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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00203087720175040405 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020308-77.2017.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: CLAUDEMIR SANTOS DA SILVA, FRAS-LE SA
RECORRIDO: CLAUDEMIR SANTOS DA SILVA, FRAS-LE SA
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

HORAS EXTRAS. TEMPO DESTINADO À TROCA DO UNIFORME. O tempo despendido pelo empregado na troca de uniforme constitui tempo à disposição da reclamada, nos termos do caput do art. 4º da CLT. Todavia, quando o período não ultrapassa dez minutos, não pode ser computado na jornada de trabalho, a teor do disposto no art. 58, § 1º, da CLT e do entendimento expresso na Súmula nº 366 do TST, sendo indevido o pagamento de horas extras.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para excluir da condenação o pagamento das horas extraordinárias, assim entendidas aquelas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com as integrações deferidas na origem. Valor estimado à condenação que se reduz em R$ 5.000,00 para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de novembro de 2018 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a sentença do Id bc7eab5, complementada no Id d80d42d, que julgou procedentes em parte os pedidos, interpõem recursos.

O recurso ordinário do reclamante busca a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: adicional de insalubridade, horas in itinere, adicional noturno, troca de uniforme, multa do art. 467 da CLT e honorários advocatícios (Id 7138361).

O recurso ordinário da reclamada versa sobre regime de compensação de horário, horas extras, diferenças de adicional noturno e multa do art. 477, § 8º, da CLT (Id ad273ff).

Com contrarrazões da reclamada (Id89b33ff), vêm os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Adicional de insalubridade

O reclamante busca a reforma da sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, sustentando que: 1) como operador de produção, desenvolveu o processo de preparação de matéria prima; 2) integrou equipe do Setor SIBLO, no manuseio de máquinas furadeiras e cortadeiras, estando em contato habitual e permanente com agentes insalubres, mais especificamente o fenol; 3) em função das atividades, esteve permanentemente exposto a poeiras provenientes da matéria prima contendo fenol, que impregnava nas vestimentas e pele do trabalhador, havendo o inevitável contato, tanto cutâneo quanto respiratório, atingindo o rosto, orelhas, e pescoço, que ficavam desprotegidos; 4) irrelevante não tenha sido detectada concentração de fenol superior à permitida no ambiente de trabalho, tendo em vista que estes limites de tolerância somente teriam aplicação nos casos de absorção exclusiva pelas vias respiratórias, visto que não há limite de tolerância para absorção pela pele; 5) outros peritos, os quais também realizaram perícia no mesmo local e nas mesmas máquinas, entendem de forma contrária; 6) a poeira, a que estava exposto, é uma mistura de substâncias, dentre elas o Resafen 12400, e de acordo com a FISPQ do produto, trata-se de uma resina fenol-formaldeído, com um percentual de fenol livre; 7) o Anexo nº 11 da NR-15 estabelece limites de tolerâncias para agentes químicos e comparando-os às atividades do reclamante, obtivemos as seguintes situações: 11.5 - Na coluna "ABSORÇÃO TAMBÉM PELA PELE" estão assinalados os agentes químicos que podem ser absorvidos, por via cutânea, e, portanto exigindo na sua manipulação o uso das luvas adequadas, além do EPI necessário à proteção de outras partes do corpo; 8) o perito judicial menciona que a resina Resafen não contém fenol, no entanto, esse produto tem como compostos básicos o fenol (7%) e o formaldeído; 9) o fenol é altamente irritante para pele, olhos e mucosas após inalação de curto prazo ou contato dérmico, sendo considerado muito tóxico ao ser humano na exposição oral, com uma dose letal estimada em cerca de 70 mg/kg para adultos; 10) no caso da exposição cutânea, a NR-15 - Atividades e Operações Insalubres prevê que a análise deve ser qualitativa, o que significa que a caracterização da insalubridade não depende dos níveis de concentração do fenol; 11) uma vez que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, não há falar na inexistência de exposição do agente químico fenol no ambiente de trabalho do autor, restando caracterizado o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pelo contato com a matéria prima da fabricação de pastilhas de freio. Invoca a Súmula nº 60 deste Regional.

Examino.

A sentença está assim fundamentada:

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A parte-reclamante intitula-se credora do adicional de insalubridade, pela exposição a agentes nocivos à saúde, especificamente poeiras e produtos químicos oriundo da matéria-prima utilizada pela ré, com repercussões em aviso-prévio, férias acrescidas do seu abono constitucional, gratificações natalinas, horas extras, adicional noturno, repousos remunerados e FGTS com o adicional de 40%.

A parte-reclamada contesta, sustentando que a parte-reclamante não laborava exposta a agentes nocivos à saúde, tampouco àqueles relatados na inicial. Diz que eventual contato foi elidido pelo uso obrigatório de EPIS, precedido de treinamento.

Efetuada perícia técnica, o experto do Juízo não detectou qualquer elemento que pudesse caracterizar a alegada insalubridade especialmente porque o reclamante utilizava os seguintes EPIs: Óculos segurança c/elástico 3M - CA 13189 / 26126, Sapatos de segurança - CA 28498 /7238, Protetores auriculares tipo concha - CA 12189, Respirador semi-facial PFF-1 3M - CA 5658, Respirador semi-facial PFF-3 3M - CA 30702, Luvas nitrílicas cano longo - CA 15667 /27449, Luvas de couro cano longo - CA 19129 / 21469, Creme de proteção - CA 10931, Avental de napa - CA 14807, Calças uniforme - Camisas uniforme, Bonés de brim. Outrossim, esclarece o perito que a reclamada não mais utilizada o amianto como matéria-prima em seu processo produtivo, desde 26 de julho de 2002. Por outro lado, no que tange à resina fenólica, embora o reclamante alegue que mantinha contato com essa substância, o perito concluí que não gerava risco à saúde acima dos limites legais, em razão de a reclamada ter proporcionado proteção coletiva e individual suficientes durante todo o período contratual.

O reclamante, de outra parte, impugna a conclusão do expert, sustentando o entendimento cristalizado na Súmula n. 60 deste Regional no sentido de que a exposição cutânea ao agente químico fenol, de avaliação qualitativa, gera insalubridade em grau máximo. Entretanto, na espécie, não se trata de ignorar os efeitos nocivos do fenol contido na matéria-prima da reclamada. Trata-se, pois, da utilização de equipamentos de proteção individual que elidiram esse contato.

Assim, nada obstante a impugnação da parte-autora, não há como deixar de acolher a conclusão do perito, uma vez que, repiso, o laudo foi elaborado segundo informações de ambas as partes, sem qualquer divergência nos aspectos relevantes para o deslinde da controvérsia, e não há, nos autos, qualquer elemento de convicção hábil a ilidir a conclusão do auxiliar do Juízo.

Por fim, relevante gizar que qualquer outro elemento de convicção que tenha por intuito infirmar a conclusão do perito há de ser robusto - o que não ocorre no caso em tela, friso -, porquanto o auxiliar do juízo detém, por excelência, a habilidade para aferir as condições de trabalho do reclamante e a sua eventual exposição a agentes de risco ou nocivos à saúde.

Indefiro, pois esse pleito,

(grifei)

O reclamante foi admitido pela reclamada em 07.04.2014 para exercer a função de "Preparador de Misturas" (CTPS, Id b5f1f02 - Pág. 3). O TRCT (Id Id f2d46e5 - Pág. 1) informa como sendo 17.01.2017 a data de afastamento, sendo o motivo "Despedida sem justa causa, pelo empregador".

Nos termos do art. 195 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, será procedida através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

O laudo pericial do Id f8b21b4, ao descrever as atividades exercidas pelo reclamante, consignou:

Atividades do Reclamante

No setor SIBLO Misturas, três tipos de operações básicas foram destacadas pelo Reclamante, como sendo as que desenvolvia normalmente:

Balanças (pesagem de componentes) > Misturadores > Descarga da mistura.

A equipe de trabalho era composta por 5 integrantes : 03 nas pesagens em Balanças, um nos Misturadores e um na Descarga, sendo que mensalmente havia um rodízio entre os operadores.

Ainda prestou serviços em duas outras áreas próximas, subordinadas ao setor de Misturas, quais sejam :

Moagem de scrap ou reciclado - Captação externa de pó.

Balanças (4 unidades)

- a pesagem/dosagem dos componentes para a obtenção das misturas,era feita de forma manual, obedecendo ao prescrito nas formulações, cujos tipos e quantidades aparecem no monitor ao lado de cada balança ;

- entre os principais materiais foram citados : resina Resafen, barita, negro de fumo, lã de vidro, scrap (material reciclado), etc.;

- cada 3 balanças resultavam em 12 caixas/caçambas de componentes pesados, não completamente cheias ;

- duração aproximada das pesagens por balança e por formulação : 10 minutos ;

- todo dia revezava nas 3 balanças e na descarga dos misturadores ;

- a limpeza do posto de trabalho (piso, caixa, balança) era feito nos intervalos, com mangueiras e terminais aspiradores de pó, demorando 2 a 3 minutos.

Misturadores (05 máquinas)

- as caixas/caçambas com componentes pesados, eram dispostas em elevadores porta-caçambas e viradas automáticamente para dentro da máquina;

- após aprox. 15 minutos no misturador, era procedida a descarga em caixas metálicas com rodinhas.

- a média diária de cargas saídas do misturador era de 21/22 misturadas/cargas;

- quando havia troca de misturas, era feita uma limpeza interna no misturador;

- a limpeza do misturador (imitando uma mistura) era feita com celulose que era despejada pelo Reclamante, a partir de uma plataforma em volta do misturador ; a duração da limpeza era de aprox. 12 minutos;

- pelo menos em um dia da semana o Reclamante operava num dos misturadores.

Descarga das misturas

- o descarregamento completo do misturador é orientado por um monitor de computador situado ao lado e resulta em 4 caçambas de misturas homogeinizadas ;

- as caçambas são conduzidas a um depósito próximo, para serem transportadas por empilhadeiras até às prensas de blocos. Duração da descarga : 5 minutos;

- ao final da jornada diária, o Reclamante e colegas de serviço procediam à uma limpeza geral das plataformas e piso do setor, utilizando rodos e aspiradores de pó tipo industrial, visando deixar a área limpa para o próximo turno.

Moagem de scrap (mat.reciclado)

- no ano de 2016, o Reclamante trabalhou durante 6 meses no setor de Moinho de Scrap, situado em uma sala exclusiva para este fim;

- além de alimentar o moínho com peças de lonas de freios desclassificadas, também participava da troca de martelos, devido à quebra ou desgaste excessivo ;

- participava do controle da pesagem do material triturado e do ensacamento do mesmo.

Captação externa de pó de exaustão

- o sistema de exaustão localizado na área de produção e proveniente das máquinas e equipamentos que originam pó, é conduzido para ciclones e depósitos situados do lado externo do pavilhão, onde são recolhidos para a destinação final ;

- o Reclamante declarou que por 2 meses trabalhou junto ao sistema de Captação de Pó, porém de forma fracionada,distribuídas em diversos intervalos de tempo.

No que diz respeito aos EPI's, registrou o laudo pericial:

O tipo de Equipamento de Proteção Individual (EPI), recebido e utilizado pelo Reclamante entre abril/2014 e janeiro/2017, é o que consta nas Fichas de Controle de EPI e Indumentária (Id.9b63f9f), com Certificado de Aprovação (CA) e devidamente assinadas, foram:

- Óculos segurança c/elástico 3M - CA 13189 / 26126

- Sapatos de segurança - CA 28498 / 7238

- Protetores auriculares tipo concha - CA 12189

- Respirador semi-facial PFF-1 3M - CA 5658

- Respirador semi-facial PFF-3 3M - CA 30702

- Luvas nitrílicas cano longo - CA 15667 / 27449

- Luvas de couro cano longo - CA 19129 / 21469

- Creme de proteção - CA 10931

- Avental de napa - CA 14807

- Calças uniforme - Camisas uniforme

- Bonés de brim

Foi ressaltado que uma vez ao ano o Reclamante participava de teste de vedação respiratória, fato confirmado pelas partes presentes.

Observou-se uma total opção pela utilização de protetores auriculares do tipo abafadores concha por parte do Reclamante, ao invés da utilização de protetores de inserção de silicone.

Constatou-se que o acompanhamento/controle sobre fiscalização, reposição e uso do equipamento de proteção individual junto aos usuários da área de Misturas, é de responsabilidade da chefia do setor e dos técnicos do SESMT da Reclamada.

O perito apurou, ainda, que:

Matérias-primas / Pesagem

Os principais componentes que entram na composição das misturas de lonas de freios, são : resina Resafen, barita, negro de fumo, lã de vidro, scrap (material reciclado), grafite, etc. Devido às características físico-químicas destes produtos, tornam-se importante os equipamentos de proteção coletiva (EPC) providenciados pela Reclamada, bem como, o uso de equipamento de proteção individual (EPI) por parte dos obreiros que trabalham na área de Misturas.

Nota 1 - Comprovou-se que a empresa Reclamada não mais utiliza o amianto como matéria prima em seu processo produtivo, desde 26 de julho de 2002, o qual foi substituído por fibras aramidas (kevlar) e substâncias particuladas.

Nota 2 - Constatou-se que a resina fenol-formaldeído empregada nas formulações de lonas-blocos, é a Resafen 12400 (Reichhold do Brasil), derivada de hidrocarbonetos, considerada produto nocivo quando inalado. A FISPQ desta resina informa no item Perigos Específicos: Este produto contém formaldeído, que é classificado como cancerígeno do grupo 2A (possível cancerígeno para humanos) pelo IARC e classificado como A2 pela ACGIH (cancerígeno suspeito para humanos), além de apresentar dados de mutação e teratogenecidade em animais.

A par disto, concluiu que:

o Autor não laborou em operações e atividades insalubres

por exposição a agentes de riscos de insalubridade físicos ou químicos, devido lhe ter sido proporcionado proteção coletiva e individual suficientes durante todo o período contratual.

(grifei)

Em que pesem as argumentações do reclamante, adoto o laudo pericial, porquanto elaborado por profissional de confiança do Juízo e com capacidade técnica para resolver as questões auxiliares envolvendo saúde, segurança e higiene no ambiente laboral.

Ademais, embora as impugnações apresentadas, não existem quaisquer elementos probatórios aptos a afastar as conclusões da perícia oficial realizada.

Por todo o exposto, diante da ausência de prova apta a infirmar a conclusão pericial, mantenho a decisão de origem.

Nego provimento ao recurso.

2. Horas in itinere - Adicional noturno

O Magistrado de origem indeferiu o pedido de pagamento de horas in itinere sob os fundamentos abaixo transcritos:

4. HORAS IN ITINERE

Insta salientar que as partes conciliaram que o tempo in itinere do trabalhador era de trinta minutos entre a sua residência e o seu local de trabalho (casa-trabalho). Nesse diapasão, o tema em foco encontra o seu norte nas Súmulas n. 90 e 320 (as quais aclaram os termos do § 2º do artigo 58 da CLT) do Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

(Grifei)

HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

(Grifei)

Destacado o mapa do trajeto in itinere (ID. ba77f9e - Pág. 1) evidencia-se o transporte fornecido pela empregadora constituir uma facilidade para o trabalho, e não uma imposição lógica decorrente de local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, porquanto a empresa está instalada em rodovia estadual com transporte público regular.

Nesse passo, independentemente da controvérsia quanto à eventual (in) disponibilidade de transporte coletivo urbano no horário de ida ao trabalho, essa é desnecessária para o deslinde do feito, uma vez que há previsão para que o período de trajeto não seja considerado tempo à disposição. Com efeito, é de todo oportuno trazer à baila o teor da cláusula décima oitava pactuada nas convenções coletivas (v.g. p.7 doID.3d04f08) que regem o contrato em tela, a qual obtempera:

CLAUSULA DÉCIMA OITAVA - TRANSPORTE - PERÍODO DE TRAJETO E DESCONTO MÁXIMO.

Na hipótese das empresas fornecerem ou subsidiarem, total ou parcialmente, condução aos seus empregados para e do local de trabalho, nos horários onde exista ou não transporte coletivo, o tempo gasto nos períodos de trajeto não será considerado de disponibilidade.

Dessarte, alinhando-me ao esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 895.759/PE, com repercussão geral, e, portanto, de eficácia erga omnes, reputo lícita a cláusula décima oitava das normas coletivas colacionadas aos autos, uma vez que fundada na autonomia coletiva da vontade (artigo , inciso XXVI, CRFB).

Não há, então, o que prover quanto a esse particular.

Consectário lógico, resta prejudicado o pleito de incidência do adicional noturno sobre as horas in itinere (alínea c, item 5 da inicial) porque detém caráter de acessoriedade em relação a esse pleito.

(grifei)

Inconformado, o reclamante alega que: 1) a norma coletiva invocada pela reclamada, e que de fato desconsiderou o tempo de trajeto como tempo à disposição do empregador, acabou por afrontar norma cogente e de ordem pública, infensa à negociação coletiva, a exemplo do art. 58, § 2º, da CLT, corroborado pela Súmula nº 90 do TST, devendo ser declarada nula; 2) é entendimento consolidado neste TRT4 que as normas coletivas não podem suprimir direitos previstos na legislação trabalhista; 3) resta evidente que o recorrente possui direito às horas in itinere, face à ausência de transporte público, e preenchidos os requisitos para tanto, deve a sentença ser reformada para também condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas de trajeto, durante toda a contratualidade, na média de 50 minutos por dia efetivo de trabalho, mais reflexos.

Examino.

É incontroverso que a reclamada fica estabelecida na Rodovia 122 Km 66, nº 10.945, Bairro Forqueta, em Caxias do Sul/RS.

A propósito das horas in itinere estabelece o art. 58, § 2º, da CLT que:

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

[...]

§ 2.º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Esta Turma Julgadora segue a orientação da Súmula nº 90 do TST.

Entretanto, no caso dos autos, a Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014 traz a seguinte determinação em relação ao "Transporte - período de trajeto e desconto máximo (cláusula 18ª - Id 3d04f08 - Pág. 7) :

Na hipótese das empresas fornecerem ou subsidiarem, total ou parcialmente, condução aos seus empregados para e do local de trabalho, nos horários onde exista ou não transporte coletivo, o tempo gasto nos períodos de trajeto não será considerado de disponibilidade.

01. A participação do empregado no custeio do transporte, em qualquer modalidade, inclusive vales-transporte, ficará limitada a 3,5% (três vírgula cinco por cento) do salário contratual, respeitadas as situações mais vantajosas eventualmente praticadas em cada empresa. (grifos originais).

Esclareço, ainda, que tal determinação foi repetida na cláusula 18ª da CCT 2014/2015 (Id 734e937 - Pág. 9), CCT 2015/2016 (Id a452469 - Pág. 8) e CCT 2016/2018 (Id fa5e3dd - Pág. 4).

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 895.759 em discussão que envolvia a validade de cláusula coletiva que suprimia o pagamento de horas in itinere, entendeu pela validade da supressão do pagamento de horas in itinere por meio de negociação coletiva, considerando que em tal situação ocorre troca da concessão de vantagens de natureza pecuniária e de outras utilidades, conforme decisão monocrática proferida pelo Ministro Teori Zavaski:

O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.

Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.

4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973:"Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais. Após o trânsito em julgado, oficie-se à Vice-Presidência do Tribunal Superior do ...