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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

9ª Turma

Julgamento

1 de Abril de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020358-45.2013.5.04.0017 (RO)
Redator: LUCIA EHRENBRINK
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 01/04/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020358-45.2013.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: ANDREA DE MATTOS FERRI, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: ANDREA DE MATTOS FERRI, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Hipótese em que demonstrado que as atribuições desempenhadas pela trabalhadora não configuram cargo de confiança, por não haver o exercício de poderes administrativos e de gestão, sendo inaplicável a exceção do art. 224, § 2º, da CLT. Aplica-se ao caso, portanto, a jornada típica dos bancários de seis horas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, parcial provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamado Banco Santander (Brasil) S.A. para afastar a contradita à testemunha Maurício de Mello Morais. Por unanimidade, com divergência parcial de fundamentação, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de: a) horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, conforme jornada de trabalho arbitrada, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, com reflexos em gratificações semestrais, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio indenizado, repousos semanais remunerados (incluindo sábados e feriados) e FGTS com 40% sobre as parcelas principal e reflexas incidentes; b) diferenças de salário e gratificação de função, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas extras, eventuais gratificações calculadas sobre o salário e FGTS acrescido de 40% sobre as parcelas principal e reflexas incidentes; c) diferenças de gratificação semestral no período de 03-05-2011 a 17-04-2013, com reflexos no 13º salário; d) gratificação especial no valor de R$ 166.861,92, devida no momento da rescisão contratual. Custas revertidas ao reclamado, no valor de R$ 6.000,00, calculadas sobre R$ 300.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de março de 2019 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença do ID. e78189a, que julgou improcedentes os pedidos vindicados, as partes recorrem.

A reclamante interpõe recurso ordinário (ID. 389a500) postulando a reforma da decisão nos seguintes itens: valoração da prova testemunhal, horas extras e cargo de confiança, equiparação salarial e gratificação especial.

O reclamado Banco Santander (Brasil) S.A., por sua vez, interpõe recurso ordinário adesivo (ID. e8b9310) buscando a reforma da decisão nos seguintes aspectos: nulidade processual e inaplicabilidade do enunciado 357 do TST.

O reclamado apresenta contrarrazões no documento do ID. 2e38f6e, e a reclamante no ID. 255b0e4.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - QUESTÃO DE ORDEM.

Esclarece-se, desde logo, que a aplicação da Lei nº 13.467/2017 restringe-se aos contratos de trabalho firmados a partir da sua vigência em 11-11-2017, não podendo a normatividade retroagir para o fim de reger fatos que a precedem, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42) e do art. , XXXVI, da Constituição Federal. Dessarte, na apreciação das questões ora controvertidas, observar-se-á a lei aplicável ao pacto laboral conforme sua vigência, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

O contrato de trabalho vigorou no período de 18-01-1999 a 17-04-2013 (ID. 3066781 - Pág. 1). A ação foi ajuizada em 17-12-2013.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - MATÉRIA COMUM.

1. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL.

A reclamante requer a total desconsideração do depoimento da testemunha Maurício, uma vez que comprovada a inimizade (nunca mais falou com a reclamante após o término do relacionamento), e tendo em vista que já tinha conhecimento da ação, estando desconfortável para depor. Ao revés, entende que o depoimento da testemunha Rafael deve ser integralmente aceito como prova, pois não houve falsidade na sua afirmação de que era assistente e que nessa função conduzia todas as operações do escritório. Destaca que a "condução das operações" não significa ser autoridade máxima do estabelecimento, pois o próprio depoente disse que era subordinado ao chefe Marco Porto. Acrescenta que essa testemunha prestou depoimento perante outro juiz, diferente daquele que julgou o processo. Aponta que o depoimento da testemunha Ana Helena também deve ser considerado como prova, uma vez que eventuais contradições a respeito de fatos ocorridos há aproximadamente 13 anos são normais, não podendo se exigir exatidão nas datas. Adiciona que a paradigma Márcia saiu da empresa em final de 2014 e, portanto, mesmo que não tivesse sido contemporânea da testemunha Ana Helena Benevides, é bem plausível que esta tivesse tido acesso aos trabalhos da paradigma e conhecimento do que ela fazia.

O reclamado Banco Santander (Brasil) S.A. se insurge contra o acolhimento da contradita da testemunha Maurício. Sustenta que o simples fato da referida testemunha ter tido relação amorosa com a autora não desqualifica seu depoimento como testemunha, nem consiste hipótese de suspeição. Destaca que a testemunha indicada referiu expressamente que não tem conflito de interesses com a causa, sendo que após o término da relação não teve qualquer contato com a reclamante, bem como informou que falaria a verdade. Transcreve julgados. Reitera a contradita à testemunha Rafael, pois ajuizou reclamatória trabalhista contra o reclamado com os mesmos pedidos e objetos, não possuindo, portanto, a imparcialidade necessária para efeito de prova, sendo inaplicável na hipótese a Súmula 357 do TST. Enfatiza que, na pior das hipóteses, as testemunhas deveriam ter sido ouvidas apenas como informantes, não lhe sendo transferido qualquer valor probatório ou presunção de veracidade, pelo manifesto interesse na solução do litígio e parcialidade de suas informações, ou ainda, sendo analisada cum granu salis.

À análise.

Dispõe o art. 829 da CLT: "Art. 829 - A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.".

A testemunha Maurício de Mello Morais, ao ser contraditada (ID. c79b6e5 - Pág. 3), afirmou que manteve "(...) relacionamento amoroso com a autora, entre 2012 e 2013, tendo terminado após a saída da reclamante do banco, há seis ou sete meses; que o término da relação foi por iniciativa do depoente e depois não tiveram qualquer contato; que foi convidado pelo banco a depor na última terça feira; que o depoente pensou a respeito após o convite e veio preparado para responder a verdade, não tendo conflito de interesses com a causa; que quando a reclamante entrou com a ação comentou com o depoente a respeito; que o depoente está desconfortável no momento, porque trata-se de uma pessoa com quem teve contato, sendo que mesmo dizendo a verdade sabe que terá influência no processo."

Diante das informações prestadas acima pela testemunha, não se vislumbra hipótese de impedimento ou suspeição, pois o depoimento foi colhido na audiência realizada no dia 04-12-2014 e o relacionamento amoroso havia terminado na época da despedida da autora (17-04-2013), não havendo prova nos autos de que a reclamante e a testemunha se tornaram inimigos ou amigos íntimos. Ademais, a isenção de ânimo da testemunha é presumida, devendo ser robustamente provada a sua suspeição ou impedimento, o que não ocorreu no caso dos autos.

Cumpre salientar que não restou configurado nenhum cerceamento de defesa, tendo em vista que o depoimento da referida testemunha foi colhido e está nos autos, podendo ser analisado e valorado sob outro prisma que não o do juízo prolator da sentença.

O mesmo se diga em relação à testemunha Ana Helena Benevides, que não foi contraditada (ID. 2cb64e8 - Pág. 1) e cujo testemunho está nos autos, sendo desconsiderado apenas por ocasião da sentença (ID. e78189a - Pág. 4). Assim, tal depoimento será valorado quando do exame dos fatos em conjunto com os demais elementos probatórios.

Finalmente, com relação à testemunha Rafael Kreitchmann (ID. c79b6e5 - Pág. 2), eventuais contradições em seu depoimento serão também analisadas quando do exame do mérito. Além disso, não foi comprovada a existência de ação contra a reclamada, e nem tampouco a troca de favores com a reclamante, nos moldes da Súmula 357 do TST. Assim, mantém-se a rejeição à contradita.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante e dá-se parcial provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamado Banco Santander (Brasil) S.A., nesse tópico, para afastar a contradita à testemunha Maurício de Mello Morais.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. HORAS EXTRAS E CARGO DE CONFIANÇA.

A reclamante ressalta que além de ter mencionado o exercício do cargo de confiança, também deixou claro que realizava atividades rotineiras e burocráticas. Sinala que apenas identificou sua área e cargo, sem tecer qualquer detalhe que pudesse ser interpretado como inserido na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Enaltece que o fato de trabalhar em um setor onde são atendidos clientes de maior renda, por si só, não pode servir para afastar o direito à percepção das horas extras. Refere que a visita externa a clientes é irrelevante, pois o labor externo não é objeto de discussão na lide. Argumenta que o setor de trabalho não é crucial para determinar o enquadramento no cargo de gestão. Relata que tinha de reportar a sua agenda para o assistente e para o gestor Marco Polo, que atuava em toda a região Sul. Refere que a sua atividade era de indicação de investimentos e não de gestão. Discorre que não fazia movimentos operacionais no sistema que pudessem resultar em erros, o que revela a falta de fidúcia diferenciada. Articula que os seus assistentes Maurício, e depois Rafael e Roberta, eram também subordinados a Marco Porto. Enfoca que havia controle de jornada, embora não impresso, assim como havia a pessoalidade do chefe no mesmo local de trabalho, que efetuava o controle da agenda de visitas. Questiona o valor legal do documento do ID. 3066140, que é apócrifo, produzido unilateralmente pela reclamada, e contrário à prova oral. Consigna que o atendimento personalizado aos clientes não significa confiança para quem atende, mas apenas merecimento de quem é atendido, tanto que os assistentes e estagiários do setor também davam atendimento personalizado aos clientes. Reforça que a sua atividade desempenhada era de gerente de negócios, não sendo superior aos gerentes gerais do banco. Colaciona jurisprudência. Expõe que o assistente tinha os mesmos acessos a dados e informações que a reclamante, e que a reclamante não participava de comitê, não tinha poderes para demitir ou admitir, não tinha alçada de crédito, não tinha procuração e não assinava pelo banco, não tinha subordinados e as viagens eram eventuais. Conclui que não se equiparava a "empregador", e nem na exceção do art. 224 da CLT, fazendo jus às horas extras excedentes à 6º diária ou 30ª semanal, ou, sucessivamente, à 8ª diária, bem como o intervalo intrajornada, e reflexos.

A magistrada de primeiro grau entendeu que a reclamante confessou o exercício do cargo de confiança. Desconsiderou os depoimentos das testemunhas Rafael e Ana Helena. Pontuou que a reclamante era responsável por garantir a adoção de ações estratégicas e táticas definidas para o segmento, recebia salário diferenciado e era responsável pela gestão de valores de elevada monta, bem como do atendimento personalizado a clientes do banco que mantinham investimentos de altos valores, exercendo superior à de gerente de agência.

Analisa-se, por partes.

a) Aplicação do art. 62, II, da CLT ou do art. 224, § 2º, da CLT.

A hipótese do inciso II do art. 62 da CLT, por se tratar de exceção ao dever de registrar a jornada cumprida pelo trabalhador, transfere ao empregador o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito às horas extras, nos termos do inciso II do art. 373 do CPC. Além disso, para o enquadramento da atividade exercida pelo empregado na exceção prevista no artigo citado deve restar claro o exercício do cargo de gestão, estando o trabalhador investido na posição de substituição ao empregador.

Assim, o exercício de função de confiança exige base material, ou seja, deve haver a comprovação do efetivo gozo de fidúcia especial por parte do empregado. Portanto, o empregado investido na função de confiança traz a presunção da confiança pessoal do empregador quando lhe investe no poder gerencial, até porque o empregado poderá tomar as medidas cabíveis com os subordinados como se o empregador fosse, sendo seu representante legítimo.

Por outro lado, quanto ao exercício de cargo de confiança bancário, dispõe o art. 224 da CLT:

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. [...] § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

A jornada de trabalho do bancário é de 6 horas diárias. Apenas o bancário enquadrado na situação disposta no § 2º do artigo referido está sujeito a carga horária de 8 horas, sendo ilegal qualquer pactuação contratual ou norma regulamentar em sentido diverso. O aumento da carga horária não pode se sobrepor à jornada legal de 6h do bancário, pois a "escolha" do reclamante, obviamente, decorre do pagamento de salário superior para as mesmas tarefas. Para que o bancário não esteja sujeito a jornada de 6 horas diárias, se faz necessário o exercício de função de confiança ou que o empregado exerça função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes (art. 224, § 2º, da CLT).

Conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 102, I, do TST, a seguir transcrita, o exercício da função de confiança do § 2º do art. 224 da CLT depende da prova das reais atribuições do empregado:

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

No caso dos autos, a reclamante foi admitida em 18-01-1999 para exercer a função de "Gerente de Negócios PJ" (vide contrato de trabalho no ID. 3066071), e durante todo o período imprescrito (a partir de 12-07-2006, conforme acórdão do ID. 42ae13d - Pág. 1) ocupou os cargos de "Gerente Segmento Empresas D", "Gerente Empresas I" e "Gerente Comercial Private BKG", níveis JR., I e II (ID. 3065998 - Pág. 9), sendo demitida em 17-4-2013 (ID. 3066781 - Pág. 1).

A esse respeito, é inservível o documento do ID. 3066140, pois se refere à função denominada "Gte Coml Business", de nomenclatura diversa daquela exercida pela reclamante.

Na análise da prova oral, ao contrário do entendimento da origem, percebe-se que a reclamante não confessou o exercício de cargo de confiança passível de enquadramento na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Do seu depoimento (ID. c79b6e5 - Pág. 1-2) extrai-se apenas que: apesar de organizar a sua própria própria agenda, reportava as suas atividades ao assistente e ao gestor Marco Porto; que não fazia gestão, e sim investimentos para clientes de alto patrimônio; que dava ordens para o assistente, mas não tinha alçada e não assinava documentos em nome do banco; e que não tinha ponto escrito, mas era submetida a controle pelo sistema e pela porta automática que só abria com o uso do crachá.

No exame da prova testemunhal, diferentemente do que entendido pela magistrada de origem, não se vislumbra contradição nas afirmações da testemunha Rafael Kreitchmann (ID. c79b6e5 - Pág. 2) de que "era analista do private bank, atuando como o único assistente de todos os gerentes da área", e posteriormente, ao ser perquirido sobre como tinha conhecimento acerca da produtividade dos gerentes, de que "conduzia todas as operações do escritório enquanto esteve lá". Tais declarações apenas revelam que a testemunha participou das operações do setor, auxiliando os gerentes, na condição de subordinado.

A referida testemunha trabalhou como assistente da reclamante no período de janeiro de 2011 ao final de abril de 2012, e disse que a reclamante não tinha poderes para admitir e demitir funcionários. No mesmo sentido, a testemunha Roberta Duarte Alves (ID. c79b6e5 - Pág. 3-4), que substituiu Rafael na função de assistente trabalhando com a reclamante no período de março de 2012 até a despedida desta, afirmou que os assuntos relativos a férias, faltas, demissões, promoções e avaliações dos assistentes e estagiários eram tratados diretamente com o superintendente Marco Porto, e não com os gerentes.

O preposto da reclamada expôs em seu depoimento que no setor da reclamante (Santander Cultural) havia cinco gerentes e mais quatro funcionários, e que Marco Porto era o chefe da área (ID. c79b6e5 - Pág. 2). Além disso, segundo a testemunha Roberta, também havia dois estagiários, subordinados a todos os gerentes. E segundo as testemunhas Rafael e Maurício de Mello Morais (ID. c79b6e5 - Pág. 3), os assistentes atendiam aos gerentes, mas todos são subordinados ao superintendente Marco Porto.

Assim, embora a própria reclamante tenha admitido que dava ordens ao assistente, isso não incluía os atos de gestão (férias, faltas, demissões, promoções e avaliações), que eram privativos do superintendente Marco Porto, sendo irrelevante que Marco Porto era lotado em Curitiba e comparecia a Porto Alegre apenas três vezes ao mês, conforme mencionado pela testemunha Roberta, já que mesmo à distância podia exercer pleno controle sobre o setor de trabalho da reclamante.

Acrescente-se que o testemunha Rafael relatou que a reclamante não participava do comitê de crédito, não tinha alçada para realizar operações de grande vulto (pedindo autorização à superintendência em caso de valor excedente), não tinha procuração específica e tinha os mesmos acessos do depoente.

Diante desse contexto, conclui-se que a autora não era a autoridade máxima em seu setor, não possuindo poderes equiparados ao empregador.

No que diz respeito ao controle de jornada, apesar de a reclamante ter dito que organizava a sua própria agenda de trabalho, o que foi confirmado pelas testemunhas Maurício e Roberta, tal agenda era conhecida pelo superintendente Marco Porto, e a reclamante comunicava à assistente Roberta quando ia visitar algum cliente. Ademais, a prova testemunhal é unânime quanto à necessidade do uso do crachá para liberar a porta de entrada e saída do setor, o que também era feito pela reclamante, possibilitando o controle da sua jornada pelo sistema do banco.

Some-se a isso o fato de que a reclamante trabalhava predominantemente em ambiente interno (60% a 70% do seu tempo de trabalho), cumprindo uma jornada que rotineiramente oscilava entre 8h30min-9h30min a 19h-20h, inclusive nos casos de visitas externas a clientes, de acordo com os depoimentos das testemunhas, o que não se coaduna com a liberdade de horários que se espera de um cargo de gestão.

Por todo o exposto, afasta-se o enquadramento da reclamante na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Da mesma forma não se vislumbra o exercício de função de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, pois segundo os depoimentos das testemunhas, as atribuições da reclamante não eram inerentes às funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou cargo de confiança. Inexiste qualquer prova de exercício de poderes especiais de gestão, pois as atividades eram rotineiras, de atendimento a clientes, não havendo uma especial confiança do empregador, inserindo-se a reclamante na regra geral do art. 224 da CLT.

Não possui relevância o fato de os clientes da reclamante possuírem elevado patrimônio, pois esse não é o traço distintivo da função de confiança de que trata o art. 224, § 2º, da CLT. Da mesma forma, conquanto a testemunha Roberta tenha afirmado que as operações da reclamante poderiam causar perdas de grandes quantias ao banco, tal situação não se diferencia, em essência, dos riscos inerentes às funções bancárias em geral, como no caso dos caixas.

Assim, conclui-se que a reclamante exercia função típica de bancária, nos termos do art. 224, da CLT.

b) Jornada praticada. Horas extras.

Em decorrência da decisão acima, não tendo o reclamado trazido aos autos os controles de jornada, e tratando-se de fato incontroverso que possui mais de 10 empregados, é de se presumir pela veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial.

Aplica-se ao caso o entendimento contido no item I da Súmula 338 do TST, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Com base na petição inicial e nas ponderações da prova oral, arbitra-se que durante o período imprescrito do contrato de trabalho a autora cumpriu, em média, jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h30min, com 1h de intervalo para repouso e alimentação (considerando que apenas esporadicamente a reclamante comia no escritório, conforme depoimentos das testemunhas Rafael e Maurício), inclusive nos dias de visitas a clientes (de acordo com a prova testemunhal), e nos dias de viagens dentro do Estado do Rio Grande do Sul (tendo em vista a pequena distância nos trajetos).

Por outro lado, arbitra-se que a reclamante viajava para São Paulo, em média, uma vez a cada três meses (com base na média dos depoimentos das testemunhas), e nessas ocasiões realizava uma jornada das 6h (primeiro voo do dia) até as 22h (último voo do dia), com intervalo intrajornada de 1h.

Essa jornada arbitrada se aplica a todo o período contratual imprescrito, tendo em vista a ausência de prova em contrário nos períodos em que a reclamante exerceu as funções de "Gerente Segmento Empresas D" e "Gerente Empresas I".

Portanto, são devidas as horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, conforme jornada de trabalho arbitrada, durante todo o período contratual imprescrito, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico. O divisor é 180, conforme atual redação da Súmula 124, item I, do TST. A base de cálculo deve observar o disposto na Súmula 264 do TST.

Pela habitualidade, são devidos reflexos em gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), 13ºs salários, férias com 1/3, FGTS com 40%, aviso prévio indenizado e repousos semanais remunerados (incluindo sábados e feriados, conforme normas coletivas da categoria, p. ex. cláusula oitava, parágrafo primeiro, ID. 1377609 - Pág. 7) e FGTS com 40% sobre as parcelas principal e reflexas incidentes (nos termos do pedido g da inicial, ID. 1377594 - Pág. 12). Aplica-se a OJ 394 da SDI-1 do TST.

Não há falar em compensação das horas extras com eventual gratificação de função percebida pela reclamante, pois esta não exercia função de confiança, logo, não se aplica o item II da Súmula 102 do TST, e sim a Súmula 109 do TST, in verbis:

Súmula nº 109 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

c) Conclusão.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, conforme jornada de trabalho arbitrada, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, com reflexos em gratificações semestrais, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio indenizado, repousos semanais remunerados (incluindo sábados e feriados) e FGTS com 40% sobre as parcelas principal e reflexas incidentes.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A reclamante requer a equiparação com o paradigma Anselmo Sandri, que apesar da nomenclatura do cargo, exerceu a idêntica função à reclamante, a qual chegou a ensinar serviços ao referido paradigma, consoante os depoimentos das testemunhas Rafael e Maurício. Reporta que o mesmo ocorreu em relação aos paradigmas Henrique e José, conforme depoimento da testemunha Ana Helena.

A julgadora a quo afastou a equiparação com as paradigmas Márcia e Carla, porque demitidas antes do marco prescricional. Rechaçou a equiparação com Anselmo, pois este desempenhou a função de "gerente comercial private bkg III", jamais exercida pela reclamante. Desconsiderou os depoimentos das testemunhas Rafael e Ana Helena, e os demais depoimentos nada revelam acerca dos paradigmas Henrique e José Inácio.

Examina-se.

Quanto à matéria ora em análise, consoante as disposições contidas no art. 461 da CLT, bem como na Súmula nº 06 do TST, é devida a equiparação salarial quando equiparando e paradigma, no exercício de funções idênticas, prestam trabalho de igual valor a um mesmo empregador, na mesma localidade, inexistindo, entre eles, diferença de tempo de serviço superior a dois anos naquela mesma função, e, na empresa, quadro de pessoal organizado em carreira.

Portanto, o fato constitutivo à configuração do direito à equiparação salarial é a identidade de funções - as tarefas e atribuições desenvolvidas pelos equiparandos -, que não se confunde com a identidade de sua denominação, sendo esta a prova que deve ser produzida pelo empregado equiparando, de acordo com o art. 818 da CLT e do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Contudo, ao alegar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo (diferença de produtividade, perfeição técnica ou desempenho, tempo de serviço superior a dois anos na função, ou mesmo existência de quadro de carreira) do direito do equiparando, o reclamado atrai para si o ônus da prova, nos termos do 818 da CLT e do art. 373, II, do CPC/2015, em conjunto com a Súmula nº 06 do TST.

No caso vertente, a reclamante alegou que até fevereiro de 2007 exercia as mesmas atividades que Henrique Maxiliano Kornowiski, Márcia Beatriz Rosa Bento Soares, Carla Carvalho e José Inácio Schneider; de maio de 2007, por um certo período, trabalhou com Emerson Pinto, exercendo as mesmas atividades; e do início de 2011 até a demissão exercia as mesmas atividades que o colega Anselmo Sandri (ID. 1377594 - Pág. 8).

Acompanha-se o entendimento de origem quanto à negativa da equiparação salarial com as paradigmas Márcia Beatriz Rosa Bento Soares e Carla Carvalho, porquanto demitidas antes do marco prescricional, nos dias 19-11-2004 (ID. 3066414 - Pág. 2) e 19-08-2005 (ID. 3066254 - Pág. 2), respectivamente.

Todavia, diante da contradição existente no depoimento da testemunha Ana Helena Benevides especificamente em relação ao pleito de equiparação salarial, e diante da ausência de qualquer outra prova em relação ao período até o início de 2011, não se acolhe o pleito equiparatório em relação aos paradigmas Henrique Maxiliano Kornowiski, Márcia Beatriz Rosa Bento Soares, Carla Carvalho e José Inácio Schneider e Emerson Pinto.

Por outro lado, em relação ao paradigma Anselmo Sandri, no período a partir do início de 2011, as testemunhas Rafael e Roberta não souberam apontar qualquer diferença entre os níveis 1, 2 e 3 do cargo de "Gerente Comercial Private BKG" ocupado pela reclamante (nível 2) e pelo paradigma (nível 3). Nesse sentido, a testemunha Roberta reforçou que reclamante e paradigma atuavam na mesma região e no segmento "high" e "ultra high".

Embora a sentença tenha considerado que os níveis 1, 2 e 3 refletem um critério de maior tempo de serviço e experiência, o fato é que o paradigma Anselmo Sandri ingressou no quadro funcional do banco reclamado depois da autora, sendo inclusive treinado por esta e pelos demais integrantes da equipe para se adaptar ao novo ambiente de trabalho. Ademais, as testemunhas não mencionaram nenhuma diferença de produtividade ou perfeição técnica no trabalho da reclamante e do paradigma, não havendo comprovação de nenhum dos fatos impeditivos previstos no § 1º do art. 461, da CLT.

Assim, considerando que o paradigma Anselmo Sandri foi admitido em 03-05-2011 (ID. 3066215 - Pág. 2) percebendo salário inicial de R$ 12.129,03, com os reajustes posteriores (ID. 3066215 - Pág. 9), a reclamante faz jus à equiparação salarial e às diferenças devidas a partir dessa data, quando recebeu o salário de R$ 5.120,96 e reajustes seguintes até a demissão.

As diferenças salariais devidas englobam o salário e a gratificação de função, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido de 40%, horas extras e eventuais gratificações calculadas sobre o salário.

São devidas também diferenças de gratificação semestral, com reflexos apenas no 13º salário (Súmula 253 do TST).

Não cabem reflexos em bônus, pois a reclamante não recebia tal parcela.

Deverá o reclamado juntar fichas financeiras legíveis do paradigma Anselmo Sandri na fase de liquidação.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, nesse item, para reconhecer a equiparação salarial com o paradigma Anselmo Sandri no período a contar de 03-05-2011 e condenar o reclamado ao pagamento de: a) diferenças de salário e gratificação de função, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas extras, eventuais gratificações calculadas sobre o salário e FGTS acrescido de 40% sobre as parcelas principal e reflexas incidentes; b) diferenças de gratificação semestral, com reflexos no 13º salário.

3. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL.

A reclamante se insurge quanto à falta de critério do reclamado para pagar a gratificação especial. Assim, deixando o reclamado de comprovar que a reclamante não fizesse jus ao referido benefício, seja por um por outro critério, necessária a reforma da sentença de origem para determinação o pagamento da mesma gratificação recebida pelos colegas, com reflexos em horas extras, aviso prévio, décimo terceiro salário, FGTS com multa de 40% e férias acrescidas de um terço.

A juíza de primeira instância ressaltou que a gratificação especial paga na rescisão não possui previsão legal ou normativa, sendo paga por liberalidade do empregador. Destacou que a reclamante alegou ter recebido valor inferior aos colegas, mas não há rubrica específica no TRCT, sendo considero devido o pagamento parcela somente em razão dos termos da defesa. Observou haver grande diferença de tempo de serviço entre a reclamante e os colegas que receberam a gratificação especial, o que justifica o seu não pagamento à autora.

Ao exame.

Na petição inicial a reclamante informou que recebeu na rescisão contratual apenas as suas verbas normais, porém, alguns colegas receberam uma gratificação especial, a exemplo de Wolner Paiva da Silva, Analia Barbosa Lopes, Marli Teresinha Potrich e Ademir Fachnello, de que se tem notícia terem recebido mais de R$ 150.000,00. Entendeu ter havido discriminação e postulou o pagamento da gratificação mais alta recebida pelos colegas, com reflexos em horas extras, aviso prévio, décimo terceiro salário, FGTS com multa de 40% e férias acrescidas de um terço (ID. 1377594 - Pág. 9).

Na contestação, o reclamado explicou que o pagamento da rubrica decorre de uma liberalidade do empregador, não existindo norma interna que preveja o pagamento da gratificação em questão. Trata-se de verba de natureza personalíssima, logo não pode a reclamante vir a juízo exigir o pagamento de valores que não foram a ela estendidos (ID. 3065886 - Pág. 24).

Nos TRCTs de Ademir Fachnello (ID. 3066836) e Wolner Paiva da Silva (ID. 3066977) verifica-se o pagamento da rubrica "Gratificações" nos valores de R$ 166.861,92 e R$ 138.528,36, respectivamente. Entretanto, tal pagamento não constou nos TRCTs da reclamante (ID. 3066781), de Analia Barbosa Lopes (ID. 3066878) e de Marli Teresinha Potrich (ID. 3066927).

Embora no caso em tela o pagamento da gratificação especial decorra de liberalidade do empregador, sem a existência de obrigação legal ou previsão em norma coletiva, a ausência de demonstração mínima dos requisitos utilizados para a seleção dos empregados que receberam a homenagem, ônus que incumbia ao reclamado, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT, gera a presunção de tratamento discriminatório à autora.

O reclamado não trouxe aos autos qualquer motivo para que a autora não recebesse a referida gratificação, bem como não comprovou a existência de qualquer outro critério para recebimento da homenagem, gerando a presunção favorável à reclamante.

Diferentemente do que entendido na origem, apesar de Wolner ter sido admitido em 1985, Anália em 1983, Marli em 1983 e Ademir em 1977, apenas Wolner e Ademir receberam a gratificação especial, evidenciando que a antiguidade não foi o critério escolhido pelo banco para pagar a parcela, o que, aliás, sequer foi suscitado na contestação, sendo matéria de defesa.

O que se infere dos TRCTs é que a gratificação foi paga somente aos empregados que tinham remuneração superior, ambos homens, em detrimento das demais, inclusive a reclamante, o que apenas reforça o caráter discriminatório e arbitrário do critério de escolha para o pagamento da parcela.

Nesse sentido, há precedentes deste Tribunal e do TST:

"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Viola o princípio da isonomia a concessão da gratificação especial na extinção contratual a alguns empregados e a outros não, sem estipular qualquer critério justificador, na medida em que incumbe ao empregador estipular regras claras que permitam a todos de uma mesma categoria que estejam em posição de igualdade o acesso à vantagem instituída. Manutenção inclusive do valor deferido. Provimento negado." (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0020699-03.2015.5.04.0211 RO, em 22/03/2018, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

"RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL RESCISÓRIA. CRITÉRIOS DISCRIMINATÓRIOS DE ELEGIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O tema objeto do recurso de revista, em situações análogas em processos de interesse da instituição bancária recorrente, encontra-se pacificado no âmbito da SBDI-1, órgão que uniformiza a jurisprudência interna, bem como nas Turmas do TST, no sentido de ser inaceitável o pagamento a alguns empregados, por ocasião da rescisão contratual, da gratificação especial rescisória, sob pretexto de mera liberalidade, por configurar tratamento discriminatório, em afronta ao princípio isonômico. Logo, proferido o acórdão regional em harmonia com a jurisprudência iterativa e atual do TST, incide como óbice ao recurso a disposição contida no art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece." (TST- RR-226-65.2011.5.03.0016 Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017)

Pelo exposto, não havendo impugnação específica do reclamado quanto ao critério indicado na petição inicial da gratificação mais elevada, adota-se o valor de R$ 166.861,92 pago ao empregado Ademir Fachnello.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante, nesse ponto, para condenar o reclamado ao pagamento de gratificação especial no valor de R$ 166.861,92, devida no momento da rescisão contratual.

IV - DETERMINAÇÕES DE OFÍCIO.

1. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Desde o advento da Constituição Federal em 05-10-1988 entendo que são devidos honorários advocatícios e que a assistência judiciária, no processo do trabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, que está em consonância com os termos do artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional, ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF/88), acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Não foi esta a posição que prevaleceu na jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 219, I:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

Mesmo diante da Súmula acima, houve adoção por parte do TRT4 da posição sustentada por esta Relatora, com a edição da Súmula 61, mas que foi revogada em sessão do Tribunal Pleno de 18-09-2017.

Adotada a jurisprudência dominante do TST, que emerge da Súmula 219, I, não são devidos honorários advocatícios, pois ausente a credencial sindical na hipótese dos autos.

2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Acresça-se juros e correção monetária sobre as parcelas deferidas conforme a legislação e critérios vigentes à época da liquidação do presente julgado.

3. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, pois decorrem de expressa previsão legal (artigo 43 da Lei 8.212/91 e artigo 46 da Lei 8.541/92, respectivamente) e devem ser autorizados pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentemente mesmo de previsão no título executivo judicial.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

Ressalvo entendimento e apresento divergência de fundamentação no sentido de que a testemunha Maurício não possui isenção de ânimo para depor, pois admite relação amorosa com a reclamante. Todavia, considerando que a análise da prova feita pela relatora foi global e atendeu aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no arbitramento da jornada, acompanho a conclusão do voto. Por essa razão, negaria provimento ao recurso do reclamado.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

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