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9 de Maio de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
21 de Março de 2019
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021471-98.2017.5.04.0015 (RO)
Redator: MANUEL CID JARDON
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 21/03/2019
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021471-98.2017.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: CINTIA CUNHA RICHTER, DANONE LTDA
RECORRIDO: CINTIA CUNHA RICHTER, DANONE LTDA
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

ART. 62, I, DA CLT. TRABALHO EXTERNO. O fato de o empregado desenvolver atividade externa não importa, necessariamente, ausência de controle do horário trabalhado, assim como a mera alegação de impossibilidade de controle, por si só, não altera a realidade laboral. Não se enquadra o trabalhador na regra de exceção do art. 62, I, da CLT, quando o empregador possui meios de controlar a sua jornada de trabalho, ainda que em serviço externo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA (DANONE LTDA) para excluir a condenação relativa às horas extras decorrentes da inobservância do intervalo do art.711 daCLTT e para determinar que seja observado o intervalo de uma hora no cálculo das horas extras deferidas. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE (CINTIA CUNHA RICHTER). Valor da condenação fixado em R$ 45.000,00 e custas reduzidas para R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de março de 2019 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem contra a sentença de Id 1566a77, que julgou os pedidos parcialmente procedentes.

A reclamada pretende a reforma da sentença em relação aos seguintes aspectos (Id 6a1cb22): 1) horas extras (cargo de promotora de vendas - aplicação do art. 62, I, da CLT e cargo de supervisora - cargo de confiança); 2) intervalo intrajornada; 3) diferenças salariais.

A reclamante objetiva a alteração do julgado em relação à participação nos lucros e resultados e requer o prequestionamento da matéria (Id 73a5b36).

Com contrarrazões da reclamada (Id 2a48507), na qual é arguida, em preliminar, a inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT, os autos são encaminhados a esta Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS

O juízo de origem entendeu que as atividades da reclamante não se enquadravam nas hipóteses de exceção previstas no art. 62 da CLT e, diante da não apresentação injustificada dos controles de frequência, arbitrou a jornada desempenhada pela reclamante e o período do intervalo intrajornada efetivamente usufruído. Em decorrência, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedente aos limites de 8 horas diárias e 44 horas semanais, horas extras decorrentes do trabalho prestado em prejuízo ao gozo do intervalo intrajornada mínimo (CLT, art. 71) e do intervalo antecedente à prorrogação da duração do trabalho normal (CLT, art. 384) e domingos e feriados trabalhados, tudo com os reflexos indicados na decisão.

A reclamada não se conforma com a condenação.

1.1) Promotora de Vendas. Artigo 62, inciso I, da CLT.

A reclamada alega em síntese que: a reclamante tinha ciência de que seu trabalho era realizado fora das dependências da empresa e, por isso, não seria controlada a sua jornada, na medida em que poderia visitar os clientes na ordem e da forma como entendesse melhor e fazer o seu horário de descanso e alimentação a seu alvedrio; o contrato de trabalho continha cláusula quanto à jornada externa, o que, por si só, fulmina a caracterização de fiscalização de jornada; jamais impôs à reclamante um número diário de visitas ou roteiro determinado, de modo que ela possuía ampla liberdade quanto às visitas e roteiros, tornando claro que não estava submetida a controle de horário de trabalho; durante todo o expediente ar reclamante estava nas dependências dos clientes ou em trânsito, atuando distante dos olhos de sua empregadora; ordinariamente a reclamante laborava sozinha, lhe cabendo exclusivamente a responsabilidade com a execução das tarefas que lhe eram atribuídas; jamais eram questionados os horários de início e término das atividades da reclamante, tampouco exigido o seu comparecimento na empresa; o trabalho era plenamente compatível com a jornada de 8 horas, sem qualquer necessidade de labor em tempo excedente ou em domingos e feriados; não há nos autos prova de que tinha meios de controlar a jornada da reclamante, seja por meio de telefone, bip ou qualquer outro meio de assinatura de entrada e saída nas empresas onde eram realizadas as visitas; na condição de promotora de vendas, a reclamante desempenhava as suas atividades durante os horários considerados comerciais, possuindo ampla liberdade para executá-las; a reclamante se enquadra na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, de modo que não faz jus ao pagamento de horas extras e reflexos. Colaciona entendimentos jurisprudenciais.

Examina-se.

A reclamante manteve contrato de trabalho com a reclamada de 13/05/2015 a 11/07/2017 (CTPS, Id 26f398b - Pág. 3), tendo exercido as funções de Promotora e Supervisora de Vendas, em períodos distintos, conforme consta na ficha de registro de empregado de Id 9a0739b.

A tese da reclamada, em síntese, é de que a reclamante, na função de Promotora de Vendas, não estava submetida a registro de jornada em razão do exercício externo do seu labor.

A matéria em questão está regulada no art. 62, I, da CLT, que assim dispõe:

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;"

Em relação à arguição feita pela reclamante em suas contrarrazões (Id 2a48507 - Pág. 3 a 5) quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, ressalta-se que a norma não elastece qualquer limite da atividade laborativa do empregado, mas inviabiliza a exigência de pagamentos de horas extraordinárias em razão da absoluta liberdade de execução do trabalho longe do controle do empregador. Esse entendimento já foi manifestado no julgamento de recursos ordinários interpostos nos autos dos processos de nº 0020390-64.2014.5.04.0001 e 0021895-56.2016.5.04.0022 desta Turma.

Nesses termos, não basta o exercício de atividade externa, tampouco a ausência de controle sobre a jornada do empregado para que se façam presentes as condições do art. 62, I, da CLT. O dispositivo em questão é expresso ao exigir a incompatibilidade entre a atividade externa e a fixação de horário de trabalho, bem como a devida anotação nos registro funcionais e na CTPS. Incide, portanto, apenas nas hipóteses em que for efetivamente demonstrada a inviabilidade do empregador em controlar a jornada do empregado. Ainda, a exceção prevista na lei é uma restrição do direito do trabalhador e não pode receber interpretação ampliativa. Por essa mesma razão, a prova do enquadramento do empregado na exceção legal, incumbe ao empregador.

Não há registro da condição de labor externo na CTPS da reclamante (Id 26f398b - Pág. 3), tampouco nos seus registros funcionais (Id 9a0739b). A reclamada, ainda, não produziu qualquer prova acerca da impossibilidade do controle da jornada de trabalho da reclamante. Pelo contrário, o depoimento do seu preposto é claro quanto à possibilidade de controle de jornada de trabalho da reclamante, com a definição prévia das visitas pela reclamada, registro do horário em aplicativo de celular e envio de relatórios. Nesse sentido (Id 4feb2d4 - Pág. 1):

"(..) como promotora, a autora deveria visitar de 10 a 15 estabelecimentos ao dia, que eram definidos pela ré, inclusive quanto à ordem de visitação; a autora permanecia 02 a 03 horas em cada estabelecimento; como promotora e supervisora, a autora estava sujeita a cumprir horário compreendido das 07h às 18h; como promotora e supervisora 03 ou 04 dias ao mês a autora fazia horas extras, trabalhando além das 18h, por mais 01 hora; como promotora e supervisora a autora trabalhava também aos sábados, mas até as 12h; como promotora e supervisora uma vez por semana a autora tinha que elaborar e enviar relatórios, não sabendo em que momento e quanto tempo ela demandava com aquela finalidade;(...) como promotora, a autora registrava em aplicativo de telefone celular os horários em que ingressava e deixava os estabelecimentos clientes;"

(grifei)

Nesse contexto, ficou demonstrado que a reclamada tinha a possibilidade de controlar a jornada da reclamante. Portanto, entende-se que a reclamante não se insere na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT e, não tendo sido anexados aos autos controles de horário, deve ser mantida a decisão de origem que arbitrou a jornada realizada pela reclamante.

Nega-se provimento

1.2) Cargo de Supervisora. Cargo de confiança.

A reclamada argumenta em síntese que: quando a reclamante foi promovida para o cargo de Supervisora não tinha horário controlado ou prefixado e lhe foram outorgados os poderes necessários para gerir as rotinas administrativas e operacionais dos setores em que trabalhava, além de receber remuneração superior à de seus subordinados; a própria reclamante relatou, em seu depoimento, que possuía uma equipe de promotores sob seu comando, o que caracterizava o cargo de confiança; a reclamante era responsável por controlar e coordenar a sua equipe, gerenciando o seu setor, e determinar a contratação ou demissão de seus subordinados; é incontroverso que não havia qualquer controle sobre a jornada diária da reclamante; o entendimento acerca da ausência de fidúcia ou "fidúcia diferenciada" por não ser a autoridade máxima na filial é ultrapassado, não estando de acordo com a evolução da sociedade capitalista e com o modelo de gestão empresarial de grandes firmas; não é possível exigir que o ocupante do cargo de confiança tenha poderes ilimitados, o que não é exigido nem pelo artigo 62, inciso II, da CLT; o termo "cargo de confiança" é expressão bastante ampla, abarcando todos os atos que demonstrem que o empregado tem um poder diferenciado dentro do quadro funcional da empregadora, se destacando pelo alto cargo ocupado e pelo poder de administrar, ainda que em uma área específica; o fato de a reclamante possuir subordinados, maior remuneração, poderes diferenciados, não estar submetida a controle de jornada, denuncia que estava hierarquicamente em posição de destaque no organograma da empresa, aproximando-se mais da figura do empregador do que de simples empregado. Menciona subsídios jurisprudenciais.

Examina-se.

A reclamada alega que na função de Supervisora de Venda a reclamante exercia cargo de gestão, nos termos da exceção contida no art. 62, inciso II, da CLT, razão por que não lhe são devidas horas extras.

O art. 62, inciso II, da CLT dispõe:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

[...] II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. [...]

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

A aplicação do dispositivo legal invocado é excepcional; logo, deve ser interpretado restritivamente. Não é a simples nomenclatura do cargo que torna o empregado enquadrável na exceção prevista na norma do artigo 62, II, da CLT - é irrelevante, portanto, a função registrada na CTPS da reclamante. Cumpre examinar se o conteúdo de suas atribuições encerra efetivo encargo de gestão e, além disso, se a remuneração atende ao disposto no parágrafo único do mesmo artigo mencionado.

Dessa forma, para que o trabalhador esteja compreendido na exceção do art. 62, inciso II, da CLT, é necessário que, independentemente do nome do cargo ou da função ocupada, sejam atendidos os seguintes requisitos: 1) fidúcia especial, diferente da que se exige do trabalhador comum, com efetivos poderes de mando e gestão; 2) salário do cargo de confiança (compreendendo a gratificação de função, se houver) superior em pelo menos 40% ao valor do respectivo salário efetivo; 3) ausência de controle da jornada de trabalho.

No caso, ainda que a ficha financeira demonstre que ao ser enquadrada no cargo de Supervisora de Vendas a reclamante passou a ter remuneração superior (Id 07d1023), o próprio depoimento do preposto da reclamada evidencia que as atividades não compunham função de maior confiança a ensejar ausência de controle de horário. Nesse sentido, afirmou o preposto que (Id 4feb2d4 - Pág. 1):

"(...) como promotora e supervisora, a autora estava sujeita a cumprir horário compreendido das 07h às 18h; como promotora e supervisora 03 ou 04 dias ao mês a autora fazia horas extras, trabalhando além das 18h, por mais 01 hora;como supervisora, a autora informava os horários trabalhados por email; a autora trabalhou em Curitiba em 02 ou 03 dias; como supervisora, a autora possuía poderes limitados a organizar e fiscalizar o trabalho dos promotores da equipe;"

Assim, há que se concluir que as funções desempenhadas pela reclamante não caracterizavam a "especial fidúcia" de parte do empregador, pelo desempenho de "efetivos poderes de mando ou gestão", de modo a permitir a aplicação da exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

Nega-se provimento.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada.

Alega em síntese que: a reclamante fazia o seu itinerário da forma como melhor lhe atendesse, de modo que era impossível controlar o seu horário de almoço; diante dos serviços eminentemente externos, impossível apurar se a reclamante usufruía ou não o intervalo intrajornada.

Examina-se.

No caso, em que pese houvesse possibilidade de controle da jornada da reclamante, prevalece o entendimento desta Turma Julgadora no sentido de que a atividade externa desempenhada pelo trabalhador permite concluir pela total fruição do período intervalar, dada a impossibilidade de ingerência da empregadora neste ponto.

Isso porque as peculiaridades do trabalho prestado externamente demandam determinada ponderação, pois se de um lado, em se tratando de trabalho externo, é possível ao empregador, ainda que indiretamente, monitorar o horário de trabalho quanto ao início e término da jornada, por outro, não se pode recusar a realidade de que o trabalhador externo se movimenta com maior liberdade dentro de sua jornada, podendo, regra geral, organizar sua pausa para descanso e alimentação.

Diante de tais fatos, dá-se provimento ao recurso da reclamada para excluir a condenação relativa às horas extras decorrentes da inobservância do intervalo do art. 71 da CLT, bem como para determinar que seja observado o intervalo de uma hora no cálculo das horas extras deferidas.

3. DIFERENÇAS SALARIAIS.

A reclamada não se conforma com a sentença que, reconhecendo que a reclamante passou a exercer a função de Supervisora de Vendas antes da efetiva alteração funcional, a condenou ao pagamento de diferença salariais.

Argumenta em síntese que: ficou demonstrado nos autos que a reclamante passou a exercer a função de supervisora somente em fevereiro/2017; cabe à reclamante o ônus da prova, conforme artigos 818 da CLT e 373, do CPC, de modo que a mera alegação de que sua promoção ocorreu em junho/2016 não comprova a realidade fática contida em sua ficha financeira; a reclamante não comprovou de maneira eficaz a promoção em período anterior ao constatado nos documentos acostados nos autos.

Examina-se.

No caso, embora a reclamante tenha sido enquadrada formalmente no cargo de Supervisora de Vendas a partir de fevereiro de 2017, o próprio preposto da reclamada admitiu que de fato ela passou a atuar como Supervisora desde junho/2016 (Id 4feb2d4 - Pág. 1).

Assim, deve ser mantida a sentença nos seus exatos termos.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

A reclamante não se conforma com o indeferimento da petição inicial e com a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 485, inc. I), quanto ao pedido por "diferenças de PRR".

Argumenta em síntese que: a instituição do PPR, participação nos lucros e resultados, parte de norma interna da reclamada, que detém o poder de documentação e detinha o ônus de juntar o documento e provar o correto pagamento; se desincumbiu do seu ônus probatório, conforme artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do NCPC; noticiou que a reclamada dispõe de regramento próprio para fins de pagamento de valores a título de "Programa de Participação de Resultados", os quais somente são alcançados a supervisores, e não aos promotores de vendas; embora desde maio/2016 exercesse a função de "supervisora", a promoção formal ocorreu apenas em fevereiro/2017; é credora de diferenças de PPR no período de maio/2016 a fevereiro/2017; a reclamada não se desincumbiu de seu ônus processual, o que a tornou confessa quanto à matéria de fato (artigo 400 do NCPC c/c art. 769 da CLT); os acordos coletivos constituem documentos comuns às partes.

Examina-se.

Em que pese seja da reclamada o ônus de apresentar aos autos demonstrativos de cumprimento de metas e indicadores de resultados para fins de calcular os valores de PLR, no caso cabia à reclamante apresentar junto com a petição inicial a norma coletiva sobre a a qual se funda o pedido. Tratando-se de pedido fundado em disposição normativa, é imprescindível que a parte autora apresente com a petição inicial, o instrumento no qual se fundamenta sua pretensão, conforme determina o parágrafo único do artigo 872 da CLT. Assim, a ausência das normas coletivas impossibilita o exame do direito postulado, tornando inviável a análise da aplicação do reajuste postulado.

Diante do decidido, estão prequestionados os dispositivos legais invocados, nos termos da OJ nº 118, da SDI-I, do TST.

Nega-se provimento.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

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