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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00200878120185040010 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020087-81.2018.5.04.0010 (RO)
Redator: ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 04/07/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº ()


RELATOR:

EMENTA

EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA. TUTOR. As tarefas exigidas do trabalhador enquadram-se na figura do tutor, nos termos da Resolução nº. 1/2016 do Ministério da Educação, que estabelece as diretrizes e normas nacionais para a oferta de programas e cursos de educação superior na modalidade a distância.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para deferir o benefício da gratuidade da justiça à parte reclamante. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de julho de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Recorrem as partes da sentença proferida pela Juíza Sheila Spode, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

A reclamada busca a reforma da decisão quanto à redução da carga horária, à participação em reuniões pedagógicas, aos honorários advocatícios.

O reclamante requer a reforma da decisão quanto ao deferimento da justiça gratuita, às diferenças salariais, ao trabalho no recesso e à multa normativa.

As partes apresentam contrarrazões.

Sobem os autos a este Tribunal, na forma regimental, para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

A reclamada requer o recebimento de seu recurso ordinário em duplo efeito.

Sem razão.

O processo do trabalho adota como regra o recebimento do apelo com efeito devolutivo, consoante dispõe o artigo 899 da CLT, não bastando para o recebimento do recurso ordinário em duplo efeito o simples pedido dissociado de razões a sustentá-lo. Mesmo à luz da recente redação da Súmula n. 414 do TST e dos artigos 1.012, § 3º e 1.029, § 5º, ambos do CPC, a excepcionalidade do efeito suspensivo exige a demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, de haver risco de dano grave ou de difícil reparação (artigo 1.012, § 4º do CPC).

No caso concreto, não há indícios da presença dos requisitos legais, de forma que rejeito o pedido.

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA PREJUDICIAL

1. GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O reclamante reitera o seu pedido de justiça gratuita, uma vez estar sem qualquer rendimento. Sustenta que possui vínculo empregatício com o Banrisul, porém goza atualmente de licença não remunerada. Alega que embora esteja com vínculo em aberto junto a Sociedade Educacional Leonardo da Vinci (Uniasselvi), informa que recebeu aviso prévio indenizado no mês de julho de 2018, sendo que atualmente a situação se encontra discutida no processo n. 0021076-27.2018.5.04.0030, sem a prestação de serviço e correspondente remuneração. Ante a total insuficiência econômica para fazer frente aos custos processuais, requer seja deferido o benefício em tela, garantindo-lhe o direito constitucional do acesso à Justiça. Caso outro seja o entendimento, requer a concessão de prazo para o recolhimento das custas processuais, com base no permissivo dos artigos 99, § 7º, e 1.007, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.

Analiso.

O autor postulou o benefício da gratuidade da justiça na inicial, o que foi negado pelo Juízo em sentença sob o fundamento de ausência de prova da situação de desemprego ou mesmo de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Pontuou que ausente cópia da CTPS, em descumprimento de expressa determinação em ata de audiência (ID. 1af0248 - Pág. 1).

O benefício da justiça gratuita, no processo do trabalho, é destinado precipuamente à pessoa natural, que perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (artigo 790, § 3º, da CLT, alterado pela Lei n. 13.467/2017) e/ou, que fizer prova da insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (§ 4º do mesmo dispositivo).

No presente caso, o autor traz aos autos documentos que demonstram não estar atualmente empregado, com recebimento de salário, pois se encontra suspenso vínculo com o Banco do Estado do Rio Grande do Sul (até 2020), e houve a extinção do contrato de trabalho com entidade de ensino superior (ID. ac7a8fd - Pág. 1 e ID. df6a69c - Pág. 1). Tais documentos são hábeis para demonstrar o preenchimento do requisito legal a autorizar o deferido o benefício postulado.

Ressalto não acolher as razões da reclamada acerca da intempestividade de apresentação dos documentos, diante do que expressa o caput do artigo 99 e § 3º, do CPC, de aplicação subsidiária.

Face ao exposto, dou provimento ao apelo do reclamante para deferir o benefício da gratuidade da justiça.

2. RECONHECIMENTO DA FUNÇÃO DE PROFESSOR. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECESSO ESCOLAR. MULTAS NORMATIVAS

O autor afirma que o depoimento da testemunha é elucidativo quanto ao fato de que o tutor está em sala de aula presencialmente com os alunos, orientando/explicando o conteúdo e tirando as dúvidas. Aduz que, embora não confeccionasse provas, tinha como função a elaboração de material, o que denota a liberdade de cátedra comum à função de docente. Assevera que não se pode atribuir ao autor a função de mero auxiliar ao processo de ensino. Afirma que partiu da reclamada realizar a homologação da rescisão do contrato de trabalho perante o Sindicato dos Professores do Ensino Privado (Sinpro/RS), o que presume o enquadramento. Requer a reforma da decisão para o reconhecimento da função de professor, com a devida retificação da CTPS. Com o reconhecimento da função de professor, requer a condenação da reclamada ao pagamento de todas as diferenças salariais em razão da aplicação da convenção coletiva, bem como ao pagamento do recesso escolar e da multa normativa.

Sem razão.

Consoante analisado na sentença recorrida, a Resolução nº. 1/2016 do Ministério da Educação, que Estabelece Diretrizes e Normas Nacionais para a Oferta de Programas e Cursos de Educação Superior na Modalidade a Distância, distinguiu os profissionais envolvidos na educação, entre corpo docente e tutor (artigo 8º). Figura como corpo docente da instituição, na modalidade EaD, "todo profissional, a ela vinculado, que atue como: autor de materiais didáticos, coordenador de curso, professor responsável por disciplina, e outras funções que envolvam o conhecimento de conteúdo, avaliação, estratégias didáticas, organização metodológica, interação e mediação pedagógica, junto aos estudantes, descritas no PDI, PPI e PPC". Por outro lado, enquadram-se na figura de tutor, o profissional de nível superior vinculado à instituição EaD, que "atue na área de conhecimento de sua formação, dando suporte às atividades dos docentes e mediação pedagógica, junto a estudantes, na modalidade EaD".

No mesmo sentido, o Decreto nº 5.622, de 19 de dezembro de 2005, vigente ao tempo em que perdurou a relação entre as partes (de 2013 a 2016) e que tratava da educação a distância (regulamentando o artigo 80 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996), fazia menção à capacitação e seleção de professores e tutores (letra b do inciso IV do artigo 26). Logo, no ensino a distância, além dos professores, que possuem a incumbência de lecionar a matéria e ensinar os alunos, há também a figura do tutor.

Sobre a profissão do tutor presencial, a literatura técnica o descreve como o orientador da aprendizagem do aluno. Ao tutor incumbe auxiliar os alunos na adaptação à educação a distância, que se distingue da educação presencial na qual os estudantes têm uma atitude mais passiva em relação ao aprendizado. Assim, o tutor presencial se dedica a proporcionar condições para que o estudante adquira autonomia, ou seja, uma postura mais ativa do que passiva, apoiando a organização didático-pedagógica do estudo a distância. Por conseguinte, o tutor atuará no polo de ensino, relacionando-se diretamente com o aluno, motivando-o, orientando a sua aprendizagem, incentivando-o e auxiliando-o na elaboração de plano de estudos, expondo temas, eliminando dúvidas, e supervisionando o processo de avaliação. Enfim, a suas atividades precípuas são a motivação e a orientação dos alunos na aprendizagem proporcionada pela educação a distância.

Pois bem, o conjunto probatório revela que o reclamante atuava como tutor e não como professor.

A testemunha ouvida a convite do autor afirmou que ao tutor cabia atender os alunos durante a etapa presencial na unidade da reclamada, momento em que o depoente aplicava exercícios, tirava dúvidas, orientava os alunos nos trabalhos que tinham que realizar. Negou que ministrasse as disciplinas do curso, o que cabia aos professores dos vídeos, cada disciplina com o professor titular da cadeira. Acrescentou que "era professor generalista", pois dava aula de todas as matérias do curso de Administração, desde matemática financeira até contabilidade geral. Negou, do mesmo modo, elaborar provas para os alunos, ou material didático, o qual ficava disponível no ambiente virtual (ID. ef93c5b - Pág. 1).

Além da ausência de prova de que o autor tenha a habilitação em nível de pós-graduação (nos termos do artigo 66 da Lei n. 9.394/96), o reclamante não laborou na criação de materiais didáticos, não coordenou curso, não atuou como professor responsável por uma disciplina específica, elementos necessários ao enquadramento como docente de uma instituição de ensino, de forma que não há como equiparar o trabalho desenvolvido na condição de tutor com o trabalho desenvolvido pelo professor, responsável pela formação acadêmica dos alunos.

A participação na elaboração dos planos pedagógicos de instituição de ensino difere do mero acompanhamento de alunos e execução de atividades das mais diferentes matérias de diversos cursos (cujo conteúdo esteja previamente elaborado), sendo a última tarefa própria à figura do auxiliar do professor de ensino à distância. Logo, não há falar em efetiva realização de atribuições de docente de que trata a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (9.394/96).

Dessa forma, mantenho a sentença e nego provimento ao recurso ordinário da reclamante em relação ao aspecto.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. CARGA HORÁRIA. REDUÇÃO

A reclamada sustenta que o recorrido foi admitido para o labor por hora aula, conforme registrado na CTPS e ficha de empregados, condição na qual inexiste fixação de uma carga horária mínima, fazendo parte do direito potestativo do empregador a adequação. Afirma que houve evolução do valor da hora aula no curso do contrato. Entende que o ônus da prova de que havia uma carga mínima é do reclamante. Aduz que a redução da jornada está prevista na convenção coletiva, de forma que a alteração da carga horária não justifica o direito ao percebimento de diferenças salariais. Acrescenta que houve alternadamente majoração e redução da carga, nada indicando má-fé da empregadora. Acrescenta que a redução foi provocada pela diminuição no número de alunos do curso, não podendo ser considerada como uma alteração contratual injustificada, em atenção à OJ n. 244 da SDI-1 do TST. Requer a exclusão da condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução da carga horária.

Analiso.

A tese de defesa confirma ter havido a redução da carga horária do autor, ao que atribuiu à redução do número de alunos do curso, conforme autorizado em norma coletiva (ID. ffbdb48 - Pág. 17).

Neste caso, a ré atraiu para si a prova dos fatos impeditivos do direito postulado pelo autor, na forma do artigo 818 da CLT e do artigo 373, II, do CPC de aplicação subsidiária.

Ausente elemento que comprove a motivação alegada pela ré, a omissão da demandada autoriza o reconhecimento de que que a redução da carga horária não se sustenta, prevalecendo a redução da carga horária de forma a causar prejuízo ao empregado.

É mantida a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução da carga horária a partir de janeiro de 2014 e reflexos.

Nada a prover.

2. REUNIÕES PEDAGÓGICAS. ACRÉSCIMO NA JORNADA LABORAL

A reclamada sustenta que o recorrente não era professor, razão pela qual não participava das reuniões pedagógicas do corpo docente. Alega que as reuniões que antecedem o início de cada semestre não são obrigatórias, pois servem para reavivar o plano didático pedagógico, previamente recebido por e-mail e que consta do sistema. Entende que eventual convite ao comparecimento, sem cobrança por parte da empresa, ou mesmo sem qualquer punição quando da ausência do colaborador, não deve ser remunerada. Acrescenta que eventuais reuniões não alcançam a carga horária deferida. Aduz que muitas reuniões foram realizadas na própria unidade e dentro da jornada de trabalho, não sendo passível, portanto, em remuneração de forma extraordinária. Pugna pela adoção do ônus da prova quanto à participação do autor, o que foi negado pela empregadora. Requer a reforma da sentença, para que seja excluída da condenação o pagamento de 1 (uma) hora aula por semestre com reflexos no repouso semanal remunerado, férias acrescidas de um terço, gratificação natalina e FGTS.

Sem razão.

A função exercida pelo autor não impede que se reconheça o direto à remuneração do período que extrapola o atendimento aos alunos.

O depoimento da testemunha convidada pelo autor confirma que os tutores deveriam participar de reunião pedagógica no início do semestre, a qual era realizada por volta das 17h30min/18h, sempre antes do horário de início da aula, por 01 hora e 30 minutos, o que também se encontra registrado nos documentos sob ID. 52aa7d9 - Pág. 1.

O desconhecimento da testemunha acerca de aplicação de penalidades não impede que se reconheça a obrigatoriedade de comparecimento, diante da determinação da empresa e das questões importantes tratadas nesses encontros, tais como avisos, instruções e outras informações do curso, nada indicando pudesse ser acessada por outros meios, ônus que era da demandada.

Tratando-se de alegação da ré, a ela é atribuído o ônus da prova de que as reuniões foram realizadas dentro da jornada de trabalho, ou mesmo que excessivo o arbitramento de uma reunião por semestre, o que se mostra razoável como momento de divulgação de eventuais alterações no modo de operação dos cursos.

Diante do exposto, mantenho a sentença que acolheu o pedido e condenou a reclamada ao pagamento de 1 hora-aula por semestre decorrente da participação em reuniões e reflexos.

Nego provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada pretende a observância dos requisitos e limites do artigo 791-A da CLT, razão pela qual busca a reforma da sentença para que seja excluída da condenação o pagamento de honorários advocatícios. Mantida a decisão, requer a ponderação quanto à aplicação dos honorários sucumbenciais, eis que ausente complexidade, tampouco tempo superior ao mínimo exigido. Requer a aplicação do disposto no artigo 791-A da CLT, a fim de fixar em 5% os honorários, sucessivamente, observando o patamar mínimo e máximo no mencionado dispositivo legal, a ser calculado sobre o que resultar de condenação na presente demanda (monta liquidada em cumprimento de sentença).

Sem razão.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores da parte autora em decorrência da sucumbência parcial, no percentual de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, nos termos da OJ n. 348 da SDI-I do TST.

A decisão atende aos limites do artigo 791-A da CLT, pois com o advento da Lei n. 13.467/2017 passou-se a reconhecer o direito aos honorários sucumbenciais fixados segundo os critérios do § 2º do mesmo artigo. Em atenção ao grau de zelo profissional necessário, ao lugar de prestação do serviço, à natureza e à importância da causa, assim como ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido, tendo em vista as peculiaridades examinadas, nas quais se inserem a teses levantadas nas defesas e a dilação probatória do caso concreto, os honorários sucumbenciais devem ser mantidos em 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença.

Descabe analisar a questão à luz do artigo , incisos XXXV e LXXIV, da CF, por inovatório às defesas aduzidas na defesa.

É mantida a sentença que condenou a ré ao pagamento de honorários sucumbências ao patrono do autor.

Nada a prover.

.9109

Assinatura



Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA