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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
12 de Julho de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021350-67.2017.5.04.0016 (RO)
Redator: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 12/07/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021350-67.2017.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: ROKELY GROSSINI DE OLIVEIRA
RECORRIDO: A SAFIRA LUZES RELOJOARIA E OTICA LTDA
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

CARTÕES PONTO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA. A apresentação de cartões ponto gera presunção relativa de veracidade acerca de seu teor, exceto se contiverem horários de entrada e saída invariáveis. Aplicação da Súmula nº 338 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante ROKELY GROSSINI DE OLIVEIRA para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, vencido o Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso, nos termos da fundamentação. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 11 de julho de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante interpõe recurso (ID. 0030233) da sentença que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na ação. Busca a reforma da decisão quanto aos seguintes pontos: reajustes salariais, jornada de trabalho, horas extras e honorários advocatícios.

A reclamada apresenta contrarrazões (ID. 6ab1266) e os autos vêm conclusos a esta Relatora.

Realizada audiência para tentativa de conciliação, não houve avanço nas tratativas de composição.

Vêm os autos a julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA RECLAMANTE

Reajustes salariais

A reclamante alega que o juiz de primeiro grau entendeu que mesmo a ela exercesse as funções privativas de psicóloga não haveria o que se falar em reajustes salariais, por não ter sido juntada nenhuma norma coletiva. Ressalta, no entanto, que tanto em inicial quanto em manifestação posterior, apresentou as Leis que preveem o salário a maior para autora, não se tratando, assim, de norma coletiva, mas de lei especial e categoria diferenciada. Refere que o piso salarial estabelecido para a categoria é superior à remuneração ajustada e paga pela ré, mencionando os seguintes dispositivos legais: Lei N. 4.119/62, Decreto-lei N. 529/69, Decreto-lei N.706/69, Lei N. 5.766/71 e Decreto-lei 79.822/77. Destaca que fundamentou legalmente a diferença salarial que lhe é devida, visto que de fato era psicóloga na empresa, e não um RH.

Analiso.

O juízo a quo indeferiu a pretensão nos seguintes termos:

3. Diferenças salariais

Ainda que reconhecida a realização de atividades privativas de psicóloga, não há previsão legal quanto ao piso salarial desta categoria - sendo que a divulgação da existência de projetos de lei no site do sindicato da categoria profissional não é o suficiente para embasar o pedido (v. ID 139505b). Além disso, não foram juntadas pela parte autora normas coletivas que entendesse aplicáveis. NADA A DEFERIR.

Em petição inicial a reclamante alega que "O piso salarial estabelecido para a categoria é superior à remuneração ajustada e paga para a reclamante, vez que se trata de categoria diferenciada a qual prepondera. LEI N. 4.119/62, DECRETO-LEI N. 529/69, DECRETO-LEI N.706/69, LEI N. 5.766/71 E DECRETO-LEI N.79.822/77 Assim, requer o pagamento das diferenças entre o Piso estabelecido pela categoria da autora, qual seja R$ 3.100,00, e o valor pago pela reclamada, desde janeiro de 2015, com reflexos nas parcelas de 13º salário, férias com 1/3 vencidas e proporcionais, horas extras, repousos remunerados, feriados, aviso prévio, depósitos de FGTS.".

Em consulta à legislação mencionada pela reclamante em petição inicial e em suas razões recursais, verifico que se tratam dos seguintes regramentos:

LEI N. 4.119/62 - Dispõe sobre os cursos de formação em psicologia e regulamenta a profissão de psicólogo. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4119.htm)

DECRETO-LEI N. 529/69 - Reabre os prazos previstos no § 2º do artigo 19 e no artigo 21, da Lei nº 4.119, de 27 de agosto de 1962. (https://www2.câmara.leg.br/legin/fed/declei/1960-1969/decreto-lei-529-11-abril-1969-374554-publicacaooriginal-1-pe.html)

DECRETO-LEI N.706/69 Estende aos portadores de certificado de curso de pós-graduação em psicologia e psicologia educacional, o direito assegurado pelo Art. 19 da Lei nº 4.119-62. ( http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0706.htm)

LEI N. 5.766/71 Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Psicologia e dá outras providências.(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5766.htm)

DECRETO-LEI N.79.822/77 Regulamenta a Lei nº 5.766, de 20 de dezembro de 1971, que criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Psicologia e dá outras providências. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/D79822.htm)

Em nenhuma dessas legislações foi possível confirmar o piso salarial alegado pela reclamante, não tendo a mesma comprovado a fonte legal ou normativa que embasou sua tese, ônus que lhe incumbia, forte no art. 818, I, da CLT.

Assim, tal qual decidido no 1º grau, rejeito a pretensão da autora à obtenção de reajustes salariais.

Desprovido o recurso.

Jornada de trabalho. Horas extras

A reclamante alega que, uma vez comprovada a função de psicóloga, a jornada deve ser contabilizada pela 6ª diária, visto que as mesmas leis mencionadas no tópico anterior aplicam jornada de 6h para a autora na função de psicóloga. Ainda, quanto as viagens para Pelotas, refere que o Magistrado entendeu que alguns dias ficou até 19h, sendo impossível o bate e volta para Pelotas findar em um mesmo dia e chegar as 19h na capital. Dessa forma, e considerando que o Magistrado aponta falhas nos cartões ponto, requer a procedência dos pedidos da inicial acerca da carga horária declinada, mesmo que não se entenda pela procedência do pagamento como extra da hora excedente à 6ª diária.

Analiso.

O Magistrado indeferiu o reconhecimento de jornada diárias de 6 horas com base nos seguintes fundamentos:

Observo ser incontroversa, tanto pelo teor da defesa quanto pelos documentos juntados (ID 21a016a e seguintes), a realização de testes psicológicos para verificação de atenção concentrada pela autora, atividade esta que é privativa de Psicólogo. Ainda, também verifico que a autora possui curso superior na área, inclusive com registro no respectivo Conselho Regional. Contudo, a autora não traz aos autos convenções coletivas da categoria que entende ser aplicáveis, ainda que reconhecida a realização das atividades de psicóloga a partir de janeiro de 2015. Nesse sentido, e em razão de inexistir previsão legal quanto à jornada especial do psicólogo, é aplicável à autora a jornada então contratada de 44 horas semanais e 220 mensais.

Compartilho integralmente dos fundamentos adotados na Origem, uma vez que não verifico nos autos, nem a reclamante especificamente aponta, a existência de regramento que conceda ao profissional Psicólogo a jornada diária de 6 horas.

Passo a análise das demais horas extras postuladas em decorrência das viagens realizadas, em que a autora específica os deslocamento a Pelotas, referindo, em petição inicial, que se deslocava para a referida cidade uma vez por mês, saindo em torno das 8h30min e retornando às 23h30, deslocando-se de ônibus e sem efetuar o registro nos cartões ponto.

Sobre o tópico, decidiu o Magistrado:

(...) os registros de horários trazidos pela parte reclamada são hábeis a demonstrar a extensão do labor da reclamante na totalidade do contrato, porquanto contêm variações compatíveis com a jornada efetivamente laborada, além de não terem sido infirmados por prova em contrário. Ressalto que, ao contrário do que afirma a autora em seu depoimento, há diversas marcações com jornadas mais extensas que à contratada (v., por exemplo, jornada do dia 07/06 /2017, das 8h30 às 19h, com 1 hora de intervalo). Ademais, mesmo nas oportunidades em que a autora se deslocou para outras cidades (a exemplo das marcações de "visita" e "esquecimento"), houve a respectiva correção da jornada, de forma que há como se entender pela fraude no momento do registro.

No contrato de trabalho da empregada (ID 9759d97) consta a jornada de 44 horas semanais, e na ficha de registro da autora consta a adoção do regime compensatório semanal, sem labor aos sábados. Nesse aspecto, pelo exame do PONTO, percebo que a reclamante excedia, algumas vezes, a jornada ajustada. Embora a reclamante aponte diferenças que entende devidas (ID d71e41c, pág. 6), verifico que efetivamente os sábados não eram trabalhados como regra, assim como não eram prestadas muitas horas extras. Assim, reputo válido o sistema compensatório, cingindo-se a análise às horas laboradas além da 44ª hora semanal.

Compartilho integralmente com a decisão da Origem. Destaco que, ao contrário do que afirma a reclamante, não há na sentença a afirmação de que a autora retornava de Pelotas às 19h, mas que há diversas marcações de sobrejornadas nos registros de horários, citando como exemplo o dia 07/06/2017, em que houve labor até às 19h.

Dessa forma, por não ter a reclamante produzido prova robusta capaz de informar os registros juntados pela ré, ônus que lhe incumbia, forte no art. 818, I, da CLT, torna-se inviável a reforma da sentença.

Desprovido o recurso no tópico.

Honorários advocatícios

A reclamante requer o deferimento dos honorários advocatícios em virtude da concessão do beneficio da Justiça Gratuita.

Analiso.

A reclamante colaciona no ID 0276085 a declaração de hipossuficiência. Não é trazida aos autos a credencial sindical.

Diversamente do juízo a quo, entendo que a assistência judiciária não é prerrogativa sindical, podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bem como nos artigos 927 do Código Civil e artigos e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda.

Considerando que o artigo , § 1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantes do art. 85, caput e § 2º do Novo CPC.

Quanto ao percentual devido a título de honorários, entendo devido o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO

Destaco que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas pela parte foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Adoto o entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do TST:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Saliento, por oportuno, que não se aplicam ao presente caso as disposições da Lei 13.467/17, tendo em vista que o contrato foi extinto antes do início de sua vigência, estando, assim, regido pelas disposições da CLT anterior, em respeito ao ato jurídico perfeito (art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. , § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Assinatura

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

RECURSO DA RECLAMANTE

Jornada de trabalho. Horas extras

Peço vênia para divergir da nobre Relatora, quanto à matéria em apreço.

Diversamente do que preconizado pela sentença recorrida, verifico que os controles de ponto adunados ao feito apresentam inúmeros registros de tratamentos realizados nos controles de horário em razão de "esquecimento", "visita", entre outros, os quais demonstram que os controles de ponto eram frequentemente adulterados, não representado a real jornada de trabalho da empregada (ID 90302c8, ID 612687b, entre outros, como exemplo).

No mesmo sentido, o Julgador fundamentou que "[...] Ademais, mesmo nas oportunidades em que a autora se deslocou para outras cidades (a exemplo das marcações de" visita "e" esquecimento "), houve a respectiva correção da jornada, de forma que há como se entender pela fraude no momento do registro." (grifei)

Assim, entendo que os controles de horário não se coadunam com a realidade contratual, sendo inválidos como meio de prova. Diante da invalidade dos controles de ponto, considero inválido, por decorrência, o regime compensatório semanal de horário, fazendo jus a autora ao pagamento do adicional extra sobre as horas irregularmente compensadas e hora mais adicional para as excedentes da quadragésima quarta semanal, observado o horário alegado na inicial, com os reflexos pertinentes postulados na inicial.

De registrar que não há fundamento para o acolhimento da jornada de seis horas diárias, como pretende a demandante, razão pela qual deverá ser considerada a jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais.

Nestes termos acolho, em parte, o recurso da autora.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

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