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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00209724220165040018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020972-42.2016.5.04.0018 (RO)
Redator: MARCOS FAGUNDES SALOMAO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 07/07/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020972-42.2016.5.04.0018 (RO)
RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: CLAUDIOMIR CIPRIANI
RELATOR: MARCOS FAGUNDES SALOMAO

EMENTA

REFLEXOS DA GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE - GIP NAS HORAS EXTRAS E NO ADICIONAL NOTURNO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. A parcela Gratificação Individual de Produtividade - GIP, paga com habitualidade, reveste-se de inequívoca natureza salarial, nos moldes do art. 457 da CLT, devendo integrar a base de cálculo das horas extras e adicional noturno pagos ao trabalhador portuário. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para autorizar os descontos previdenciários na forma da lei, observada a Súmula nº 368 do TST, nos termos da fundamentação. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de julho de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência da ação, ID. ef7a9a4, o reclamado ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL recorre ordinariamente pelas razões de ID. 3327771, buscando a reforma do julgado, relativamente às seguintes matérias: reflexos da gratificação individual de produtividade - GIP em horas extras e adicional noturno; condenação em parcelas vincendas e vedação dos descontos previdenciários.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho emite parecer (ID. 0cdc6e0), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, quanto à condenação ao pagamento de diferenças de horas extras e de adicional noturno.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ESCLARECIMENTOS INICIAIS

O reclamante foi admitido pela parte ré em 11/08/2010, na função de Marinheiro, estando em vigor o contrato.

A presente reclamatória foi ajuizada em 10/08/2016.

Assim, a análise do direito material envolvido na presente decisão será feita à luz da legislação trabalhista vigente à época dos fatos discutidos. Ou seja, as alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 incidem, unicamente, aos fatos ocorridos a partir da sua vigência, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e a vedação de alteração contratual lesiva.

Nesse sentido, acompanho o Enunciado nº 1 da Comissão nº 1 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal:

PROPOSTA 1: DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. LEI NOVA. TEORIA DO EFEITO IMEDIATO. Dada a qualidade de ordem pública em que se fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, a Lei 13.467/17 é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT.

(grifei)

Cito, ainda, o art. 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST:

Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Da mesma forma, os honorários de sucumbência, a que alude o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, não se aplicam aos processos em curso antes da vigência da referida legislação, como a presente reclamatória.

Adoto, no particular, a orientação expressa no Enunciado nº 1 da Comissão nº 5 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal, que dita:

PROPOSTA 1: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação

.

Nesse sentido, o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST dispõe que:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

I - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

REFLEXOS DA GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE - GIP EM HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. PARCELAS VINCENDAS

O reclamado postula a reforma da sentença, quanto à sua condenação ao pagamento de reflexos da gratificação individual de produtividade em horas extras e adicional noturno. Afirma que o ato que instituiu tal parcela (Ato nº 181, de 25 de agosto de 1971)é expresso ao consignar que a GIP "é concedida a título precário, não se incorporando ou integrando a vencimentos, salários ou remuneração de empregados, para qualquer efeito, nem mesmo para Gratificação de Natal, férias, adicionais ou indenizações". Sustenta que, portanto, é inviável a declaração da natureza salarial da GIP, que, por ser uma vantagem instituída por norma estadual, deve ser interpretada restritivamente e nos estritos limites legais, conforme o disposto no art. 114 do Código Civil e art. 444 da CLT. Colaciona julgados. Assevera que, ainda que fosse aplicável ao caso o art. 457, § 1º, da CLT, seriam indevidas as integrações postuladas, uma vez que o "salário básico" e a "GIP" são rubricas distintas. Diz que a condenação importa, por via oblíqua e inconstitucional, a concessão de aumento salarial que não foi objeto de lei específica, de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos da letra a do inciso II do § 1º do art. 61 da CF e da letra a do inciso II do art. 60 da CF. Refere o teor do § 5º do art. 7º da Lei Federal nº 4.860/65 (Os serviços extraordinários executados pelo pessoal serão remunerados com os seguintes acréscimos sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno), salientando que tal norma expressamente define a base de cálculo das horas extras como sendo o valor do salário-hora ordinário do período diurno, ou seja, sem quaisquer adicionais ou gratificações. Invoca a OJ da SBDI-1/TST nº 60: "para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido". Entende que, portanto, a sentença está em descompasso com a legislação federal e com entendimento pacífico do TST, merecendo reforma para que sejam afastados os reflexos da GIP em horas extras. Postula, por cautela, seja afastada a condenação em parcelas vincendas, pois se trata da acolhida de pedido condicional, em face da natureza das parcelas deferidas, as quais são condicionadas a eventos futuros e incertos, ressaltando que a execução contratual está sujeita a ocorrências futuras e alterações imprevisíveis das alegadas. Argumenta que não tem cabimento obrigar o demandado a ajuizar uma ação para rever os pagamentos deferidos, acaso modificada a situação fática.

A sentença está assim fundamentada:

2 Gratificação Individual de Produtividade (GIP). Integração ao salário-base. Natureza jurídica. Horas extras. Diferenças. Desde o momento em que implantada na autarquia estadual SPH, a Gratificação Individual de Produtividade (GIP) é apurada mediante a incidência de índice percentual sobre o salário-base. Consta no artigo 6.º do Ato n.º 181, de 25-8-1971 (ID. 804c612 - Pág. 11 - fl. 88), in verbis:

Art. 6.º - A Gratificação Individual de Produtividade, GIP, expressa em percentual do salário-base da categoria respectiva, será determinada através da Tabela III, de correlação entre índice geral e gratificação [...].

Tanto que apurada mediante a incidência de índice percentual sobre o salário-base, a verba GIP, por óbvio, muito embora integre a remuneração do obreiro, não compõe o respectivo salário básico. Admitir o contrário implicaria aceitar a necessidade de sucessivos e intermináveis cálculos da própria verba imediatamente após a correspondente apuração, já que tão-logo apurada, a GIP passaria a fazer parte da própria base de cálculo, ampliando-a consequentemente, o que demandaria nova apuração.

Assim, afigura-se inviável entender seja a verba GIP integrante do salário-base, sem embargo da natureza jurídica remuneratória que a reveste, em vista da respectiva característica de contraprestação, porquanto paga pelo trabalho, e não para o trabalho.

Contudo, tanto que revestida de natureza jurídica remuneratória, a verba GIP deve ser considerada para o efeito de cálculo do FGTS. Bem assim, das gratificações natalinas e das férias com acréscimo de um terço (1/3).

De outra parte, as fichas financeiras juntadas no ID. d910ba1 - Págs. 2 a 5 (fls. 100 a 103), ID. 36321fb - Págs. 1 a 6 (fls. 104 a 109), ID. 9619320 - Págs. 1 a 6 (fls. 110 a 115), ID. cd95ba3 - Págs. 1 a 6 (fls. 116 a 121), ID. 9314c01 - Págs. 1 a 6 (fls. 122 a 127), ID. 9314c01 - Págs. 1 a 4 (fls. 128 a 131) evidenciam estar considerada a verba GIP no cálculo do recolhimento do FGTS. Do mesmo modo, no cálculo das gratificações natalinas, pois paga em dobro nos meses de dezembro de cada ano (ID. cd95ba3 - Pág. 5 - fl. 120). Ademais, aludidas fichas financeiras demonstram ter indigitada verba sido igualmente considerada para o cálculo das férias, uma vez que paga durante todos os meses do ano.

Por consequência, nada é devido a respeito.

Afigura-se, ainda, inviável deferir diferenças de repousos semanais remunerados e feriados em vista da integração da verba GIP. Admitir o contrário implicaria bis in idem. Consoante já referido, a verba GIP é apurada sobre o salário-base, pago com periodicidade mensal, o que abrange os repousos semanais remunerados e feriados.

Indefiro, ademais, o pagamento das diferenças de adicional de risco, por se tratar de verba apurada sobre o salário-base.

De outra parte, as fichas financeiras revelam não haver sido considerada a verba em exame para o cálculo das horas extras. Tampouco do adicional noturno.

Por amostragem, indico o mês de setembro de 2014, constante no documento juntado no ID. cd95ba3 - Pág. 5 (fl. 120). Nele constam as seguintes rubricas:

Salário Mensalista - R$ 950,64;

Grat. Tempo Serviço - R$ 808,04.

A soma dessas rubricas alcança o valor total de R$ 1.758,68.

Consta, ainda, em aludida ficha financeira o pagamento das horas extras no valor de R$ 662,49 sob a rubrica "H EXT DIURNAS 50%".

Para o cálculo das horas extras deve ser adotado o divisor 200, já que o documento juntado no ID. 1f70ec8 - Pág. 1 (fl. 132), revela haver sido o reclamante contratado para cumprir carga semanal de 40 horas semanais.

A divisão de R$ 1.758,68 por 200 perfaz a quantia de R$ 8,7934, que multiplicada pelo número de horas horas extras realizadas (51) e pelo acréscimo de 50% (cinquenta por cento) alcança a cifra de R$ 672,6951.

Portanto, fica evidenciado que no valor de R$ 662,49 não está considerado o valor referente à verba GIP.

Assim, defiro o pagamento das diferenças de horas extras e de adicional noturno.

Montante a ser apurado em liquidação de sentença.

[...]

Decido.

Na petição inicial (ID. f099fac), o reclamante afirma que presta trabalho para o reclamado desde 11/08/2010, na função de Marinheiro, estando em vigor o contrato. Conforme ficha financeira (ID. 62622cb - Págs. 3-4), à época do ajuizamento da ação, o reclamante recebia salário mensal e gratificação por tempo de serviço em valores fixos de R$ 950,64 e R$ 808,04, sendo a remuneração acrescida de outras parcelas variáveis (horas extras; GIP; adicional noturno; adicional de risco e repousos), sendo pago o valor líquido de R$ 5.465,38 em agosto de 2016.

Conforme referido pelo Magistrado de origem, a Gratificação Individual de Produtividade - GIP é regulamentada pelo Ato n.º 181, de 25-8-1971 (ID. 804c612), sendo paga em percentual incidente sobre o salário base, consoante dispõe o art. 6º:

Art. 6.º - A Gratificação Individual de Produtividade, GIP, expressa em percentual do salário-base da categoria respectiva, será determinada através da Tabela III, de correlação entre índice geral e gratificação

[...]. (ID. 804c612 - pág. 11).

O art. 11 do referido Ato n.º 181 contém previsão no sentido de que a GIP "é concedida a título precário, não se incorporando ou integrando a vencimentos, salários ou remunerações de servidores ou empregados, para qualquer efeito, nem mesmo para gratificação de Natal (13º salário), férias, adicionais ou indenizações".

No caso, todavia, não obstante a previsão do art. 11 e da atribuição de caráter precário à GIP, observo das fichas financeiras (ID. 62622cb e seguintes) que a verba foi paga de forma habitual ao reclamante com frequência mensal, sendo inclusive considerada pelo reclamado para pagamento de FGTS e da gratificação natalina, circunstância que indica que a própria recorrente reconhece a natureza salarial da parcela. Incidem, na espécie, as disposições dos arts. 444 e 457, § 1 º da CLT.

Reconhecida a natureza salarial da GIP, são devidas as diferenças de horas extras e adicional noturno, em parcelas vencidas e vincendas, com os reflexos em FGTS deferidos na origem.

Nesse sentido já decidido por essa Turma Julgadora:

SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS. GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE - GIP. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Hipótese em que se adota o entendimento de que são devidas diferenças de férias com 1/3, adicional de risco de vida, adicional noturno e horas extras pela integração da parcela gratificação individual de produtividade - GIP na base de calculo das verbas em questão, em parcelas vencidas e vincendas.

(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020523-50.2017.5.04.0018 RO, em 23/11/2018, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

Relativamente ao deferimento de parcelas vincendas, assinalo que, estando em vigor o contrato, não merece reparo a sentença que defere o pagamento de diferenças de adicional noturno e horas extras em parcelas vencidas e vincendas, sendo possível observar, a partir do contexto probatório, que serão mantidas as mesmas condições relativamente ao horário executado pelo reclamante.

Acompanho os fundamentos da decisão de origem (ID. ef7a9a4 - Pág. 5):

[...] De qualquer maneira, trata-se de relação jurídica de trato continuado. Caso ocorra alteração a respeito, oportunamente poderá a ora demandada ajuizar a competente ação trabalhista para o efeito de pleitear o que entender de direito. Nesse sentido, o disposto no artigo 505, inciso I, do atual Código de Processo Civil. Admitir o contrário implicaria inobservância ao princípio da economia processual, informador do Direito Processual do Trabalho, pois o autor estaria sujeito a ter de ajuizar, com frequência mensal, novas ações com o mesmo objeto. Não é outro o critério adotado na Orientação Jurisprudencial n.º 76 da Colenda Seção Especializada em Execução (SEEX) do Egrégio TRT da 4.ª Região, que remete a comprovação da alteração de determinada situação fática relacionada a parcelas vincendas à competente ação revisional.

Nego provimento.

VEDAÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Rebela-se o reclamado contra a decisão que vedou os descontos previdenciários referentes à quota parte do trabalhador. Sustenta, em síntese, que a vedação carece de amparo legal e que os descontos decorrem de lei, invocando os arts. 21 e 43 da Lei 8.212/91. Aponta que o sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa de quem se exige o cumprimento da prestação pecuniária (art. 121 do CTN), argumentando que a decisão judicial que impõe à empresa a responsabilidade de suportar pecuniariamente o pagamento do referido tributo acaba por atribuir-lhe a condição de sujeito passivo e, agindo assim, altera a norma de incidência tributária, criando tributo que não existe no ordenamento jurídico pátrio, o que viola os Princípios da Legalidade (art. 5, II, da CF) e da Legalidade Tributária (art. 150, I, da CF). Requer a reforma da sentença, a fim de que seja autorizada a retenção das contribuições previdenciárias devidas pelo reclamante em virtude das parcelas decorrentes da condenação e, ainda, que seja, desde já, autorizada a incidência de multa e juros de mora a partir da liquidação da sentença.

Aprecio.

Com a devida venia ao entendimento constante na sentença, os descontos e recolhimentos à Previdência Social constituem imperativo legal e, como tal, cabe a sua autorização, até mesmo de ofício e independentemente de previsão no título executivo judicial, consoante orientação da Súmula nº 25 deste TRT.

Eventual atraso ou inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador não exime o trabalhador do cumprimento da obrigação tributária imposta por lei, tampouco gera direito à indenização equivalente.

Acompanho, no particular, o entendimento vertido no item II da Súmula nº 368 do TST:

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Os critérios de atualização monetária e incidência de juros serão definidos na fase de liquidação de sentença.

Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamado, no aspecto, para autorizar os descontos previdenciários incidentes sobre a condenação, na forma da lei, observada a Súmula nº 368 do TST, nos termos da fundamentação.

II - PREQUESTIONAMENTO

Tenho por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acerca de cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

Assinatura

MARCOS FAGUNDES SALOMAO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS