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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00209713420175040661 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020971-34.2017.5.04.0661 (RO)
Redator: BEATRIZ RENCK
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 06/06/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020971-34.2017.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: ADEMIR DE MELLO DE CAMARGO
RECORRIDO: FUNDACAO UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO
RELATOR: BEATRIZ RENCK

EMENTA

JORNADA DE TRABALHO. MÚSICO. Tendo sido reconhecido o enquadramento do empregado como músico, faz jus à jornada de 05 horas diárias, conforme o disposto no art. 41 da Lei 3.857/60.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA arguida em contrarrazões do autor. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para definir que as diferenças das parcelas rescisórias devem ser calculadas com base na última remuneração percebida pelo empregado, mantida a média duodecimal das variáveis, conforme o artigo 478, § 4º, da CLT. Valor da condenação minorado para R$ 25.000,00, à época da prolação da sentença, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de junho de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada interpõe Recurso Ordinário, nos termos das razões juntadas no ID da50e0d. Não se conforma com a decisão de origem no tocante aos seguintes itens: diferenças de verbas rescisórias e jornada de trabalho e enquadramento.

O autor apresenta as contrarrazões no ID 48f414a.

O Ministério Público exara parecer no ID 28e159e.

Vêm os autos conclusos para julgamento neste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA POR AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO EM CONTRARRAZÕES DO AUTOR.

O reclamante, nas contrarrazões, pugna pelo não conhecimento do recurso da reclamada, na sua integralidade, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença, bem como em razão de argumentos inovatórios no tópico denominado "Jornada de Trabalho e Enquadramento". Diz que, na contestação, a reclamada defende que "o trabalho do Reclamante não se enquadra na Lei nº 3.857/60, porque o Reclamante não era MÚSICO na Reclamada" (ID. a2f05d5 - Pág. 11), contudo, nas razões de recurso ordinário, defende que "não há como enquadrar a reclamada e por consequência o autor aos efeitos da lei, em face do que estabelece a Lei nº 3.857/1960, no seu art. 59". Entende aplicável à espécie, por semelhança, a Súmula 422 do TST.

Analiso.

A contraposição que o recurso deve fazer em relação aos fundamentos da sentença há que ser vista em atendimento à atual redação da Súmula 422 do TST, segundo a qual:

"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III)

I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.

III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença."

No caso dos autos, a despeito da demandada, nas razões recursais, alegar que"não há como enquadrar a reclamada e por consequência o autor aos efeitos da lei, em face do que estabelece a Lei nº 3.857/1960, no seu art. 59", na defesa, diz que o reclamante NÃO EXERCEU AS FUNÇÕES DE MÚSICO do art. 29 da Lei nº 3.857/60 na reclamada, que é uma INSTITUIÇÃO DE ENSINO (grifei).

Nesse contexto, entendo que não há falar em não conhecimento do recurso, porquanto, ainda que se considere um argumento inovatório, as demais arguições da reclamada são pertinentes à sentença, afastando a dissociação de fundamentos.

Rejeito a preliminar.

II - MÉRITO.

RECURSO DA RECLAMADA.

1. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS.

Constou da sentença que:

"Relata o autor que foi admitido em 20-03-2003 exercendo as atividades de músico até sua despedida sem justa causa em 02-06-2017. Postula diferenças de verbas rescisórias pela utilização como base de cálculo da maior remuneração percebida, sucessivamente, pela média da remuneração dos últimos 12 meses, por aplicação analógica do art. 487, § 3º da CLT, ou ainda, a última remuneração.

A reclamada contesta aduzindo que utilizou como base de cálculo das verbas rescisórias o salário base somado aos anuênios, nos termos do art. 477 da CLT.

Nos termos do artigo 477 da CLT, vigente ao tempo do contrato, a reclamada deveria ter observado o maior salário percebido, considerando as parcelas salariais fixas e a média duodecimal das variáveis segundo o artigo 478, § 4º, da CLT. Assim, defiro diferenças de verbas rescisórias decorrentes da inclusão na base de cálculo das parcelas salariais fixas e da média duodecimal das variáveis."

Insurge-se a demandada contra a decisão de origem, ao argumento de que não se pode confundir a base de cálculo das verbas rescisórias com a indenização devida em caso de rompimento sem causa do contrato por prazo indeterminado, comumente denominada de "multa do 477". Afirma que, como se percebe o caput do art. 477 da CLT estabelece a base de cálculo da denominada "multa", qual seja, a "maior remuneração" paga ao trabalhador ao longo do contrato. Sustenta que, em momento algum, a regra em análise estabelece a "maior remuneração" como base de cálculo das verbas rescisórias. Sinala que os valores a serem pagos na rescisão nada mais são do que os valores devidos até a data do termino do contrato, isto é, são as verbas salariais decorrentes do trabalho efetivamente realizado e ainda eventuais rubricas transformadas em indenização, em razão da não observância do direito em tempo oportuno, como férias proporcionais e 13º salário proporcional. Entende que a rescisão contratual e, ao contrário do decidido na sentença, opera paralisação imediata do contrato, sendo o TRCT o espelho das parcelas devidas até então, não retroagindo para buscar a maior remuneração havida em tempos pretéritos, considerando que a redução de carga horária ocorrida no final do contrato foi a pedido do autor. Cita jurisprudência do TST. Requer seja excluída da condenação o pagamento de diferenças de verbas rescisórias com base no maior salário percebido.

Analiso.

Cumpre sinalar que a "maior remuneração" prevista no art. 477 diz respeito ao cálculo da indenização do referido dispositivo e não à base de cálculo das parcelas rescisórias. A questão já restou analisada nesta Turma Julgadora, no acórdão nº 0021571-17.2016.5.04.0006, cujo trecho adoto como razões de decidir, in verbis:

"Destaco que não se pode confundir a base de cálculo das verbas rescisórias com a indenização devida em caso de rompimento sem causa do contrato por prazo indeterminado, comumente denominada de"multa do 477".

O caput do art. 477 da CLT estabelece a base de cálculo da denominada"multa", qual seja, a"maior remuneração"paga ao trabalhador ao longo do contrato, senão vejamos:

"Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa."

- grifei.

Perceba-se que em momento algum a norma analisada estabelece a" maior remuneração "como base de cálculo das verbas rescisórias. E nem poderia ser diferente, pois os haveres da rescisão nada mais são do que os valores devidos até a data da terminação do contrato, isto é, aquelas verbas salariais decorrentes do trabalho efetivamente realizado e ainda eventuais rubricas transmutadas em indenização em razão da não fruição do direito em tempo oportuno, tais como férias proporcionais e 13º salário proporcional. A rescisão, portanto, opera uma verdadeira paralisação instantânea do contrato, do que o TRCT é uma fotografia que estampa as parcelas devidas até então, não retroagindo para buscar a maior remuneração havida em tempos pretéritos. (...)

A questão, saliento, está pacificada no âmbito do C.TST, a saber, ipsis literis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. BASE DE CÁLCULO. MAIOR REMUNERAÇÃO. ART. 477 DA CLT.

(...) A jurisprudência pacífica deste TST é no sentido de que o art. 477 da CLT não trata de base de cálculo de verbas rescisórias, não consagrando qualquer previsão de que tais verbas devam ser calculadas com base na maior remuneração percebida pelo trabalhador durante a contratualidade. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no aspecto. (...)"(TST - RR: 1291005020085010074. Relator: Mauricio Godinho Delgado. Data de Julgamento: 03/09/2014. 3ª Turma. Data de Publicação: DEJT 05/09/2014) - grifei.

Neste sentido invoco julgamentos da mesma Turma nos acórdãos dos Processos 0020296-84.2017.5.04.0010 (RO), Data: 12/07/2018; Processo 0020502-28.2017.5.04.0292 (RO), Data: 19/04/2018; e Processo 0021776-77.2015.5.04.0007 (RO), Data: 27/07/2017, todos de minha relatoria enquanto integrante da MM. 6ª Turma." (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021571-17.2016.5.04.0006 RO, em 29/11/2018, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Assim sendo, as parcelas rescisórias devem ser calculadas com base na última remuneração percebida pelo empregado, com exceção das parcelas variáveis, as quais deverão ser calculadas com a observância da média duodecimal, conforme decidido na origem.

Pelos fundamentos acima expostos, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para definir que as diferenças das parcelas rescisórias devem ser calculadas com base na última remuneração percebida pelo empregado, mantida a média duodecimal das variáveis, conforme o artigo 478, § 4º, da CLT.

Recurso parcialmente provido.

2. JORNADA DE TRABALHO. ENQUADRAMENTO.

O Juízo de origem reconheceu o enquadramento do autor como músico e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da 5ª diária, observados os cartões ponto, com adicional legal e reflexos em repousos semanais remunerados, e com estes, em férias e terços, 13º salário, aviso prévio indenizado e FGTS com multa de 40%, bem como de intervalo de 30 minutos previsto no art. 42, § 2º da Lei 3.857/60, com adicional de 50%, com os mesmos reflexos deferidos para as demais horas extras.

Não se conforma a reclamada com a sentença, sob o fundamento de que a decisão acerca do enquadramento adotado contraria à lei. Afirma que, como resta demonstrado nos autos e trata-se de fato público e notório, a recorrente é uma entidade educacional e filantrópica, sem fins lucrativos, não explorando atividade econômica em relação à música. Pondera que não há como enquadrar a reclamada e, por consequência, o autor aos efeitos da lei, em face do que estabelece a Lei nº 3.857/1960, no seu art. 59, in verbis: "Consideram-se emprêsas empregadoras para os efeitos desta lei: a) os estabelecimentos comerciais, teatrais e congêneres, bem como as associações recreativas, social, ou desportivas; b) os estúdios de gravação, radiodifusão, televisão ou filmagem; c) as companhias nacionais de navegação; d) tôda organização ou instituição que explore qualquer gênero de diversão, franqueada ao público, ou privativa de associados." Esclarece que as suas funções de educação não formal sempre estiveram vinculadas ao PROJETO DE EXTENSÃO, denominado CREATI - Centro de Referência e Atenção ao Idoso da Universidade de Passo Fundo. Acrescenta que restou, ainda, demonstrado que autor tinha atividades não vinculadas à música, como no caso em 2013, ata do CREATI, em que passou a exercer a função de coordenador. Assevera que, se era coordenador do projeto de extensão CREATI e havia registro de ponto, cuja jornada era de oito horas, não poderia ser ela integralmente fixada ao limite de 05 como músico e ainda estabelecer o restante executado como horas extras vinculado sempre a condição como se músico fosse. Defende que não pode haver cindibilidade da norma, no sentido de acolher o enquadramento de músico, excluindo a regulação da própria lei em relação ao empregador. Busca a exclusão da condenação em horas extras, considerando os registros de horários e as inúmeras atividades exercidas pelo reclamante na carga horária executada, fato incontroverso nos autos. Sucessivamente, pretende que se estabeleça a delimitação ou exclusão das horas administrativas para fins de levantamento da jornada de músico. Insurge-se ainda contra o deferimento de uma hora referente ao intervalo previsto no art. 42, § 2º da lei 3.857/60. Sustenta que, mesmo que se entenda que a integralidade da jornada cumprida foi de músico, houve a concessão de uma hora de intervalo e não de 30 minutos como fixado na lei. Diz que deve ser considerado o intervalo concedido, porque atende aos princípios da regra. Assevera que, nos períodos em que houve jornada menor, como no caso de seis horas, seria devido apenas a diferença para completar 30 minutos. Ressalta que o intervalo é especial, pois fixado por lei própria e regulado de forma diferenciada de que trata o intervalo de art. 71, da CLT e, neste caso, cabe apenas a diferença faltante, quando não concedido o intervalo de uma hora.

Aprecio.

Na inicial, o autor afirma que, por praticamente todo o período imprescrito do contrato, sempre exerceu as mesmas atividades de músico, independente da nomenclatura do cargo, trabalhando 8 horas diárias e 40 semanais, em regime de compensação de jornada, na modalidade banco de horas. Diz que a reclamada considerava como extra, e assim o remunerava ou o sujeitava à compensação, somente as horas excedentes à 8ª diária. Alega que a jornada de trabalho é diferenciada para os músicos, conforme estabelecida no art. 41 da Lei nº 3.857/1960, limitada a 5 horas diárias, implicando divisor 150 para cálculo de horas extras, além de adicional de 100%, também previsto em tal dispositivo legal. Aduz que tem direito à condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 5ª diária, as quais deverão ser acrescidas do adicional previsto na lei referida, com reflexos. Sinala que, na referida lei, há previsão no art. 42, § 2º, que "em todos os casos de prorrogação do período normal de trabalho, haverá obrigatoriamente um intervalo para repouso de 30 (trinta) minutos, no mínimo", o que não foi respeitado pela demandada.

Conforme a defesa, o reclamante foi admitido em 20 de março de 2003, na função de Instrutor do CREATI. A reclamada informa que, em 01/10/2006, houve alteração da nomenclatura do cargo para REGENTE DE CORAL; em 01/09/2015, houve nova alteração da nomenclatura do Cargo para REGENTE GRUPO ARTÍSTICO, ambas sem alterações na função. Alega que, em que pese a alteração na nomenclatura do cargo, o autor sempre exerceu as mesmas funções de Instrutor junto ao Centro de Referência e Atenção ao Idoso, PROJETO DE EXTENSÃO UNIVERSITÁRIA DA UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO. Sinala que o reclamante não exerceu as funções de músico do art. 29 da Lei nº 3.857/60 na reclamada, que é uma instituição de ensino. Acrescenta que as atividades laborais do reclamante eram puramente educacionais voltadas às atividades recreativas e educacionais não formais para idosos.

Passo à análise da prova oral produzida (ID 1a0b075) acerca das atividades desenvolvidas pelo autor (ID 1a0b075).

No seu depoimento, o preposto da demandada, admite que:

"o reclamante sempre exerceu as mesmas funções; que atualmente a denominação da função é regente de grupo artística, o qual tem por atividades realizar atividades recreativas junto ao CREATI (Centro de Referência e Atenção ao Idoso); que o reclamante estava vinculado ao grupo de coral do CREATI por 8h30min semanais; que no restante do tempo o reclamante desempenhava atividades de apoio à gestão, com planejamento de atividades, organização administrativa interna; que as atividades de planejamento recreativo são ligadas à música/coral; que as atividades de organizaão administrativa interna também são ligadas à música e coral; que reitera que as atividades realizadas pelo reclamante eram todas ligadas à área já mencionda; que menciona o PDF da fl. 311, em relação ao dia 25/10/2013, refere que as atividades ali lançadas como atividades corais também estão ligadas ao CREATI; que reitera que todas as atividades lançadas ao reclamante, como por exemplo atividade de rotina, PDF fl. 368, nas quintas-feiras, por exemplo, se referem às atividades junto ao CREATI, conforme as adminitrativas já mencionadas."

A testemunha convidada pela reclamada, Daniela, confirma que:

"que trabalha para a reclamada desde agosto de 2013; que prestou atividades com o reclamante a partir de agosto de 2013 até a saída do reclamante, que acredita que foi novembro de 2017; que nesse período a depoente era supervisora do CREATI, assim como era instrutora de oficinais de exercícios para idosos; que o reclamante no CREATI ministrava oficina de canto e coral e uma oficina do mesmo gênero no CREATI em Carazinho; que o reclamante tinha carga horário de 40 horas semanais até 2017, quando passou para 30 horas semanais; que além das atividades com canto e coral do CREATI o reclamante trabalhava com o coral de Carazinho; que o reclamante também exercia suas atividades de canto e coral numa turma com crianças em Passo Fundo; que além de tais atividades o reclamante auxiliava a organizar outros eventos e também planejamento de suas atividades; que o reclamante poderia auxiliar numa organização de uma festa junina por exemplo, assim como os demais instrutores; que o reclamante poderia realizar algumas funções mesmo fora de sua área de coral e canto; que o reclamante também participava de reuniões de equipe uma ou duas vezes por semana; que na terça-feira à tardinha o reclamante desempenhava atividades de ensaio de canto coral com as crianças; que na quarta-feira à tarde o reclamante tinha oficina de canto coral no CREATI Carazinho; que na quinta-feira à tarde o reclamante tinha oficina de canto coral no CREATI em Passo Fundo; que no sábado pela manhã o reclamante tinha atividade de canto coral em Carazinho; que além dos encontros em tais oficinas, também havia as apresentações artísticas com frequência média de uma a duas vezes por mês para cada grupo; que em cada uma das atividades de coral havia duas horas da carga horária do reclamante; que de regra as apresentações não são com pagamento de ingresso; que normalmente são projetos sociais com pagamento do ingresso por meio de alimento não perecível; que o CREATI tem por finalidade fornecer educação não formal para idosos, com cunho social; que se trata de formação sem nota e sem certificado; que somente há uma matrícula e cobrança de valor baixo mensal; que somente conhece o coral da UPF; que o reclamante não foi o regente no período em que trabalharam juntos; que para as instruções dos alunos do CREATIA havia uma sala para o reclamante para preparações, onde havia instrumentos musicais; que desconhece quanto tempo demandava essas preparações; que as apresentações artísticas mencionadas eram de coral e música; que não sabe precisar, mas acredita que o auxílio do reclamante a outros instrutores em projetos se dava em média uma ou duas vezes por mês".

Da análise dos depoimentos acima mencionados, especialmente o do preposto, e observado o Princípio da Primazia da Realidade, compartilho do entendimento a quo no sentido de que o autor exercia efetivamente a função de músico, uma vez que as atividades realizadas junto ao CREATI eram relacionadas à música e ao coral. Ademais, no próprio demonstrativo de pagamento (ID. 84a1652 - Pág. 1), consta o cargo do reclamante como "REGENTE GRUPO ARTÍSTICO".

Diante dessa realidade, reconhecido o enquadramento do reclamante como músico, é aplicável, ao caso concreto, a Lei nº 3.857/60 que dispõe:

Art. 29. Os músicos profissionais para os efeitos desta lei, se classificam em:

a) compositores de música erudita ou popular;

b) regentes de orquestras sinfônicas, óperas, bailados, operetas, orquestras mistas, de salão, ciganas, jazz, jazz-sinfônico, conjuntos corais e bandas de música;

c) diretores de orquestras ou conjuntos populares;

d) instrumentais de todos os gêneros e especialidades;

e) cantores de todos os gêneros e especialidades;

f) professôres particulares de música;

g) diretores de cena lírica;

h) arranjadores e orquestradores;

i) copistas de música.

(...)

Art. 41. A duração normal do trabalho dos músicos não poderá exceder de 5 (cinco) horas, excetuados os casos previstos nesta lei.

§ 1º O tempo destinado aos ensaios será computado no período de trabalho.

§ 2º Com exceção do destinado à refeição, que será de 1 (uma) hora, os demais intervalos que se verificarem, na duração normal do trabalho ou nas prorrogações serão computados como de serviço efetivo. (...)

Art. 42. A duração normal do trabalho poderá ser elevada: (...)

§ 2º Em todos os casos de prorrogação do período normal de trabalho, haverá obrigatòriamente, um intervalo para repouso de 30 (trinta) minutos, no mínimo."(grifei)

Assim sendo, mantenho a decisão de origem que concluiu que o autor faz jus à jornada de 05 horas diárias, nos termos do art. 41 da Lei 3.857/60, deferindo o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 5ª diária, observados os cartões-ponto, não havendo falar em delimitação ou exclusão das horas administrativas para fins de levantamento da jornada de músico. Além disso, faz jus igualmente o reclamante ao intervalo previsto no art. 42, § 2º da Lei 3.857/60, nos exatos termos da sentença. Conforme bem esclarecido, na decisão dos embargos de declaração"o intervalo deferido na sentença é aquele previsto no art. 42, § 2º da Lei 3.857/60, devido em decorrência da prorrogação de jornada, o qual não se confunde com os intervalos intrajornada, logo, inviável a dedução.".

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

33

Assinatura

BEATRIZ RENCK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK (RELATORA)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL