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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00201329120165040451 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão: 0020132-91.2016.5.04.0451 (RO)
Redator: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 26/04/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020132-91.2016.5.04.0451 (RO)
RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: NINO VARCIONE CARDOSO SOARES
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Se o ente público contrata com empresa prestadora de serviços sem real capacidade de pagamento, e não fiscaliza o pagamento das parcelas trabalhistas devidas, causando prejuízos ao trabalhador, deve ser condenado subsidiariamente pelo pagamento do débito trabalhista, em decorrência da culpa in vigilando.

Recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado Estado do Rio Grande do Sul.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de abril de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida pelo juiz José Frederico Sanches Schulte, que julgou parcialmente procedente a ação, o reclamado Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso ordinário.

Busca a reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária, vale-alimentação, indenização por danos morais, adicional de insalubridade e respectiva base de cálculo, honorários periciais, multa dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT, FGTS e multa de 40%, multa do artigo 137 da CLT, custas processuais, comprovação dos recolhimentos fiscais e juros e correção monetária.

Não há contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho, por seu procurador Luiz Fernando Mathias Vilar, opina pela exclusão da lide do reclamado Estado do Rio Grande do Sul, ou pela improcedência da ação em relação ao mesmo, nos termos do parecer de fls. 360/361 do pdf.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O contrato de trabalho vigorou no período de 02-04-2012 a 15-12-2015. A ação foi ajuizada em 16-02-2016.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Estado do Rio Grande do Sul investe contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta. Em longo arrazoado, afirma que não restou demonstrada a culpa do tomador dos serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. Acrescenta que os contratos administrativos anexados aos autos excluem qualquer responsabilidade do tomador de serviços, tal como previsto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Segundo o juízo de origem, tendo havido falha na fiscalização do prestador pelo tomador dos serviços, impõe-se a responsabilização subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, em função da denominada culpa in vigilando, em conformidade com a Súmula nº 331, item IV, do TST.

É incontroverso que o reclamante foi admitido em 02-04-2012 pela reclamada CCS Mineração, Recuperação Ambiental e Terraplanagem Ltda - EPP, para prestar serviços de jardineiro em favor do Estado do Rio Grande do Sul (pátio da Academia da Brigada Militar), sendo imotivadamente despedido em 15-12-2015 (alvará de fl. 36 do pdf).

A condenação envolve o pagamento das seguintes parcelas (fls. 325/326 do pdf):

a) salários de outubro e novembro de 2015 e saldo de salário do mês de dezembro de 2015 (quinze dias), aviso prévio indenizado, observada a proporcionalidade legal, férias proporcionais com o terço e 13º salário proporcional, observada a projeção do pré-aviso;

b) férias com 1/3 dos períodos aquisitivos de 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015;

c) multa do artigo 477 da CLT;

d) cominação prevista no art. 467 da CLT;

e) indenização por danos morais fixada em R$1.500,00;

f) correção monetária sobre salários em atraso;

g) vales-alimentação, no valor de R$232,00 mensais, relativamente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015 (este último de forma proporcional aos 15 dias trabalhados);

h) diferenças de adicional de insalubridade do grau médio (já satisfeito) para o grau máximo.

A questão sub judice versa sobre a clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, a tomadora dos serviços e o empregado. Existe de um lado um contrato de natureza civil entre a empresa tomadora de mão de obra e a fornecedora. Existe também um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora. A empresa cliente - tomadora dos serviços -, que nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade, deve ser responsabilizada pela satisfação dos créditos do trabalhador e da previdência social.

A situação econômico-financeira da empresa prestadora de serviços deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados. Quando isto não ocorre, a tomadora dos serviços é responsável por esse pagamento.

Nestes casos, a responsabilização do tomador de serviços se embasa na culpa.

A culpa surge de uma conduta errônea, que leva o indivíduo a lesar o direito alheio.

O erro de conduta culposo leva à obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (artigo 927 do CCB).

A culpa pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal, e in vigilando, pela falta de atenção do tomador dos serviços aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pela tomadora de serviços.

Com referência à terceirização no serviço público, é fato que, desde a publicação do Decreto-lei nº 200/1967, já ocorria estímulo à descentralização da atividade pública e à execução indireta das obras e serviços, permitindo que as entidades estatais contratassem empresas para a realização de tarefas complementares. O artigo 10, parágrafo 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967, ainda vigente em sua redação original estabelece: para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (grifo nosso).

A própria norma exigia empresa efetivamente capaz de desempenhar os encargos, vale dizer, empresa técnica e financeiramente idônea.

Se o ente público contrata de forma incorreta, pactuando com empresa prestadora de serviços economicamente inidônea, causando prejuízos aos trabalhadores, deve ser responsabilizado pelo pagamento do débito trabalhista, pois evidentemente não cumpriu com os ditames legais.

Este relator sempre entendeu que a culpa, neste caso, poderia ser caracterizada como in eligendo e in vigilando. Nas duas hipóteses se caracterizaria a responsabilidade do ente público.

Assim, o ente público, ainda que indiretamente, causando prejuízos a terceiros, deve ressarci-los, por força do princípio da responsabilidade objetiva do ente público.

Neste sentido, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

Veja-se que o ente público se encontra sujeito às disposições da Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995).

O artigo 71 da lei acima referida disciplina sobre a responsabilidade das partes:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995);

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995);

Assim, entendia este relator que o fato de o ente público depender de processo de licitação para a contratação do prestador de serviços (atendendo ao disposto no artigo 37, inciso XXI, da CF), não afastava a sua culpa pela má escolha da empresa fornecedora dos serviços.

Isto porque o processo de licitação não foi realizado de forma regular ou porque as normas legais que regulam as licitações, normas essas originárias do ente público, são ineficientes, o que acaba trazendo prejuízos aos empregados. Por qualquer ângulo que se observava a questão, o que emerge inapelavelmente é a culpa do ente estatal. Este entendimento não contrariava o artigo 594 do CCB, nem a Instrução Normativa nº 07 do Ministério do Trabalho.

Em razão disto é que resultava a inaplicabilidade da regra prevista no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 (alterado pela Lei nº 9.032/1995).

Nestes casos, considerava-se a ocorrência de responsabilidade subsidiária do ente público, não se considerando caracterizado o vínculo empregatício diretamente com tal ente público.

Assim sendo, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador direto, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual.

Não se olvida, todavia, as condições estipuladas na Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995), ao estabelecer, para que não ocorra a responsabilização do ente público quanto aos encargos trabalhistas, advém de premissas que se encontram estabelecidas no mesmo diploma legal, que exige a qualificação técnica e financeira das empresas, para que sejam admitidas a licitar, a fim de garantir um mínimo de segurança nas contratações efetuadas e o cumprimento dos princípios da Administração Pública, previstos em rol exemplificativo, no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Citada lei disciplina os requisitos a serem preenchidos pelo contratado, nos seus artigos 27, 29 e 31, a saber:

Art. 27 . Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011);

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999); (...)

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011); (...)

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994);

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011); (...)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no 'caput' e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação;

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994);

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado;

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

Superada a fase licitatória, não se ignora a obrigação do ente público para fiscalizar os contratos firmados, conforme o artigo 67 da Lei de Licitações:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

É necessário que o tomador demonstre que houve o correto pagamento das verbas postuladas. Se deixou de fiscalizar devidamente o desenvolvimento da relação contratual pactuada, torna-se responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Se não há provas nos autos da fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços, não se tem como presumir que as ações de fiscalização tenham sido realizadas pelo ente público, que tem o dever constitucional e legal de efetuar o acompanhamento do contrato firmado com a prestadora de serviços.

No caso, o contrato de prestação de serviços nº 013/2012 prevê que o pagamento da nota fiscal/fatura está condicionado à apresentação dos documentos ali relacionados, entre eles, recibos de pagamento de salário, registros de horário, guias de recolhimento do FGTS, recibos de fornecimento de vale transporte, certidões negativas do FGTS e contribuições previdenciárias (cláusula 6.6, fls. 180/181 do pdf).

O tomador dos serviços ainda juntou os recibos de pagamento do vale transporte e vale alimentação referentes ao período de fevereiro/2014 a novembro/2015 (fls. 64/86 do pdf); registros de horários do reclamante no período de março/2014 a novembro/2015 (fls. 87/111 do pdf); recibos de salários do período de fevereiro/2014 a setembro/2015, bem como de novembro/2015 (este, não assinado pelo reclamante - fls. 130/150 do pdf).

Todavia, não há nos autos prova de que o tomador de serviços tenha efetivamente fiscalizado o cumprimento do contrato, limitando-se a juntar os documentos acima referidos, sem demonstrar que tenha efetivamente, ao longo do período contratual, exigido a totalidade da documentação necessária ao pagamento da nota fiscal/fatura. Também não há prova de que o ente público tenha retido os valores contratados com a prestadora.

Acresça-se a isso, as ponderações do TST, na decisão proferida no recurso de revista - Processo nº TST-RR-179-10.2010.5.04.0401, julgado pela 6ª Turma, em 27-02-2013, tendo como relator o Ministro Aloysio Correa da Veiga:

Não é possível, portanto, que se determine a culpa in vigilando, sem levar em consideração a efetiva ausência de fiscalização, de inércia na condução do contrato de terceirização de atividade especializada pelo administrador público, a ser traduzido conforme enfatizou o Exmo. Ministro Cezar Peluso 'à luz dos fatos de cada causa'.

Faço parênteses para lembrar que a rotina dos contratos de prestação de serviços terceirizados deve ser acompanhada pelo ente público, pela fiscalização cuidadosa da folha de pagamento desses empregados, cujos valores são repassados pelo ente público que pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Isso porque em todo o contrato na administração pública tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano. Necessário, se torna, portanto, que o ente público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, demonstre que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha sido a empresa adimplente com o empregado.

Como exemplo, cita-se um contrato de prestação de serviços, em que o gestor do contrato acompanha os relatórios de pagamento dos empregados da prestadora, o recolhimento da contribuição previdenciária e acaba por deixar de fiscalizar se o empregado tem a CTPS assinada, e se nela estão anotadas as férias. Por certo, tal situação denota culpa in vigilando, por inércia, negligência.

Veja-se que naquela decisão o Colendo TST afirmava que o cerne que deve balizar o julgamento de ações que visam à responsabilidade subsidiária do ente público é a observância da Instrução Normativa nº 02/2008, como se conclui dos artigos 34, parágrafos 5º e incisos, e 35, a seguir transcritos:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009);

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009);

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009);

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009);

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

II - No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do FATES - Fundo Assistência Técnica Educacional e Social;

e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e

g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público - OSCIP's e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações. (...)

Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Alterado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15-11-2009).

Conforme já referido, este relator sempre entendeu que a culpa, neste caso, poderia ser caracterizada in eligendo e in vigilando. Nas duas hipóteses se caracterizaria a responsabilidade do ente público.

No entanto, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal afastou a responsabilidade do ente público no caso de culpa in eligendo, mantendo, no entanto, pelo que se depreende da decisão, a culpa in vigilando.

Transcreve-se a certidão de julgamento referente ao Processo STF nº RE 760931, julgado em 26-04-2017, onde fixada a seguinte tese de repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"(grifou-se),

Ora, ao dizer que não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade, o STF está dizendo que é necessário perquirir sobre o controle exercido pelo ente público em relação ao pagamento das parcelas trabalhistas. Se não existir tal controle, a responsabilidade subsidiária permanece. Se existir o controle, a responsabilidade deve ser afastada.

Interpretando a decisão do STF parece-nos que a culpa in eligendo foi definitivamente afastada como elemento de responsabilização do ente público.

Permanece, no entanto, a culpa in vigilando, que exigirá análise processo a processo para examinar se houve omissão do Poder Público ou não quanto à correção dos pagamentos das parcelas trabalhistas.

A condenação se refere a verbas não repassadas pela formal empregadora ao empregado ao longo do contrato de trabalho ou não recolhidas ao FGTS e INSS, condutas que deveriam ser objeto de fiscalização pelo ente público, por força da Lei nº 8.666/1993 e dos termos do (s) contrato (s) administrativo (s) pactuado (s), quando fica claramente estipulada a necessidade de que a empregadora disponibilize informações acerca dos contratos de trabalhos dos trabalhadores colocados à sua disposição.

Tem-se que o cumprimento da Lei nº 8.666/1993 foi olvidado pelo ente público (contratante), que não observou os termos do contrato administrativo e contratou empresa evidentemente inidônea para a prestação de serviços, que deixou de efetuar o pagamento de verbas mensais devidas à reclamante, ao que se verifica dos elementos de prova do processo.

Registra-se ainda, seguindo idêntico entendimento do TST, ao concluir, que o cerne que deve balizar o julgamento das ações que visam à responsabilidade subsidiária do ente público são as regras fixadas na Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não , já referidos, tem-se que não há notícias do cumprimento, pelo tomador de serviços, da efetiva exigência dos documentos elencados no artigo 34, parágrafo 5º, item I, alíneas a a k, dentre as quais, comprovações de recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, pagamentos tempestivos de salários, etc , isto é, o cumprimento de obrigações contidas na CLT, normas coletivas e sentenças normativas.

Como bem referiu o TST, no recurso de revista já citado:

Não cabe falar em norma da própria administração para acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, sem que efetivamente o órgão demonstre que cuidou de cumpri-la, sob pena de responsabilidade do administrador público.

Assim, evidenciada a culpa in vigilando do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deve ser por ele integralmente suportada, de forma subsidiária, inclusive quanto à multa do artigo 477 da CLT.

Neste sentido, as Súmulas nº 47, deste Tribunal e 331, item VI, do TST e ainda, o entendimento jurisprudencial constante da Súmula nº 11 deste Tribunal, a seguir transcrita, adotado por este relator:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades do ente público, direta e indireta, tomadora dos serviços.

Por estes fundamentos, não se verifica qualquer ofensa aos dispositivos legais e constitucionais acima referidos. O mesmo se diga, também, com referência ao Decreto nº 2.300/1986, com as alterações contidas na Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995) no que se refere à licitação.

Observe-se, por fim, que o fato de o STF ter declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 na ADC nº 16 (julgada em 24-11-2010), não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público com base em outros dispositivos legais. Tal entendimento, inclusive, foi endossado pelo Presidente do STF, conforme notícia extraída do site do próprio Supremo Tribunal Federal, que ora se transcreve:

Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

Assim, a presente decisão, pelas razões expostas, não viola a jurisprudência do STF, a Súmula Vinculante nº 10 do referido Tribunal e o artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995).

A Súmula Vinculante nº 10 do STF, a que alude o reclamado, estabelece que:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

A decisão de origem, por se tratar de resolução proferida por julgador singular, não está sujeita à hipótese aventada na referida Súmula. Já a decisão de 2º grau, caso mantenha a sentença no ponto, caracteriza decisão de órgão fracionário que, no entender do reclamado, atrai a aplicação da citada Súmula.

Ainda, quanto à Súmula Vinculante nº 10 do STF, manter a decisão de origem não implica dizer que o Colegiado está considerando inconstitucional o artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995). Na verdade, quem emite juízo sobre o alcance da referida norma é a Súmula nº 331 do TST, cujo item IV constitui fundamento para a decisão em apreço. E essa Súmula não viola a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal pois decorre de decisão plenária do Tribunal Superior do Trabalho.

Neste sentido, revela-se ilustrativa, e bastante esclarecedora, a notícia que segue, extraída do sítio do Excelso STF na Internet, veiculada no dia 15 de abril de 2009 e acessível por meio do link 'Imprensa/Notícias STF', acerca de decisão do Ministro Carlos Ayres Britto nos autos da Reclamação nº 8020, ajuizada pelo Banco do Brasil:

Quarta-feira, 15 de Abril de 2009

Ministro arquiva reclamação do Banco do Brasil contra o TST

O ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou a Reclamação (Rcl 8020) em que o Banco do Brasil (BB) alegava que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) teria desrespeitado a Súmula Vinculante 10 do STF, que impede que órgãos fracionários de um tribunal afastem a incidência, total ou em parte, de lei ou ato normativo do Poder Público.

O TST entendeu que o Banco do Brasil, por ser ente da administração pública indireta, seria responsável pelos débitos trabalhistas devidos por empresa prestadora de serviço ao banco. Ao entender dessa forma, o TST aplicou a Súmula 331 da Corte, segundo a qual as dívidas trabalhistas por parte da empresa contratada para prestar serviço implica a responsabilidade do tomador de serviço.

O banco alegou na Reclamação que a Lei 8.666/93 (parágrafo 1º do artigo 71) dispõe de forma contrária à súmula e diz que a empresa contratada é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato e que a inadimplência da empresa contratada não transfere para a administração pública a responsabilidade do seu pagamento.

'Constata-se que o Tribunal Superior do Trabalho criou para o ente da administração pública indireta uma responsabilidade subsidiária não prevista em lei', sustentou. O banco alegou ainda que o TST teria desrespeitado a Súmula 10, do STF, uma vez que afastou a aplicação da Lei 8.666/93 , mediante a aplicação da sua súmula 331, sem que houvesse pronunciamento do plenário do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do dispositivo legal.

Decisão

Ao decidir pelo arquivamento da reclamação, o ministro Ayres Britto observou que o pedido não deve prosseguir porque a Súmula 331, do TST, foi objeto de análise pelo Plenário daquele tribunal no que se refere ao incidente de uniformização de jurisprudência."Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário", afirmou o ministro . - grifos nossos.

Posteriormente, a 6ª Turma do TST, examinando idêntica matéria, seguiu a mesma linha, rejeitando a aplicação de cláusula de reserva de plenário em situação análoga. Neste julgamento, o Ministro Horácio Pires sustentou que a Súmula nº 331 do TST teve sua redação definida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, respeitando a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição (ED-AIRR 1007/2006-047-02-40.0).

Assim, ao contrário do que argumenta o reclamado, quando o Colegiado mantém a condenação proferida na origem não está deixando de observar a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Ao adotar entendimento sumulado, o julgador - singular ou colegiado - não está proferindo juízo próprio de constitucionalidade, mas tão-somente aderindo à valoração já consolidada a respeito. Se admitido o raciocínio do reclamado grande parte das súmulas existentes não poderiam ser aplicadas - salvo pelos Plenos dos Tribunais - posto que muitas estabeleçam interpretações que podem ser tidas como juízo de constitucionalidade. Evidentemente, não se mostra razoável exigir que as súmulas, quando versarem sobre o alcance das leis em face da Constituição, tenham sua aplicabilidade restrita ao Pleno dos Tribunais.

Portanto, no que pertine à Súmula Vinculante nº 10 do STF, não se aplica ao presente processo, pois o entendimento adotado como razão de decidir decorre da Súmula nº 331 do TST, aprovada pelo plenário daquela Corte.

Destaca-se a alteração da Súmula nº 331 do TST pela Resolução nº 174/2011, DEJT (divulgado em 27, 30 e 31-05-2011).

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos, não implica ofensa ao artigo 22, incisos I e XXVIII, artigo 37, inciso XXI, artigo 48 e artigo 97, todos da CF, artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 (alterado pela Lei nº 9.032/1995) e, consequentemente, ao princípio da legalidade insculpido no artigo , inciso II, da CF, nega-se provimento ao apelo do Estado do Rio Grande do Sul, no item.

2. VALE ALIMENTAÇÃO

O reclamado Estado do Rio Grande do Sul pretende seja reformada a sentença, a fim de que conste expressamente a autorização para o desconto do percentual de responsabilidade do empregado referente ao vale-alimentação, conforme previsto nas normas coletivas.

No caso, não foram juntadas as normas coletivas invocadas pelo reclamado, bem como não consta nos autos qualquer elemento que indique a necessidade de participação do trabalhador no bônus alimentação e, tampouco, o percentual de participação.

Veja-se que nos recibos de bônus alimentação juntados aos autos não consta desconto de participação do trabalhador (vide fls. 64/86 do pdf), bem como não consta tal desconto nos recibos de pagamento juntados aos autos (fls. 130/150 do pdf).

Assim, inexistindo prova da necessidade de participação do empregado no bônus alimentação, bem como do percentual de participação, inviável o deferimento da pretensão recursal.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no tópico.

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O reclamado Estado do Rio Grande do Sul não se conforma com a sentença que condenou os reclamados ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 1.500,00, em decorrência do atraso no pagamento dos salários e do não pagamento das verbas rescisórias. Diz que o inadimplemento das parcelas contratuais e rescisórias, por si só, não caracteriza violação ao direito de personalidade do trabalhador, hábil a gerar direito a reparação por danos morais, mas sim - e tão somente - ao direito do respectivo pagamento do que foi inadimplido. Ressalta não se estar diante de dano in re ipsa, sendo indispensável a comprovação do abalo de ordem moral, ônus do qual não se desincumbiu, já que não consta nos autos qualquer prova do abalo e do prejuízo alegadamente sofridos. Salienta não ter havido qualquer ato, comissivo ou omissivo, por parte do ente público que tenha gerado o alegado abalo moral, razão pela qual não pode o ente público ser responsabilizado pela condenação. Postula a reforma da sentença, a fim de que seja excluída a condenação em indenização por danos morais. Caso mantida a condenação, requer seja reduzido o valor arbitrado, de R$ 1.500,00, aos patamares indicados no artigo 223-G, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, bem como dos postulados normativos da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso, é incontroverso que as parcelas rescisórias não foram pagas até o momento, em que pese a dispensa ter ocorrido em dezembro/2015, isto é, há mais de 3 anos.

Assim, todo o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador, a antijuridicidade e o nexo causal entre o comportamento e o dano causado ao reclamante que, no caso, é in re ipsa.

É entendimento deste relator que o não pagamento do FGTS e das parcelas rescisórias, apesar de devidamente compensado pela condenação da reclamada ao seu pagamento, bem como pelas multas dos artigos 467 e 477, ambos da CLT, causa evidente prejuízo ao trabalhador, sendo desnecessária a prova de que o reclamante efetivamente tenha sofrido algum prejuízo na sua esfera íntima. Nesse sentido, adota-se o entendimento constante na Súmula nº 104 deste Tribunal:

ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado.

Com relação à responsabilidade do ente público, sinale-se que foi atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul a responsabilidade subsidiária, a qual, conforme antes analisado, abrange todas as parcelas da condenação. Além disso, ao contrário do aduzido pelo reclamado, a atitude omissiva na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços contribuiu para a ocorrência do dano, uma vez que era obrigação do ente tomador dos serviços a verificação de que os salários estavam sendo pagos em dia.

Consequentemente, sendo inquestionável o abalo de ordem moral causado ao reclamante em decorrência da impossibilidade de suprir suas necessidades e de sua família, assim como honrar seus compromissos perante terceiros, passa-se à análise do valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

Na fixação da indenização por dano moral o juiz deverá se nortear por regras de equidade, fixando indenização de natureza patrimonial ou então de natureza não-econômica, sendo necessário que se tenha uma visão clara do que pretende o reclamante, em termos de indenização, e da repercussão do dano sofrido, o que se examina a partir do conjunto de elementos trazidos ao processo. A indenização por dano moral tem caráter pedagógico, no sentido de estimular o empregador a não persistir nas práticas degradantes, além de sua natureza punitiva. Leva-se em consideração a ocorrência de outras causas, que não aquelas originárias da reclamada. Por óbvio, o arbitramento não se embasa em elementos matemáticos, mas no princípio da razoabilidade.

Consequentemente, levando em conta a natureza da lesão, a remuneração do reclamante (R$ 891,60 quando do término do contrato de trabalho - fl. 149 do pdf), seu tempo de serviço (três anos e oito meses), o porte dos reclamados, o princípio da razoabilidade, o sentido pedagógico da indenização, bem como as decisões do colegiado em processos similares, entende-se que o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) fixados na origem mostra-se correto, não merecendo redução.

Por derradeiro, cumpre referir sobre a inaplicabilidade do artigo 223-G da CLT, pela redação da Lei nº 13.467/2017, haja vista que a ação foi interposta em 16-02-2016, aplicando-se ao caso o disposto no artigo da Instrução Normativa nº 41/2018 e, portanto, inexiste violação aos artigos 818, inciso I, da CLT, 223-A e seguintes da CLT, artigo 373, inciso I, do CPC e artigo , inciso II e X e 37, caput, da CF, artigos 86 e 927 do CC.

Diante de tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado, no tópico.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. BASE DE CÁLCULO

Não se conforma o Estado reclamado com a sentença que, acolhendo a conclusão do laudo pericial, condenou os reclamados ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. Diz que a atividade do reclamante não possui qualquer contato com o lixo urbano ou com esgotos, como entendeu a sentença, sendo que a limpeza e o lixo recolhido são de natureza domiciliar. Sustenta não serem aplicáveis à hipótese as normas do Anexo 14 da NR 15, da Portaria nº 3.214/1978 do MTE. Registra que, de acordo com o laudo, o reclamante sempre utilizou os EPIs fornecidos, bem como que estes eram substituídos imediatamente quando solicitados. Postula a reforma da sentença, a fim de que seja excluída a condenação em adicional de insalubridade em grau máximo. Caso mantida a condenação, requer a reforma da decisão quanto à base de cálculo, a fim de que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo nacional, e não sobre o salário normativo.

No caso, diversamente dos argumentos aventados pelo Estado reclamado, o juízo de origem não acolheu o enquadramento realizado pelo perito no que diz com o manuseio de lixo. Entendeu o magistrado de origem que a atividade, ante a pequena frequência com que desempenhada e o seu teor (mero encaminhamento dos sacos de lixo para o contêiner) não guardava a nocividade requerida pela norma legal para a caracterização da insalubridade.

Todavia, foi acolhido o laudo pericial que enquadrou as atividades do reclamante em insalubres em grau máximo pela exposição habitual a óleo mineral.

Nesse aspecto, a descrição das atividades realizadas pelo autor, constante no laudo técnico, sem qualquer divergência entre as partes (fl. 292 do pdf):

O autor durante todo o período contratual exerceu a função de Jardineiro no pátio da Academia da Brigada Militar e no curso de suas atividades cortava a grama com roçadeira costal a gasolina, equipamento que a cada 45 minutos precisa ser reabastecida com gasolina misturada a óleo dois tempos.

Para a roçada, o autor fazia o uso de máquinas de cortar grama movidas a gasolina e óleo mineral de motor 2 tempos.

As máquinas são abastecidas com o citado óleo mineral misturado à gasolina.

[...]

As máquinas roçadeiras, após serem abastecidas com o citado óleo, os roçadores com uma mão seguram a haste da máquina para firmá-la contra o solo e com a outra mão puxar o cordão de partida da máquina, puxando esse cordão algumas vezes para dar a partida. [...]

Em média a cada 45 minutos de trabalho a máquina é reabastecida e o procedimento se repete ao longo da jornada de trabalho.

A parte traseira da máquina, impregnada de óleo, com o movimento da máquina durante o corte da grama, de tempos em tempos entra em contato com as costas dos operadores e as mãos, que usam luvas permeáveis, igualmente impregnadas de óleo do manuseio da máquina permanecem em contato direto e permanente com as mãos dos operadores.

Em relação aos EPIs, o autor informou que recebeu sapatos, uniforme, óculos, protetor auricular, luva de couro. Informou também que sempre usava esses

EPIs, pois não podia trabalhar na Brigada sem os EPIs citados e que os EPIs eram substituídos imediatamente quando solicitados.

A reclamada não possui registro de entrega de EPI assinado pelo autor.

Portanto, se a reclamada não comprova que cumpriu a legislação, o que torna impossível analisar os EPIS eventualmente entregues. Impossível saber se são os aprovados pelo MTE ou são outros quaisquer sem procedência. Esses fatos não permitem considerar o uso dos EPIs que não estão em conformidade com a legislação como EPI fornecido e eficaz.

[...]

A exposição direta ao óleo mineral derivado de petróleo, contendo hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, é classificada como insalubre em grau máximo, de acordo com o Anexo 13 da NR-15, item" Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono "" , subitem "" Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins ". O próprio dispositivo legal permite a avaliação qualitativa, sem necessidade de estabelecer limite de tolerância ou mensurar a frequência e a duração de exposição.

Assim, na sentença foi acolhido o laudo pericial no que pertine ao contato do reclamante com óleo de origem mineral, o que não foi objeto do recurso ordinário interposto pelo Estado reclamado e, tampouco, apresentada prova apta a infirmar a conclusão do perito de confiança do juízo.

Além disso, conforme referido no laudo técnico, embora o reclamante tenha informado que utilizava EPIs (luvas) o laudo demonstrou que havia contato do reclamante com óleo que encostava nas costas do autor, bem como as luvas utilizadas eram permeáveis e ficavam impregnadas de óleo.

Por fim, carece de objeto o recurso do Estado reclamado no que pertine à base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez que a condenação é apenas de diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para grau máximo, mantendo-se, portanto, a base de cálculo já utilizada pela empregadora do autor.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no tópico.

5. HONORÁRIOS PERICIAIS

O Estado do Rio Grande do Sul alega que, segundo o Provimento Conjunto nº 08/2013, deste Tribunal, os honorários periciais, em casos como os dos presentes autos, observarão o limite máximo de R$ 1.000,00 (mil reais), razão por que o valor fixado, de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), merece redução.

Permanecendo o Estado reclamado sucumbente no objeto da perícia técnica relativa ao adicional de insalubridade, deve responder pelo pagamento dos honorários periciais, conforme o artigo 790-B da CLT (A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita).

No que diz respeito ao valor, está de acordo com aquele usualmente fixado nesta Justiça Especializada e consectário com o trabalho pericial apresentado, descabendo sua redução ao valor pretendido pelo Estado do Rio Grande do Sul. Em nada altera esta decisão a referência ao Provimento nº 08/2013, deste Tribunal, porque este dispõe sobre a instituição de modelo de requisição e procedimentos para pagamento de honorários de perito, de tradutor e de intérprete, no âmbito da Justiça do Trabalho da 4ª Região e direciona-se à parte beneficiária de justiça gratuita, sendo que não limita o valor dos honorários a R$ 1.000,00 (mil reais), na medida em que, no parágrafo 3º do artigo 4º, disciplina no sentido de que" Os honorários fixados em valor superior àquele mencionado no parágrafo anterior deverão ser fundamentados pelo Juízo de origem, a quem incumbe avaliar a complexidade da matéria, o grau de zelo profissional, o lugar e o tempo exigidos para a prestação do serviço e as peculiaridades regionais. ".

Apreendido esse contexto, portanto, e porque, pelos fundamentos expendidos, entende-se como razoável o quantum fixado a título de honorários periciais, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, no item.

6. MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477, PARÁGRAFO 8º, DA CLT.

O Estado do Rio Grande do Sul alega a inexistência de parcelas rescisórias incontroversas. Salienta ainda que descabe a condenação subsidiária do ente público, porque vedada pelo parágrafo único do artigo 467 da CLT. Com relação à multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, diz não caber a condenação subsidiária, uma vez que a referida norma é dirigida exclusivamente ao empregador.

No caso concreto o pedido de aplicação do artigo 467 da CLT se encontra sob a égide da nova redação do referido artigo, ante a vigência da Lei nº 10.272, de 06-09-2001. Para o direito da parte receber as verbas rescisórias com acréscimo de 50%, deve ser observada a ausência de controvérsia sobre elas.

No primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho para audiência, deve o empregador pagar a parte incontroversa das parcelas, sob pena de pagá-las, acrescidas de 50%.

No presente caso, a reclamada CCS Mineração, Recuperação Ambiental e Terraplanagem Ltda - EPP, foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, inexistindo, no processo, prova de pagamento dos valores rescisórios. Adota-se o entendimento constante na Súmula nº 47 deste Tribunal. Ademais, o parágrafo único do artigo 467 da CLT, matéria invocada pelo Estado na defesa para afastar a condenação ao pagamento da referida multa, além de revogado, somente se aplicaria (caso vigente, o que não ocorre) se o ente público fosse o reclamado principal, o que não é o caso dos autos.

No que pertine à multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º da CLT, não houve o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, razão pela qual deve ser mantida a condenação. De outra parte, conforme referido anteriormente, a responsabilidade subsidiária envolve a totalidade da condenação.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado, no item.

7. FGTS E MULTA DE 40%

O Estado do Rio Grande do Sul investe contra a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de valores a título de FGTS e indenização compensatória provisória de 40%. Entre outras considerações, alega que não determinou a despedida, não havendo razão para que seja responsabilizada pelos mencionados valores, sendo que esta condenação não pode passar da pessoa do empregador.

Como já referido em item antecedente, a condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange a integralidade do débito trabalhista, inclusive, portanto, o FGTS e a indenização compensatória provisória de 40%.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos já expendidos, não implica ofensa ao artigo , inciso XLV, da Constituição Federal, nega-se provimento ao apelo do Estado do Rio Grande do Sul, no item.

8. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 137 DA CLT

O reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, investe contra a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 137 da CLT e na Súmula nº 450 do TST. Diz serem inverídicas as afirmações da reclamante de que não gozou e não recebeu férias relativas aos períodos aquisitivos declinados na inicial, ou que tenha havido qualquer irregularidade quanto à fruição de tal direito.

No caso, considerando a revelia e confissão ficta da reclamada CCS Mineração, Recuperação Ambiental e Terraplanagem Ltda - EPP, empregadora do reclamante, o juízo de origem acolheu a alegação de que as férias dos períodos aquisitivos de 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015 não foram fruídas, condenando os reclamados ao pagamento das férias respectivas.

Assim, uma vez não comprovada a concessão e o pagamento das férias ao reclamante, correta a condenação ao pagamento das férias respectivas.

De outra parte, não houve a condenação ao pagamento em dobro das referidas férias, não sendo a ausência de condenação expressa ao pagamento em dobro ou da dobra das férias objeto de embargos de declaração ou de recurso ordinário interposto pelo reclamante. Assim, não cabe falar em"multa prevista no artigo 137 da CLT".

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no aspecto.

9. CUSTAS PROCESSUAIS

Invocando o disposto no artigo 790-A, da CLT, o Estado do Rio Grande do Sul postula a reforma da sentença no que pertine ao pagamento das custas processuais.

No caso, ao contrário do aduzido pelo Estado reclamado, a condenação ao pagamento das custas processuais restou limitada à reclamada - CCS Mineração, Recuperação Ambiental e Terraplanagem Ltda - EPP, razão pela qual nada há a reformar, no aspecto.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado reclamado, no item.

10. DA COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS.

O Estado do Rio Grande do Sul, caso mantida alguma condenação, requer seja excluída a obrigatoriedade de comprovação, nos autos, dos descontos fiscais a serem efetuados, pois o produto da arrecadação do Imposto de Renda retido na fonte, incidente sobre os créditos trabalhistas decorrentes da presente ação, é de propriedade da Administração Pública Estadual, em conformidade com a norma do artigo 157, inciso I da Constituição Federal.

O juízo de origem autorizou os descontos fiscais e previdenciários, determinando aos reclamados a comprovação do recolhimento nos autos em 15 dias.

Observa-se que, por força do artigo 157, inciso I, da CF, pertence ao Estado o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por ele, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Todavia, não se pode isentar o reclamado da comprovação dos recolhimentos fiscais nos autos, tendo em vista que tal situação poderá acarretar prejuízos ao empregado junto à Receita Federal, porque este não conseguirá eventual devolução dos valores pagos a maior.

Para o Processo Trabalhista pouco importa se os valores retidos a título de imposto de renda dos haveres do reclamante são repassados à Receita Federal ou são retidos pelo órgão arrecadador, que tem a obrigação legal de retenção porque faz o pagamento da parcela devida. O que importa é que deve ficar documentado nos autos que o reclamante sofreu uma retenção e que a parcela tributária foi recolhida ao órgão competente para recolhê-la. Consequentemente, não há como isentar o reclamado de tal comprovação.

Nega-se provimento ao apelo do Estado do Rio Grande do Sul, no item.

11. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Postula o Estado reclamado a reforma da sentença, a fim de que seja excluída a determinação da utilização do IPCA-E como índice de atualização monetária.

Ao contrário do aduzido, o magistrado de origem relegou à fase de liquidação a definição dos critérios para a incidência de juros e correção monetária, conforme consta no item 9 da sentença, o que se mostra acertado.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no tópico.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO