-01-2017).

Com relação ao enquadramento da autora na exceção do art. 62 da CLT ou, sucessivamente, art. 224, § 2º, da CLT, a magistrada da origem assim analisou e decidiu:

"[...] O parágrafo único do art. 62 da CLT, ao se referir aos empregados que ocupam cargo de gestão, prevê uma gratificação de função na ordem de 40% sobre o salário normal, sob pena de serem consideradas as demais normas do Capítulo referente à jornada de trabalho e horas extras.

O § 2º do art. 224 da CLT, por sua vez, refere que a jornada de 6 horas não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

À vista de sua ficha financeira (pp. 441-52), verifico que a reclamante recebeu gratificação de função em percentual superior a seu ordenado. Cito por amostragem, os meses de janeiro de 2014 e de fevereiro de 2015, nos quais o demandante recebeu, respectivamente, salário base de R$ 4.948,32 e de R$ 5.368,93, e gratificação de função de R$ 6.726,74 e de R$ 7.298,51 (pp. 449-50). Portanto, os requisitos formais do parágrafo único do artigo 62 e do § 2º do art. 224, ambos da CLT, encontram-se preenchidos.

Uma vez preenchido o requisito formal, necessário analisar se o demandante possuía os poderes de gestão e a fidúcia especial do art. 62, II, da CLT, para o que mais uma vez me valho da prova oral.

A preposta do banco embora refira que a reclamante, na condição de chefe da equipe de assessoria, intermediava a relação do banco junto ao BNDES para a liberação de recursos, reconhece que ela não participava de comitês de crédito (item 15, p. 877).

A testemunha convidada pela reclamante refere que o cargo por ela ocupado não tem poder decisório mais abrangente, envolvendo questões do banco, mas está limitado a questões decisórias do setor, esclarecendo que a chefia tem o poder de fixar férias dos subordinados (itens 7 e 8, p. 877).

A testemunha ouvida a convite do demandado afirma que atualmente possui a função de chefia, não tendo pessoalmente poderes para vetar a liberação de recursos, mas tem a função de informar à Diretoria caso haja alguma irregularidade e refere que o chefe do setor também define, além das férias, as escalas de trabalho dos subordinados (itens 4, 6 e 25, p. 878).

A prova testemunhal demonstra, assim, que os chefes de setores não tinham alçada para ofertar e muito menos conceder crédito, mas deviam informar à Diretoria a existência de alguma irregularidade. Os membros da direção, portanto, que seriam passíveis de serem enquadrados na exceção do art. 62, II, da CLT.

Assim, a reclamante definitivamente não possuía poderes de gestão passíveis de enquadramento na excepcionalidade do art. 62, inciso II, da CLT.

Todavia, apesar de o cargo da autora não possuir poderes de gestão passíveis de enquadramento na excepcionalidade do art. 62, inciso II, da CLT, entendo plenamente justificada sua inclusão na exceção do § 2º do art. 224 da CLT.

O fato de a autora definir férias e escalas de trabalho de subordinados exige fidúcia especial não concedida a determinados empregados, a caracterizar induvidosamente o desempenho de cargo de confiança bancário. Entendo não haver como equiparar a reclamante aos ocupantes de cargos bancários de menor hierarquia (do que é exemplo o escriturário), que se submetem à jornada de 6 horas, como por ela pretendido na petição inicial.

Destarte, entendo que à reclamante se aplica a exceção do § 2º do art. 224 da CLT, o que lhe submete a uma jornada de 8 horas ao longo da contratualidade.

Superada a tese defensiva quanto ao enquadramento da autora na exceção do art. 62, inciso II, da CLT, e firmado o entendimento acerca da sua sujeição ao ditame do art. 224, § 2º, da CLT, passo à fixação da jornada média por ela cumprida, considerando a ausência de registros de horário. [...]"

De plano, registro que o entendimento majoritário desta Turma é de que o art. 62, II, da CLT não se aplica aos bancários, os quais são regidos pelas normas próprias previstas nos arts. 224 a 226 da CLT, incluídos os que exercem cargo de Gerente Geral. Por conseguinte, não se adota o entendimento contido na Súmula nº 287 do TST.

De qualquer sorte, a exclusão das regras atinentes à duração do trabalho com base no art. 62, II, da CLT exige, além do desempenho de cargo de confiança, a observância da remuneração prevista no parágrafo único. Não havendo o pagamento do salário na forma prevista, não se caracteriza o exercício do cargo de gestão hábil a enquadrar o empregado na exceção do art. 62 da CLT.

No caso, verifica-se atendido o requisito objetivo para o enquadramento pretendido na defesa, uma vez que a autora recebeu acréscimo salarial de no mínimo 40% pela assunção das atividades de Assessor de Suporte Operacional.

No entanto, embora se verifique que a reclamante possuía subordinados, a alegada confiança não abrange os poderes efetivos de mando, gestão e representação de que cogita o art. 62, II, da CLT. Apesar de a reclamante possuir subordinados, não ficou demonstrado que possuía poderes de gestão. Não se infere da prova dos autos que a autora tivesse amplos poderes de negociação em nome da empresa, evidenciando-se cenário em que suas ações estavam submetidas ao crivo de superiores, o que afasta a fidúcia pertinente ao cargo de confiança efetivo.

Neste sentido, declara o preposto do reclamado:

"[...] 5- que ao que saiba, o valor da FG do Superintendente sempre foi superior à FG do cargo de Assessor de suporte operacional; 6- que não existe o cargo de assessor de suporte operacional, mas o setor de suporte operacional, onde a reclamante ocupa o cargo de Assessora da diretoria; 7- que a reclamante é chefe da assessoria de suporte operacional; 8- que a reclamante responde diretamente para o Diretor, não estando abaixo hierarquicamente do Superintendente; 9- que o Superintendente responde ao Diretor; 10- que tanto o Superintendente quanto os Assessores possuem poderes decisórios; 11- que além da reclamante, existem mais 5 Assessores de diretor, mas recebem FG's diferentes em virtudes de uns estarem atrelados ao cargo permanente e outros atrelados aos cargos em extinção; 12- que os Assessores do cargo em extinção recebem FG superior, aproximadamente o dobro; 13- que a única diferença entre o Assessor de diretoria e o Assessor de área operacional (item 5.2 e 5.3 da Resolução 211/11) está na área de atuação, pois desempenha as funções em setores diferentes; 14- que a diferença do nível 1 (Superintendência) para o nível 2 (Assessoria operacional) está no fato de que a Superintendência, junto com a Diretoria, decide pela liberação de valores junto a processos do banco e a Assessoria cumpre esta decisão, dando encaminhamento, revisão, liberação desses recursos para a perfectibilização dos processos; 15- que a reclamante, na condição de chefe da equipe de assessoria, intermediava a relação do banco junto ao BNDES para a liberação de recursos, porém não participava de comitês de crédito; 16- que ao que saiba a reclamante não assinava contratos; 17- que a reclamante liberava os valores aprovados, via sistema, ao que saiba; 18- que sabe que a reclamante tem procuração para assinatura da FRO; 19- que FRO é uma sigla, não sabendo o que significa; 20- que não sabe quem assinava a FRO no período em que não há procuração específica para a reclamante."

A testemunha trazida pela autora, Junior Giacobo, refere:

"[...] 3- que atualmente está subordinado a Lea, e antes subordinado à reclamante; 4- que passou a ser subordinado à Lea, aproximadamente desde fevereiro/2017; 5- que a reclamante permaneceu no mesmo setor mesmo depois de Lea assumir o cargo de chefia do setor; 6- que basicamente as funções desempenhadas por Maria Cristina e Lea são as mesmas, inclusive no que tange aos poderes decisórios do setor; 7- que a chefia tem o poder de fixar férias dos subordinados; 8- que o Assessor, cargo ocupado pela reclamante, não tem poder decisório mais abrangente, envolvendo questões do banco, mas estando limitado a questões decisórias do setor; 9- que a área operacional analisa o preenchimento de questões formais para a liberação dos recursos; 10- que se não há preenchimento de todos os documentos para liberação do recurso, como por exemplo, certidão negativa ou verificação de trabalho escravo, cabe ao setor operacional apontar a irregularidade, não sabendo o depoente se a chefia do setor tem o poder ou não de vetar a liberação ou se apenas sugere à Diretoria que não o faça;[...]"

A testemunha trazida pelo reclamado, Lea Jaras de Oliveira, declara:

"1- que trabalha no banco desde 2010; 2- que desde a admissão atua no mesmo setor; 3- que passou para a área da reclamante em 2012; 4- que atualmente ocupa o cargo de chefia (Assessora de suporte operacional); 5- que gerencia o pessoal da sua área, participa de reuniões com outros setores para definição de ideias e sugestões de melhoria de fluxos, tem acessos a sistemas diferenciados para gerenciar o acesso dos subordinados, aprovação de liberação de recurso; 6- que pessoalmente não tem poderes para vetar a liberação de recursos, mas tem a função de informar à Diretoria caso haja alguma irregularidade, mas isso nunca ocorreu na gestão da depoente; 7- que FRO é uma ficha de resumo das operações que deve ser enviada ao BNDES; 8- que até o final do ano passado, o envio da FRO eletrônica era de incumbência do setor de operações; 9- que todos os funcionários do setor de Assessoria operacional podem enviar a FRO;

[...] 25- que o chefe do setor também define, além das férias, as escalas de trabalho dos subordinados; 26- que na época em que a reclamante chefiava o setor, eram em média 12 pessoas, inclusive os estagiários; 27- que quem avalia os funcionários do setor é a chefia; 28- que o envio da FRO por todos os funcionários do setor também ocorria na época em que a reclamante o chefiava; 29- que não tem certeza se há procuração específica para o envio da FRO; 30- que enviou os seus dados, mas não sabe se de fato foi confeccionado; 31- que quando chega no setor para liberar a operação, já ocorreu a liberação do crédito; 32- que há obrigação de a depoente cumprir a jornada mínima de 8h, havendo uma tolerância de 30 min para mais ou para menos; 33- que se tiver algum compromisso de ordem pessoal, por exemplo consulta médica, pode sair mais cedo; [...]"

Nesses termos, a despeito do exercício de cargo de Assessor de Suporte Operacional exercido pela autora, este não se confunde com o cargo de confiança hábil a dispensar o controle da jornada. Assim, incumbia ao reclamado o registro documental da jornada de trabalho da reclamante, situação que não se concretizou no período em exame.

Ausentes, portanto, os elementos caracterizadores da hipótese do inciso II do art. 62 da CLT, mantém-se o enquadramento da autora na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, sendo devidas como extras as horas excedentes da 8ª diária ou 40ª semanal.

Inexistindo controle de jornada, cabe ao Juízo fixar a jornada laborada com base no conjunto probatório dos autos. Tal procedimento deve considerar a presunção relativa de veracidade que se atribui à jornada indicada na inicial, à luz da Súmula nº 338 do TST, ponderada com a prova testemunhal produzida pelas partes.

No caso, a reclamante alegou na inicial que trabalhava das 09h/09h30min às 18h30min/19h, às vezes além desse horário, com intervalo de 01 hora.

A testemunha convidada pela reclamante diz: "23- que na época que trabalhava com Maria Cristina (reclamante), sua jornada era das 12h às 18h, em regra, com variação de 30 min entre início e término, porém cumpriu muitas horas extras entre o início de 2012 e meados de 2013, período em que iniciava às 10h e saía às 21h/22h; 24- que não cumpria essa jornada todos os dias; 25- que não sabe mensurar quantas vezes na semana cumpria essa jornada antes referida; 26- que não registrava todas as horas extras no ponto, apenas aquelas que eram pagas, sendo o restante compensadas; 27- que nem todas eram compensadas; 28- que eventualmente poderia chegar às 8h e sair às 18h/19h; 29- que a reclamante aproximadamente chegava entre 9h/10h e saía às 18h/19h30; 30- que quando chegava, a reclamante normalmente já estava, e quando o depoente trabalhava até 21h/22h, a reclamante saía antes; 31- que quem cumpria jornada de 8h, como a reclamante, tinha 1h de intervalo, mas não sabe se ela de fato a usufruía todo o período; 32- que o depoente sempre usufruía o intervalo de 15 min, inclusive quando prestava horas extras; 33- que depois de 2013 passou a cumprir horas extras eventualmente; 34- que perguntado pelo procurador da reclamante se a testemunha tem conhecimento de que esta participava de reuniões até mais tarde, a testemunha responde que via a reclamante com a Diretoria entre 18h/18h30, mas não sabia o seu horário de saída;"

A testemunha arrolada pelo reclamado declara:

"11- que seu horário de trabalho é das 9h às 18h; 12- que entre os anos de 2012 e 2013 houve uma maior necessidade de cumprimento de horas extras, época em que a depoente trabalhava 6h; 13- que nessa época fez 1 mês de horas extras e no restante do período fez a jornada contratual; 14- que fez horas extras em virtude de aumento de demanda e para cumprir um trabalho específico, motivo pelo qual nem todos os colegas cumpriram horas extras no mesmo momento da depoente; 15- que na época que prestou horas extras, trabalhava das 9h às 18h; 16- que existe uma saída principal e uma outra opção no 4º andar; 17- que já saiu pela opção do 4º andar por ter saído após às 17h; 18- que em princípio a porta principal fecha às 17h; 19- que neste momento a preposta intervem e informa que fecha às 19h, sendo advertida que não pode interferir no depoimento da testemunha; 20- que neste momento a testemunha informa que se enganou, que a porta principal fecha às 19h; 21- que a partir do momento em que passou a cumprir jornada de 8h, usufrui intervalo de 1h; 22- que assumiu a função de chefia em fevereiro/2017; 23- que não sabe se houve a necessidade em algum momento entre sair às 21h/22h, pois na época em que cumpria 6h saía às 15h; 24- que lembra da testemunha Junior cumprir horas extras entre 2012 e 2013, também em virtude do aumento da demanda; [...]

Nesse contexto, a magistrada da origem arbitrou a jornada de trabalho da autora nos seguintes termos:

"Nesse panorama, ambas as testemunhas demonstraram a realização de maior necessidade de realização de sobrejornada nos anos de 2012 e 2013.

A afirmativa da testemunha do réu de que a porta principal fecharia às 19h, mesmo com a interferência da preposta em seu depoimento, em nada obsta a realização de sobrejornada, pois comprovada a possibilidade de saída pelo 4º andar (itens 16 a 20, p. 879).

Assim, considero a média relatada pela testemunha da autora (9h/10h e 18h/19h30, item 29), por menos benéfica que a média da inicial (9h/9h30 às 18h30/19h) e arbitro jornada média de trabalho das 9h30 às 18h45, com 1 hora de intervalo, exceto nos anos de 2012 e 2013, em que fixo ter a autora encerrado o labor às 20h em uma oportunidade semanal.

Registro que a jornada para os anos de 2012 e 2013 observou a afirmativa da testemunha da autora de que, nas oportunidades em que trabalhava até 21h/22h, a reclamante saía antes e, pelo fato de a testemunha não saber estimar a periodicidade semanal, fixei em uma (itens 25 e 30).

Deverá ser observada a frequência dos cartões-ponto trazidos aos autos.

Considero, de outra banda, os feriados como não trabalhados, mesmo diante da prova testemunhal da autora (item 35), quer porque inexiste alegação nesse sentido na petição inicial, quer por ser praxe o fechamento das instituições bancárias nestes dias.

Sendo consabido que o expediente bancário é reduzido nos dias 24 e 31 de dezembro e na Quarta-Feira de Cinzas, tenho que carga horária suportada pelo reclamante em tais ocasiões foi a de 6 horas diárias, o que ora arbitro.

A partir de janeiro de 2017, período em que a autora deixou de ter cargo de chefia (p. 103), arbitro labor em jornada de 6 horas diárias, diante do depoimento da testemunha da reclamante (item 43, p. 878)."

Referente à jornada de trabalho arbitrada pela juíza, das 9h30 às 18h45, com 1 hora de intervalo, considero razoável, proporcional e em sintonia com a petição inicial e a prova testemunhal realizada pelas partes, não havendo o que modificar também neste particular.

É descabida a insurgência da autora quanto à jornada fixada, uma vez que para o início da jornada foi considerada a declaração de sua própria testemunha no sentido de que chegava entre 09h e 10h, sendo plausível o horário médio das 09h30min. Quanto ao término, foi observado horário alegado na inicial, entre 18h30min e 19h, sendo fixado, pela média, 18h45min.

Com relação aos anos de 2012 e 2013, impende restringir o horário de saída até às 19h30min, em uma oportunidade semanal, visto que não há na inicial alegação específica de labor até às 20h, e na prova testemunhal a jornada máxima informada em relação à autora é às 19h30min (a testemunha trazida pela reclamante informa a saída desta às 18h/19h30min).

Mantido o reconhecimento de prestação de horas extras, persiste a condenação ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Tendo em vista a decisão proferida no item anterior no tocante à prescrição, prejudicado o exame do recurso da reclamante com relação às horas extras do período anterior a agosto de 2011.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamado para reconhecer que nos anos de 2012 e 2013 a autora encerrava o labor às 19h30min em uma oportunidade semanal, o que deverá ser observado na apuração das horas extras deferidas. Nego provimento ao recurso da reclamante.

3. RECURSO DA RECLAMANTE MATÉRIA REMANESCENTE

3.1. CHEQUE-RANCHO

Investe o reclamante contra a decisão que não reconheceu a natureza salarial do cheque-rancho e indeferiu, por consequência, as integrações postuladas.

A matéria foi assim analisada na decisão recorrida:

"Pelo julgamento de demandas semelhantes, a exemplo do processo de nº 0021725-51.2015.5.04.0012, é de conhecimento desta Magistrada que o cheque-rancho e o vale-refeição são parcelas de natureza indenizatória, visto que instituídas em norma coletiva, no início da década de 1990, para contribuir com o custeio da alimentação do trabalhador, sem vincular diretamente a prestação de labor.

Ademais, com relação ao cheque-rancho, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 7 da SDI-I do TST dispõe que as parcelas ADI e cheque-rancho não integram a complementação de aposentadoria dos empregados do Banrisul, o que reforça a convicção quanto a sua natureza indenizatória.

Além disso, o reclamado, está inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT por todo o período imprescrito (pp. 119-20). A Lei 6.321/76 prevê que:

Art 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Assim, evidente o caráter indenizatório das parcelas com o cumprimento da Lei n 6.321/76 e a devida inscrição no PAT.

A hipótese dos autos amolda-se ao entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 133 do TST:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Julgo improcedente o pedido de incorporação das verbas cheque-rancho e vale-refeição ao salário."

Mantenho a sentença pelos fundamentos lançados. Ressalto que, na inicial, a autora alega tão somente que recebia a verba denominada de cheque-rancho, invocando sua natureza salarial nos termos dos artigos 457, § 1º, e 458 da CLT e postulando sua integração em gratificações semestrais, férias, natalinas e FGTS.

O documento adunado no ID. 0124772 comprova que desde 1992 o empregador encontrava-se cadastrado no PAT. Não há qualquer prova nos autos, sequer alegação específica, no sentido de que a autora tenha recebido o cheque-rancho na condição de parcela salarial, antes de ser instituída mediante norma coletiva, com natureza indenizatória.

Nada a prover.

3.2. TETO REMUNERATÓRIO

A reclamante irresigna-se com a determinação de observância do teto constitucional, na forma do art. 37, XI, e § 9º da Constituição Federal. Em longo arrazoado, argumenta que o reclamado não recebe repasses do Tesouro do Estado para custeio administrativo e de pessoal, não sendo alcançado pelo referido teto.

A sentença analisou a questão nos seguintes termos:

Deverá ser observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição da República, quanto ao teto remuneratório.

Não assiste razão ao inconformismo da autora.

Sendo certo que o reclamado detém natureza de ente integrante da Administração Pública Indireta, estando sujeito aos princípios administrativos, que lhe impõe a observância de determinações constitucionais, como o limite remuneratório previsto no art. 37, XI, e no § 9º, da Constituição Federal, não merece acolhida a insurgência da reclamante.

Transcrevo, a propósito, trecho de decisão proferida neste Tribunal Regional:

[...] Neste sentido, o fundamento principal do recurso se refere a impossibilidade de aplicação do teto referido, em razão do não atendimento do disposto no§ 99 do art.377 daConstituiçãoo da República, a seguir transcrito:

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Consoante esclarecido pela Assessoria de Planejamento e Orçamento da reclamada (Id 5e4aa04 - pág. 3) o Badesul é uma instituição financeira pública estadual, organizada na forma de sociedade anônima, onde o Estado do Rio Grande do Sul detém 99,9% do capital social.

Tal documento, refere de forma expressa que os gastos de pessoal e demais gastos administrativos são custeados com valores provenientes de suas atividades, inexistindo repasses mensais ou anuais do Tesouro do Estado para cobrir despesas desta espécie.

Entretanto, a questão de custeio da sociedade de economia mista não se resume à folha de pessoal, sendo que o fato desta sociedade conseguir custear sua atividade econômica não modifica a situação, já que considerando a participação estatal de 99,9% do Estado, inclusive seu lucro pode ser considerado como recurso público. Registro, por oportuno, que em casos onde a demandada obtiver prejuízo, este será suportado pelo Estado, na condição de principal (quase único) acionista. [...] (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0020145-12.2013.5.04.0026 RO, em 16/12/2016, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

Nego provimento.

4. RECURSO DO RECLAMADO. MATÉRIA REMANESCENTE

DIFERENÇAS DE ADI

Insurge-se o reclamado contra a condenação ao pagamento de diferenças de Abono de Dedicação Integral - ADI, decorrentes do percentual de 27% observado e de 50% reconhecido. Argumenta que a sentença desconsidera o fato de a autora ter permanecido no quadro de extinção do BANRISUL, quando a empresa BANRISUL Processamento de Dados foi incorporada de Banco BANRISUL. Afirma que a diferenças seria devida se a reclamante tivesse optado por migrar para o quadro de carreira ativo do Banco, porém, continuou no quadro de extinção. Refere que é incontroverso que a autora continuou recebendo salário de acordo com a tabela salarial do quandro de extinção do BPD, não havendo nos autos nenhum termo de opção da empregada solicitando alteração para o quandro ativo do BANRISUL, nos termos da Resolução 3990/2002. Aduz que o percentual de ADI dos empregados do quadro de extinção é de 27%, sendo que o direito ao ADI de 50% pressupõe a opção pelo quadro ativo do BANRISUL, o que não ocorreu. Destaca que o ordenado do quadro de extinção é bem superior ao do quadro ativo do BANRISUL, não podendo ser aglomerado com o percentual de 50% de ADI. Invoca afronta da Súmula 51, II, do TST, bem como ao princípio da igualdade.

A sentença deferiu o pagamento de diferenças de ADI pelos seguintes fundamentos:

"Inicialmente, esclareço que o abono de dedicação integral (ADI) está previsto na Resolução nº 3320/1988 (pp. 31-ss), a qual dispõe:

2. Atribuir aos empregados detentores de cargos comissionados, previstos na estrutura organizacional da Direção Geral ou de Agências e que, na data da vigência desta Resolução, estiverem em pleno exercício de funções não sujeitas a limitação legal de horário (Art. 224, caput CLT) um "Abono de Dedicação Integral" - ADI.

3. Declarar que o abono mencionado no item supra corresponderá a 50% do resultado da soma do ordenado padrão que detiver o empregado com os respectivos anuênios vigentes.

O art. 54 do Regulamento do reclamado prevê, expressamente, que compõem a remuneração mensal fixa o ordenado propriamente dito, fixado para o padrão em que estiver enquadrado o empregado, o anuênio e, ainda, a comissão atribuída ao cargo.

Sobre a alegação de que o percentual aplicável à autora seria de 27% e não de 50%, destaco trecho da decisão de nº 0021678-26.2014.5.04.0008 (RO), proferida contra o réu Badesul, em 31.3.2017, pela 2ª Turma deste Tribunal:

"É fato que o ADI pago pela BPD desde abril de 1989 foi estabelecido no percentual de 27% (vinte e sete por cento) sobre o 'ordenado' e 'anuênios' (fls. 134-135), enquanto os funcionários pertencentes ao BANRISUL percebiam ADI no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o 'ordenado' e 'anuênios', isto conforme Resolução nº 3.320/1988 (fls. 35-36). Entretanto, a demandante passou aos quadros do BANRISUL através da Resolução nº 3.859/2000. Dita Resolução, especialmente o seu item '4', determina a adequação dos contratos de trabalho dos empregados oriundos da BPD, passando a pertencer ao quadro funcional do BANRISUL (fl. 31). Ou seja, a partir deste momento a reclamante passou a ter os mesmos direitos e deveres dos funcionários do BANRISUL. O ADI deveria ser pago em percentual idêntico àquele alcançado aos demais funcionários do BANRISUL, o que não ocorreu. O reclamado sequer comprovou a disparidade salarial entre os empregados do BPD e do BANRISUL a legitimar a criação de um 'quadro em extinção'. E ainda assim, não justificaria a disparidade de tratamento. Houve infração ao princípio da isonomia, insculpido no inciso XXX do art. 7º da Constituição Federal" (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000933-38.2013.5.04.0015 RO, em 25/11/2015, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta)."

O reclamado reconhecia o desempenho de cargo de confiança, adimplindo à autora a gratificação de função e o abono de dedicação integral pelo desempenho da função.

Da análise das fichas financeiras juntadas, a exemplo do mês de outubro de 2010 (p. 444), verifico que o autor percebeu o valor de R$ 1.201,60 a tal título, o que corresponde a 27% do somatório do ordenado e do anuênio (valores de R$ 3.892,18 e R$ 558,18, respectivamente) e não os 50% previstos na Resolução nº 3320/1988.

Portanto, a autora é credora de diferenças a tal título.

[...]"

A sentença deve ser mantida nos termos em que proferida.

Como já mencionado, a reclamante foi admitida em 12 de agosto de 1980 pelo BANRISUL Processamento de Dados, foi transferida aos quadros do BANRISUL face à incorporação por este do BPD em abril de 2000, passando posteriormente, em 1º de maio de 2002, para a Caixa Estadual S/A - Agência de Fomento, atual Badesul Desenvolvimento S/A - Agência de Fomento.

Incontroverso nos autos que a autora, enquanto ocupou cargo comissionado, recebeu ADI no percentual de 27% sobre o ordenado mais anuênios. No entanto, conforme destacado na sentença, a Resolução nº 3320/1988 estabeleceu o pagamento de ADI no percentual de 50% sobre o ordenado mais anuênios aos empregados do BANRISUL ocupantes de cargos comissionados.

Ocorre que a reclamante passou aos quadros do BANRISUL por meio da Resolução 3.859/2000, cujo item 4 assim determina: "Estabelecer que o Departamento de Recursos Humanos, em parceria com os demais órgãos envolvidos, seja responsável por levar a efeito a adequação dos contratos de trabalho dos empregados oriundos da BPD, nesta data, passando os mesmos a pertencer ao quadro funcional do BANRISUL." (ID. 2a849c2 - Pág. 4).

Desse modo, ao ingressar no quadro funcional do BANRISUL a autora passou a ter direito ao ADI de 50% garantido aos demais empregados do BANRISUL. Não ficou comprovada nos autos a invocada disparidade salarial entre o quadro em extinção do BPD e o quadro de ativos do BANRISUL, de qualquer sorte, tal circunstância não justificaria a não aplicação do percentual de ADI devido por força da resolução interna.

Nego provimento.

5. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON