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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00217907020155040004 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021790-70.2015.5.04.0004 (RO)
RECORRENTE: HELOISA HELENA BRUNDO, BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA, IVANICE MARTINS DA SILVA CAON, GILBERTO RODRIGUES DE FREITAS, CELSO FERRAREZE
RECORRIDO: HELOISA HELENA BRUNDO, BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA, GILBERTO RODRIGUES DE FREITAS
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

BANRISUL. DECISÃO JUDICIAL EM CONFORMIDADE COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA OU NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Por estar amparada no contido no inciso I do art. 423 do CPC, não caracteriza cerceamento de defesa a decisão que indefere a produção de prova oral em razão da confissão da parte a propósito dos fatos controvertidos. Da mesma forma, em razão do princípio da persuasão racional expressamente privilegiado pelo art. 371 do CPC, não caracteriza negativa de prestação jurisdicional a sentença que examina todas as questões postas no litígio e indica na fundamentação a prova e o direito aplicado para as conclusões adotadas, ainda que não abarcados todos os argumentos da parte. Inteligência do inciso IX do art. 93 da CRFB. Recursos ordinários de ambas as partes não providos quanto à pretensão de nulidade processual.

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO TRABALHISTA. EFICÁCIA PLENA DA DISPOSIÇÃO DO INCISO XXXIX DO ART. 7.º DA CRFB. A jurisprudência do TST está uniformizada no sentido de que a norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata, respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, atingindo as pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação. Aplicação da Súmula n.º 308. Caso em que a sentença limita a contagem do prazo prescricional apenas ao período posterior ao rompimento do contrato de trabalho. Recurso do reclamado provido para pronunciar a prescrição em relação aos créditos anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da reclamação.

FÉRIAS ANTIGUIDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A parcela "férias antiguidade" foi instituída pelo Banrisul em 1988, constituindo-se na garantia de um dia útil a mais de férias por cada ano trabalhado, de forma acumulada. Vantagem que adere ao contrato de trabalho então existente em caráter definitivo, gerando obrigação de trato continuado cujo inadimplemento caracteriza lesão que se repete a cada ano em que não concedida juntamente com as férias. Incidência da prescrição quinquenal apenas sobre as parcelas devidas no período anterior ao quinquênio sem atingir a base do direito. Prescrição parcial e não total. Precedentes do Órgão Julgador. Recurso do reclamado a que se nega provimento quanto ao tema.

DIVISOR BANCÁRIO. TESE JURÍDICA COM EFEITO VINCULANTE. "O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente". Tese jurídica firmada pela SDI-1 do TST na apreciação do IRR-849-83.2013.5.03.0138, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, introduzida pela Lei nº 13.015/14. Efeito vinculante. Caso em que a sentença bem observa o conteúdo de tal decisão ao determinar a observância do divisor 180 para o caso em que a bancária estava sujeita à jornada de seis horas. Recurso da reclamante em busca da adoção do divisor 150 a que se nega provimento.

CHEQUE-RANCHO. PARCELA DE NATUREZA SALARIAL. O cheque-rancho, após várias tratativas entre o banco reclamado e o Sindicato dos Bancários, foi instituído através da Resolução nº 3395-A, de 17.07.1990, do reclamado sem qualquer referência a sua natureza. Tal omissão autoriza que tal definição seja buscada nos conceitos e normas comuns à remuneração, no que prevalece o entendimento de que instituída em contraprestação ao trabalho, portanto sendo de natureza salarial. Sentença confirmada por estar em conformidade com tal entendimento. Recurso do reclamado não provido no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, preliminarmente, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, constante das contrarrazões do reclamado. Ainda preliminarmente, por unanimidade, EX OFFICIO, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO quanto ao item "5. Reflexos da gratificação de caixa e do abono de caixa nos dias de repouso", por ausência de interesse recursal. No mérito, por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, Banco do Estado do Rio Grande do Sul - BANRISUL, para: a) pronunciar a prescrição em relação às parcelas do pedido vencidas no período anterior a 12.12.2010; b) pronunciar a prescrição total do direito às férias antiguidade; c) excluir da condenação c1) o pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados, incluído o sábado, pela integração da parcela "vale alimentação" (item d do decisum) e c2) o pagamento de diferenças de férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, PLR, horas extras e anuênios, pelo cômputo do vale-alimentação, já integrado em repousos semanais e feriados, pelo aumento da média remuneratória, e pelo cômputo do cheque-rancho (item e do decisum); d) relegar à fase de liquidação de sentença a definição dos critérios acerca da correção monetária e juros incidentes sobre os créditos assegurados à reclamante; e) tornar definitiva a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso ordinário, suspendendo o comando que determina o pagamento da dívida em 48 horas, sob pena de penhora, até o trânsito em julgado da decisão de mérito deste processo; f) determinar que sejam observados os critérios de dedução indicados na OJ n.º 415 da SDI-1 do TST quando do cálculo das diferenças de horas extras deferidas; g) determinar a observância do adicional de 50% sobre todas as horas extras deferidas na sentença; h) excluir da condenação a determinação de que os reflexos das horas extras sejam apurados a partir da majoração da média remuneratória decorrente da prévia integração nos repousos semanais e feriados, devendo ser apurados de forma direta; e i) absolvê-lo da condenação no pagamento de honorários de advogado à razão de 20% sobre o montante bruto da condenação, julgando prejudicados os recursos ordinários da reclamante e de seus advogados quanto ao tema afeto à vedação de cobrança de honorários contratuais. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Valor da condenação inalterado para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2018 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Prolatada a sentença de parcial procedência dos pedidos (Id. 69ee939) complementada em razão da oposição de embargos declaratórios (Id. dd3c92a), o reclamado, Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A - BANRISUL, interpõe recurso ordinário, invocando nulidade processual por cerceamento de defesa em subsidiariamente, postulando a reforma relativamente aos itens: Prescrição quinquenal; prescrição total do pedido de férias antiguidade; prescrição quinquenal do protesto interruptivo da prescrição quanto às horas extras; natureza das parcelas cheque-rancho e vale-alimentação; integração das remuneração variável, comissões e prêmios; horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT e reflexos; reflexos da gratificação de caixa e do abono de caixa nos dias de repousos; diferenças de gratificações semestrais e integrações; férias antiguidade; FGTS sobre as parcelas deferidas; honorários advocatícios/assistenciais; correção monetária e juros; custas processuais; valor ilíquido e forma de cumprimento da sentença; e hipoteca judiciária (Id. e99625b).

Intimada, a reclamante apresenta contrarrazões (Id. b7c782) e interpõe recurso ordinário adesivo (Id. f80f84b), invocando nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e, subsidiariamente, pede a reforma da sentença quanto aos itens: invalidade dos registros de jornada no período anterior a 01.04.2008; repousos por movimentos repetitivos; divisor 150; reflexos do cheque-rancho e das comissões em repousos semanais remunerados; e abatimento dos honorários advocatícios contratuais.

Os advogados constituídos pelo reclamante também interpõem recurso ordinário em busca da reforma da sentença com a exclusão da vedação de cobrança de honorários advocatícios contratuais (Id. 88203d7).

O reclamado apresenta contrarrazões (Id. 80f0d38).

É certificada a concessão de liminar na tutela cautelar antecipada TUTCAUTANT 0021161-40.2017.5.04.0000, conferindo efeito suspensivo ao recurso ordinário do reclamado exceto quanto à hipoteca judiciária (Id. 3a5209d e Id. 1785cb6), e os autos vem ao Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

A. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES PELO RECLAMADO

O reclamado, Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A - BANRISUL, em contrarrazões, requer que não seja conhecido o recurso ordinário adesivo apresentado pela reclamante por entender que não ataca os fundamentos da sentença.

Sem razão.

Ainda que a reclamante reproduza em suas razões recusais alguns argumentos já constantes da petição inicial, seu recurso não pode ser taxado de "recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença", não sendo o caso de não conhecimento nos termos da Súmula n.º 422 do TST.

Aliás, o próprio reclamado utiliza o mesmo expediente de reproduzir nas razões recursais trechos de sua contestação sem que isso evidencie ausência de fundamentação.

Rejeito, pois, a arguição de não conhecimento do recurso ordinário da reclamante.

B. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMADO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE AD QUEM. REFLEXOS DA GRATIFICAÇÃO DE CAIXA E DO ABONO DE CAIXA NOS DIAS DE REPOUSO

O reclamado apresenta recurso onde alega estar reiterando os termos da defesa no que tange a "Gratificação de caixa e ao Abono de caixa", sustentando que: 1) a Gratificação de Caixa e ao Abono de Caixa que têm valores mensais que já abrangem os dias de repouso semanal remunerado; 2) a Gratificação de Caixa e o Abono de Caixa foram considerados para efeito de pagamento de horas extras, das férias com 1/3, dos 13º salários e dos depósitos do FGTS, descabe integrações nas gratificações semestrais que têm por base de cálculo, conforme ajuste havido, apenas, o ordenado fixo e os anuênios, condição de negócio permitido e previsto no art. 444, da CLT, além de decorrer de contrato benéfico que deve ser interpretado estritamente (art. 114 do Código Civil); 3) por fim, descabem integrações de reflexos, inclusive conforme a OJ. Nº 394, da SDI-1 do C. TST.

Contudo, tal item recursal não comporta conhecimento porque não há na sentença qualquer item onde o reclamado esteja sendo condenado no pagamento de diferenças de repousos pela integração da gratificação e caixa ou abono de caixa.

Por tais razões, não conheço do recurso ordinário do reclamado quanto ao item "5. Reflexos da gratificação de caixa e do abono de caixa nos dias de repouso", por ausência de interesse recursal.

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO E RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE - MATÉRIA PREJUDICIAL

1. Nulidade processual. Cerceamento do direito de defesa

O reclamado requer a decretação da nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, com o retorno dos autos à origem para produção de prova oral porque: 1) requereu a produção de prova testemunhal e houve o indeferimento que causou enorme prejuízo à defesa porque o juízo considerou confesso por ausência dos elementos caracterizadores porque o preposto respondeu a todos os questionamentos do Juízo que ao invés de colher o depoimento, fez uma inquirição sumária; 2) que a Juíza "maliciosamente indeferiu a produção da prova oral, impedindo inclusive que os advogados fizessem perguntas a parte contrária na busca da confissão através de esclarecimentos dos fatos", violando o princípio da ampla defesa e da imparcialidade do Juiz; 3) o preposto, analista de RH e representante do Banco, além de possuir conhecimento necessário sobre questões envolvendo a jornada dos empregados que são mais de 4.000, respondeu satisfatoriamente aos questionamento, e a ordem normal processual ensejaria que as questões controversas fossem saneadas através da oitiva de testemunhas, único meio possível de alcançar a verdade real; e 4) o indeferimento de produção de prova oral está beneficiando diretamente a recorrida, sendo inegável, portanto, a ofensa do direito de defesa do recorrente, garantido constitucionalmente no art. , LV da CR/88.

Ao exame.

Sobre o item em destaque, assim decidiu o Juízo da origem (Id. dccd5b9):

Considerando que o banco traz, em audiência, preposto que desconhece os fatos controvertidos do litígio, pois nunca trabalhou com a autora, tendo acesso, exclusivamente, aos documentos do processo, está desatendida a regra do artigo 843 da CLT. Esse fato, somado à documentação apresentada pelo banco, que evidencia a drástica alteração da jornada registrada, a partir do início de 2008, permitem concluir pela inidoneidade dos registros desta data em diante, com desatendimento do dever de documentação contido no artigo 74 da CLT e necessária incidência do que dispõem os artigos 400 e 443 do CPC, subsidiariamente aplicáveis ao processo do trabalho.

O depoimento tido como revelador do desconhecimento dos fatos foi o seguinte (Id. dccd5b9):

Inquirição do preposto da ré:

"que é analista de RH desde 1978; que nunca trabalhou com a reclamante na agência; que não sabe o horário em que a autora encerrava a sua jornada; que a reclamante sempre trabalhou como caixa na mesma agência e não houve alteração das suas funções de 2007 até o presente; que à vista dos registros das folhas 664 e seguinte refere que a drástica redução de horário registrado deve ter se dado em face da automação ou do aumento do número de empregados na agência. Nada mais."

Conforme § 1.º do art. 843 da CLT, "é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente". As respostas fornecidas pelo preposto, especialmente às indagações envolvendo a jornada da reclamante, não deixam dúvidas de que, de fato, não tinha conhecimento dos fatos e, bem assim, não preencheu os pressupostos para a substituição válida do empregador nos termos do § 1.º do art. 843 acima reproduzido. Admitiu claramente que "não sabe os horários em que a autora encerrava a sua jornada", assim como explicou a redução de horário não com a indicação de um fato, mas de uma suposição "deve ter se dado".

A confissão ficta foi adequadamente aplicada e o indeferimento da produção de provas orais, nesse contexto, está amparado no contido no art. 443, I, do CPC, aplicável ao processo do trabalho pelo permissivo do art. 769 da CLT.

Conforme inciso LV do art. 5.º da CRFB, o direito de ampla defesa é assegurado com os "meios e recursos a ela inerentes". No caso, a parte não se utilizou dos meios próprios para a sua substituição à audiência em que deveria estar presente (§ 1.º do art. 443 da CLT), pelo que não houve qualquer ofensa a tal garantia constitucional.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamado quanto à pretensão à nulidade processual.

2. Nulidade da sentença. Negativa de prestação jurisdicional

Por sua vez, a reclamante requer a nulidade da sentença sob alegação de que houve negativa da prestação jurisdicional e violação ao art. 93, IX, da CF porque: 1) o despacho proferido no ID dd3c92a não merece prosperar, uma vez que a sentença está eivada por nulidade processual, incorrendo na negativa de prestação jurisdicional, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal; 2) ao não analisar as questões pertinentes a todos os pontos arguidos em embargos de declaração, negou a prestação jurisdicional à reclamante, afrontando diretamente os termos da norma insculpida pelo artigo 93, IX, da CF; e 3) outrossim, a decisão viola o art. 489 do CPC, uma vez que necessário que o juízo se manifeste acerca de todos os pedidos contidos na petição inicial, nos termos que preconiza o art. 489, § 1º, IV do NCPC, uma vez que não se considera a decisão fundamentada quando esta não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a decisão proferida, como é o caso dos autos.

Sem razão.

Em razão do princípio da persuasão racional expressamente privilegiado pelo art. 371 do CPC, não caracteriza negativa de prestação jurisdicional a sentença que examina todas as questões postas no litígio e indica na fundamentação a prova e o direito aplicado para as conclusões adotadas, ainda que não abarcados todos os argumentos da parte. Inteligência do inciso IX do art. 93 da CRFB.

A "decisão" a que faz referência a reclamante em suas razões recursais foi proferida pela Magistrada da origem ao apreciar seus embargos de declaração, dispondo o seguinte (Id. dd3c92a):

HELOISA HELENA BRUNDO opõe embargos de declaração. Alega omissão e contradição e obscuridade. Vêm os autos conclusos. Examino.

Na ata de audiência de instrução, lê-se a seguinte decisão: "Esse fato, somado à documentação apresentada pelo banco, que evidencia a drástica alteração da jornada registrada, a partir do início de 2008, permitem concluir pela inidoneidade dos registros desta data em diante, com desatendimento do dever de documentação contido no artigo 74 da CLT e necessária incidência do que dispõem os artigos". A reclamante 400 e 443 do CPC, subsidiariamente aplicáveis ao processo do trabalho não impugnou a decisão, motivo pelo qual operou-se a preclusão em relação à matéria. Por demasia, anoto que constou na sentença: "Ademais, observo que a documentação apresentada pelo banco evidencia a drástica alteração da jornada registrada, a partir do início de 2008, mais precisamente no mês de abril (ID. 7a7e421 - Pág. 3). Assim, conforme já referido (ID. dccd5b9), o reclamado não se desincumbiu satisfatoriamente do dever de documentação que lhe impõe o art. 74 da CLT. (...) Diante do descumprimento do dever de documentação por parte do reclamado, acolho as jornadas consignadas na peça inicial e arbitro que a reclamante trabalhou, a partir de 1º/4/2008, em regra, das 9h às18h, com intervalo de 40min, e que a jornadas eram estendidas até às 19h nos cinco primeiros dias úteis de cada mês". Diante do exposto, é evidente que que a sentença considerou inválidos apenas os registros de posteriores a 1/4/2008, não se podendo cogitar de omissão. Nessa linha, observo que o arbitramento inclusive ultrapassou o período da prescrição quinquenal.

No que se refere à repercussão das parcelas salariais deferidas em "verbas rescisórias", restou atendida em cada tópico específico. Sob o aspecto, não é admissível que a parte, devidamente assistida por advogado, não compreenda que "verbas rescisórias" consiste tão somente em uma designação formal baseada no momento do pagamento de determinadas parcelas trabalhistas. Considerando isso, bem como o fato de que a parte não teve a diligência de sustentar a omissão alegada mediante um cotejo analítico entre as parcelas requeridas e aquelas deferidas, não há que se falar em omissão.

Com relação ao dispositivo, observo que em cada parcela principal deferida restou explicitada a incidência em repousos semanais remunerados com o sábado, quando devida. Assim, não se cogita de omissão ou contradição quanto às repercussões de tais parcelas, na medida em que é evidente que as repercussões devem se basear necessariamente na parcela deferida e nos termos em que deferida. Nesse sentido, a interpretação conforme o artigo 489, § 3º do CPC.

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, NÃO RECEBO os embargos declaratórios apresentados por HELOISA HELENA BRUNDO.

De fato, não há negativa de prestação jurisdicional porque, além da própria sentença embargada ter enfrentado todas as questões postas no litígio, a decisão acima reproduzida ainda a complementa de forma clara e precisa, atendendo plenamente o contido no inciso IX do art. 93 da CRFB.

Assinalo que, de qualquer modo, não seria caso de nulidade porque, ainda que existisse alguma omissão, poderia ser suprida no exame do recurso ordinário em face do efeito devolutivo à profundidade de que trata o art. 1013 do CPC, aplicável também ao processo judiciário do trabalho conforme Súmula n.º 393 do TST, o que impede a pronuncia da nulidade ex vi do art. 796, alínea a, da CLT.

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante quanto ao tema "nulidade da sentença".

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO - MATÉRIA EXCLUSIVA

1. Prescrição quinquenal. Prescrição total das férias antiguidade. Protesto interruptivo da prescrição quanto às horas extras

A Magistrada da origem rejeitou integralmente as teses da defesa amparadas na prescrição "seja pela ausência de previsão legal ou constitucional a propósito, seja ainda porque o art. , XXIX, da CRFB prevê apenas prazo para exercício da pretensão relativa aos" créditos resultantes da relação de trabalho "e não para defesa de direitos, que são definitivamente incorporados ao patrimônio jurídico do empregado, nos termos do artigo 468 da CLT".

O reclamado não se conforma. Requer a reforma do julgado, ratificando a tese de defesa em que arguiu a prescrição quinquenal que abrange toda e qualquer parcela anterior ao dia 14 de dezembro de 2010, atento à data em que foi proposta a presente ação, com fundamento no inciso XXIX, do art. , da Constituição Federal e art. 11 da CLT, razão pelo qual requer seja pronunciada a prescrição independentemente do resultado da ação (ou seja, mesmo que retorne o processo à origem, tendo em vista a negativa de prestação jurisdicional do juízo de primeira instância) porque a finalidade da prescrição é, assim, evitar instabilidades nas relações sociais, razão pelo qual está prevista na constituição e deve ser respeitada como nossa lei magma, lei superior, não podendo qualquer juízo simplesmente deixar de pronunciar a prescrição, considerando um contrato de trabalho que perdurou 38 anos (de 02 de dezembro de 1977 até 18 de dezembro de 2015) sem que a obreiro tivesse buscado seus direitos. Quanto ao pedido relativo às férias antiguidade, requer seja pronunciada a prescrição total nos termos da Súmula n.º 294 porque as Férias Antiguidade foram previstas pela Resolução nº 3303, em 1988, em face de criação do banco, sendo concedidas por mera liberalidade da recorrente, sem qualquer previsão lei que a assegure. Por isso, da mesma forma que foram concedidas também foram extintas pelo banco, através da Resolução de nº 3.480, de 1991, inexistindo direito assegurado por lei para a sua manutenção. A presente ação foi movida no dia 14 de dezembro de 2015, estando prescrito, portanto, toda e qualquer parcela anterior ao dia 14 de dezembro de 2010, inclusive as Férias Antiguidade e outros eventuais benefícios criados por liberalidade do banco ao invés da lei, como caso, também, do cheque-rancho e vale-refeição. Por fim, reitera os termos da defesa no sentido que deve ser declarado prescrito o protesto interruptivo da prescrição proposto pelo sindicato da categoria do reclamante, em que busca o pronunciamento da prescrição das horas extras do período anterior a 15 de dezembro de 2005 porque o protesto interruptivo também ultrapassa o prazo prescricional de 05 anos, com fundamento no inciso XXIX, do art. , da Constituição Federal e art. 11 da CLT. Ou seja, considerando que o protesto interruptivo da prescrição movido pelo Sindicato da categoria profissional dos bancários foi realizado no dia 15 de dezembro de 2010, nesta data iniciou a contagem da prescrição quinquenal daquele protesto interruptivo, que findou em 14 de dezembro de 2015. Sendo assim, a presente ação foi movida em 14 de dezembro de 2015, quando já ultrapassado o prazo prescricional de 05 anos, merecendo reforma da sentença no que tange a prescrição do protesto interruptivo, não podendo ser pronunciada a prescrição quanto às horas extras desde 15 de dezembro de 2005, devendo ser pronunciada a prescrição quinquenal a contar de 14 de dezembro de 2010 para a integralidade dos pedidos formulados na reclamatória trabalhista.

Ao exame.

A reclamação, ajuizada em 12.12.2015, tem por base contrato de trabalho havido entre a reclamante e o reclamado, Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A. - BANRISUL, de 01.12.1977 até 18.12.2015, data em que rompido pela adesão da trabalhadora ao Plano de Desligamento por Aposentadoria - PDA (TRCT no Id. 7d87ad6 e "Termo de Adesão ao PDA" no Id. 8ae0397).

De acordo com a defesa (Id. ca6a1d7), a reclamante foi contratada "mediante aprovação em concurso público, para exercer a função de PRATICANTE DE ESCRITÓRIO, promovida no dia 01 de janeiro de 1981, para exercer a função de ESCRITURÁRIO, atuando como CAIXA", nunca tendo atuado como digitadora.

Nada obstante os fundamentos apontados na sentença para não aplicação da prescrição in casu, a jurisprudência do TST está uniformizada através da Súmula n.º 308, no sentido de que a norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata, respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, atingindo as pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação.

Contudo, não tem razão da reclamada em relação à pretensão relacionada à parcela "férias antiguidade" porque foi instituída em 1988, constituindo-se na garantia de um dia útil a mais de férias por cada ano trabalhado, de forma acumulada, aderindo ao contrato de trabalho então existente em caráter definitivo, gerando obrigação de trato continuado cujo inadimplemento caracteriza lesão que se repete a cada ano em que não concedida juntamente com as férias. A prescrição incidente, portanto, é a prescrição quinquenal sobre as parcelas devidas no período anterior ao quinquênio sem atingir a base do direito.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta 1.ª Turma:

EMENTA FÉRIAS ANTIGUIDADE. BANRISUL. PRESCRIÇÃO. As "férias antiguidade" referem-se ao recebimento de um dia útil para cada ano de trabalho, de forma cumulativa, no pagamento das férias. A referida vantagem foi extinta pelo reclamado através da Resolução nº 3.480, de novembro de 1991 e tal extinção gera consequências ao longo do contrato de trabalho, violando direitos mês a mês, que se traduzem em prestações periódicas, de modo que a lesão renova-se sucessivamente no vencimento de cada parcela. Assim, a cada mês em que o empregado deveria receber a parcela é que se deve contar o prazo prescricional, já que é a partir desse momento em que ocorre a lesão ao direito. Incide a prescrição parcial sobre os valores relativos a tais parcelas, nos termos do art. , XXIX, da CF.

(TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021757-74.2015.5.04.0006 RO, em 06/06/2018, Desembargador Manuel Cid Jardon - Relator. Participação: Des.ª Rosane Serafini Casa Nova e Des. Fabiano Holz Beserra)

EMENTA FÉRIAS ANTIGUIDADE. BANRISUL. PRESCRIÇÃO. As "férias antiguidade" se referem ao recebimento de um dia útil para cada ano de trabalho, de forma cumulativa, no pagamento das férias. A referida vantagem foi extinta pelo reclamado através da Resolução nº 3.480, de novembro de 1991 e tal extinção gera consequências ao longo do contrato de trabalho, violando direitos mês a mês, que se traduzem em prestações periódicas, de modo que a lesão renova-se sucessivamente no vencimento de cada parcela. Assim, a cada mês em que o empregado deveria receber a parcela é que se deve contar o prazo prescricional, já que é a partir desse momento em que ocorre a lesão ao direito, de modo que não há falar em ato único a incidir a prescrição total de que trata a súmula 294 do TST. Incide apenas a prescrição parcial sobre os valores relativos a tais parcelas, nos termos do art. , XXIX, da CF. [...]. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021743-87.2015.5.04.0007 RO, em 21.03.2018, Desembargador Manuel Cid Jardon - Relator. Participação: Des.ª Laís Helena Jaeger Nicotti e Des. Fabiano Holz Beserra)

Quanto aos efeitos do "protesto" comprovado nos autos (Id. 9f3a1f3), constato que, apesar da reclamante está listada entre os bancários substituídos processualmente (Id. 9f3a1f3 - Pág. 20), a mera referência ao "não pagamento de horas extras realizadas" (Id. 9f3a1f3 - Pág. 2), não produz o efeito de constituir em mora o reclamado em razão da generalidade. Note-se que não há indicação de fundamentação alguma para a alegação de débito de horas extras. Assim também já decidiu esta 1.ª Turma:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. PROTESTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. A pretensão genérica deduzida em protesto não tem o condão de interromper a prescrição. Recurso desprovido. [...]

(TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020959-07.2015.5.04.0009 RO, em 07.12.2017, Relatora: Des.ª Rosane Serafini Casa Nova. Participação: Des.ª Laís Helena Jaeger Nicotti e Des. Fabiano Holz Beserra)

Destarte, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamado para pronunciar a prescrição em relação às parcelas do pedido vencidas no período anterior a 12.12.2010.

2. Cheque-rancho e vale-alimentação. Naturezas

O Juízo a quo, declarando a natureza salarial das pagas em destaque, condenou o reclamado no pagamento de "diferenças de repousos semanais remunerados, incluído o sábado, pela integração da parcela"vale alimentação"e "diferenças de férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, PLR, horas extras e anuênios, pelo cômputo do vale-alimentação, já integrado em repousos semanais e feriados, pelo aumento da média remuneratória, e pelo cômputo do cheque-rancho".

O reclamado não se conforma e recorre sustentando que merece ser conhecido e provido este recurso também nesta parte, para declarar a natureza não remuneratória do cheque-rancho e do vale-refeição e, em decorrência, integrações deles alinhadas na sentença porque: 1) o Banco concedeu para a Reclamante, como para todos os demais empregados, Cheque Rancho, no período imprescrito, denominado, nas convenções coletivas de trabalho, de Auxilio Cesta Alimentação, e Vale-Refeição, estabelecidos, também, nas referidas normativas, mas, nelas, expressamente, reconhecidos e declarados sem natureza remuneratória, como ajuda de custo, autonomia de negócio permitido e previsto no art. 444, da CLT; 2) O"Cheque-Rancho"(ou Auxilio Cesta Alimentação - ambos com a mesma natureza jurídica, ou seja, sem natureza remuneratória) foi criado pelo Banco, tendo como origem as convenções coletivas de trabalho, que concedeu para a Reclamante, assim como para todos os demais empregados, 3) o VALE-REFEIÇÃO, mais uma ajuda de custo alimentação, um por dia útil de trabalho, pela sua participação no PAT; 4) As ajudas de custo, Cheque Rancho (Auxílio Cesta Alimentação) e Vale-Refeição, concedidas para Reclamante, não têm natureza remuneratória, inclusive, conforme o ajustado em convenções coletivas, quando POR LIBERALIDADE foram estabelecidas, de acordo com a autonomia de negócio permitido e previsto no art. 444, da CLT; 5) com relação ao Banco Reclamado, há o Precedente Jurisprudencial de nº 08, do C. TST, de Aplicação Restrita à Determinado Regional, inserido em 19 de outubro de 2000, sustentando a não consideração, do Cheque Rancho, concedido pelo BANRISUL, na remuneração; 6) o deferimento de diferenças pela integração das parcelas cheque rancho e vale-refeição, atribuindo-lhe natureza salarial, opõe-se ao estipulado na mencionada legislação, eis que incontroverso nos autos a vinculação da reclamada ao PAT, devendo ser respeitado o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SBDI-I do TST; e 7)" cheque rancho/cesta básica "não tem caráter salarial, pois esta vantagem teve seu nascedouro nas negociações salariais com o Sindicato da Categoria, tendo sido formalizado em julho/90, através da Res. 3395, integrando os Instrumentos Normativos da Categoria desde este ano - 1990 - (cláusulas 9ª e 12ª), onde foi avençado a sua natureza indenizatória. É o que se observa da leitura da cláusula 14ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2008/2009.

Analiso.

A matéria não é nova neste Colegiado, sendo que formei convencimento de que, em se tratando de contrato anterior a 1990, tal como é o caso dos autos, as parcelas cheque-rancho e vale-alimentação pagas pelo BANRISUL tem caráter salarial.

A respeito do tema, transcrevo voto de minha lavra, proferido em caso análogo (processo nº 0020256-78.2015.5.04.0752), julgado em 01.09.2016 por esta Turma:

De fato, o cheque-rancho, após várias tratativas entre o banco reclamado e o Sindicato dos Bancários, foi instituído através da Resolução nº 3395-A, de 17.07.1990, do reclamado (Id 2abf5d7), nos seguintes termos (verbis):"6. Instituir o cheque-rancho no valor de Cr$ 7.230,00 (sete mil, duzentos e trinta cruzeiros), a partir do mês de julho corrente."

A omissão quanto a qualquer referência a propósito do caráter da verba no ato de instituição autoriza que tal definição seja buscada nos conceitos e normas comuns à remuneração, no que prevalece o entendimento do reclamante.

Não há nos autos qualquer elemento de convicção que autorize concluir que a parcela tinha por escopo ressarcir algum prejuízo do empregado, o que afasta o seu caráter indenizatório.

Trata-se de mais um benefício estabelecido em contraprestação ao trabalho dos empregados, pago de forma habitual e que, embora não compondo o salário básico, é integrante do complexo salarial, portanto de indiscutível natureza salarial.

Nesse sentido a doutrina de Arnaldo Süssekind (in Instituições de Direito do Trabalho, vol. I, 17ª ed., LTr, 1997, p. 357, por Arnaldo Süssekind e outros): É inquestionável que os adicionais e gratificações instituídos por lei, convenção coletiva, norma regulamentar da empresa ou, explicitamente, nos próprios contratos de trabalho, têm natureza salarial, sendo devidos nas condições prescritas nos respectivos atos. Entretanto, porque possuem tal natureza jurídica e, portanto, integram o 'complexo salarial" não significa que compõem o salário básico.

(grifei)

Assim, quando criada, a verba "cheque-rancho" se constituía em verba salarial.

Nesse quadro, qualquer alteração estabelecida por norma coletiva com vigência posterior à instituição, mormente se tendente a afastar o caráter salarial do cheque-rancho, não alcança o contrato de trabalho do reclamante, com amparo no art. 468 da CLT, por importar em lesão a direito preexistente do trabalhador, assegurado nos termos do art. 457 do mesmo diploma legal.

Irrelevante tenha se originado de acordo envolvendo os sindicatos de ambas as categorias ou mesmo o fato de que tal ajuste tenha recebido o referendo do Judiciário, pois, nos acórdãos de homologação, são expressamente ressalvados os aspectos relacionados à hierarquia das fontes formais do Direito, observado o princípio base de não prejudicialidade do empregado.

Veja-se, a propósito, o ensinamento de DÉLIO MARANHÃO sobre o tema Hierarquia das Fontes Formais do Direito do Trabalho (in Instituições, op. cit., p. 174): [...] o que importa deixar claro é que a regulamentação estatal das relações de trabalho exprime um mínimo de garantias reconhecidas ao trabalhador. Praticamente, todas as normas legais em matéria de trabalho são cogentes, imperativas. Mas sua inderrogabilidade pela vontade das partes, ou por outra fonte de direito, há de ser entendida sem perder de vista que elas - como ficou dito - traduzem um mínimo de garantias, que não pode ser negado, mas que pode, sem dúvida, ser ultrapassado: a derrogação de tais normas é admitida num sentido favorável aos trabalhadores.

Quanto ao vale-alimentação, sinalo não ter sido instituído pela Resolução 3395-A.

Conforme documentos afetos ao acordo homologado nos autos do processo TRT/RCDC 351/90 (juntados pelo reclamado no Id 6401adb - Pag. 1 a 9), foi assegurado ao reclamante e demais trabalhadores do reclamado a partir de 01.09.90 em valor determinado por dias úteis do mês (cláusula quinta).

Nas peças juntadas, não há cláusula alguma estabelecendo que tal vantagem tem natureza indenizatória ou que efetivamente tenha sido concedida vinculada ao PAT.

Aliás, a própria defesa faz a juntada do ofício TEM/SSST/PAT/Nº 138/99 da gerência do Programa de Alimentação do Trabalhador (Id 330e68a), no qual consta que a vinculação do Banrisul ao PAT ocorreu apenas no ano de 1992, portanto cerca de dois anos após a instituição do vale-alimentação.

Nesse contexto probatório, concluo que também o vale-alimentação foi criado como parcela salarial, restando inválida norma coletiva posterior alterando a natureza de tal paga.

Nesse sentido é a OJ nº 413 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

Dessarte, pela prova existente nestes autos, declaro que tanto o cheque-rancho como o vale-alimentação são parcelas de natureza salarial. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020256-78.2015.5.04.0752 RO, em 01/09/2016, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

Tal entendimento deste Relator também foi adotado nesta 1ª Turma quando do julgamento do processo n.º 0010222-25.2014.5.04.0511, de 07.12.2016, e prevaleceu no julgamento do processo n.º 0021122-28.2016.5.04.0663 (RO), de 16.05.2018.

Assim, são irrelevantes fatos como a adesão do réu ao PAT ou mesmo a previsão em norma coletiva da natureza indenizatória da parcela, porque se tratam de medidas posteriormente à contratação da autora e ao estabelecimento da vantagem por norma interna favorável à empregada que passaram a fazer parte do conjunto de obrigações do contrato de trabalho, impondo-se a observância do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, consagrado no item I Súmula n.º 51 do TST.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamado quanto ao tópico.

3. Remuneração variável, comissões e prêmios. Integrações

O Juízo singular condenou o reclamado no pagamento de "diferenças de férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, PLR, horas extras e anuênios, pelo cômputo das rubricas componentes da remuneração variável, nos termos da fundamentação".

O reclamado alega que merece reforma a sentença porque: 1) a reclamante recebeu remuneração variável apenas eventualmente, conforme segue: a) remuneração variável1, nos meses de março de 2011, setembro de 2011, março de 2012, setembro de 2012, março de 2013, setembro de 2013, março de 2014, setembro 2014, abril de 2015 e setembro de 2015; b) prêmio recuperação C, no mês de fevereiro de 2012; 2) os prêmios foram pagos eventualmente por campanhas e que envolvem não o trabalho individual do empregado, mas, a produção de toda uma agência, não cabendo reflexos nos dias de repouso semanal remunerado. De qualquer maneira, não cabem integrações por reflexos nos dias de repouso semanal remunerado, inclusive conforme a OJ nº 394, da SDI-1, do C. TST; 3) das remunerações variáveis, vale considerar que tais pagamentos decorrem de mera liberalidade, devendo ser validadas as condições estabelecidas, negócio permitido e previsto no art. 444, da CLT, contrato benéfico que deve ser interpretado estritamente; e 4) reiteram-se as violações ao art. 444 da CLT, combinado com o art. 114, do Código Civil de 2012.

Ao exame.

A condenação tem por base as parcelas pagas pelo reclamado a título de "remuneração variável 1", "prêmio recuperação" e "bônus campanha cdb". Conforme bem observado na sentença e restou incontroverso nos autos, "A primeira, foi paga em periodicidade semestral, durante todo o contrato; a segunda, em alguns meses, até fevereiro de 2012; e a terceira, exclusivamente no mês de setembro de 2012".

Em análise valores pagos em razão da captação de recursos pelo banco através da venda de seus produtos a clientes, atividade esta estritamente ligada à atividade-fim de tal instituição financeira. Como tal, compõe a remuneração conforme expressamente previsto no art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ademais, trata-se de salário típico salário-condição, portanto que o fato de não ser pago em todos os meses do contrato não afasta sua natureza contraprestativa.

Nesse sentido é a jurisprudência desta 1.ª Turma como bem revela o julgamento do processo n.º 0020106-27.2016.5.04.0861 (RO), de 01.03.2018, de minha relatoria e participação da Des.ª Rosane Serafini Casa Nova e do Des. Manuel Cid Jardon:

3. Integração da remuneração variável

O Julgador de origem deferiu a integração da paga "remuneração variável 1" ao salário, condenando o reclamado no pagamento de diferenças de férias com 1/3, 13.º salários, gratificações semestrais (gratificação normal) e horas extras decorrentes de tal integração, em parcelas vencidas e vincendas.

O Reclamado busca sua absolvição sustentando que a remuneração variável não possui natureza salarial. A remuneração variável 1 é paga semestralmente.

Examino.

Os valores pagos sob título de parcelas variáveis decorrem da captação de recursos pelo banco através da venda de seus produtos a clientes ou recuperação de seus créditos, atividade esta estritamente ligada à finalidade de tal instituição financeira. Como tal, compõe a remuneração conforme expressamente previsto no art. 457, § 1º, da CLT e entendimento expresso pela Súmula nº 93 do TST.

Nesse mesmo sentido vem decidindo esta 1a Turma conforme acórdãos proferidos nos processos n.º 0020570-80.2014.5.04.0001 (RO), n.º 0000960-82.2013.5.04.0027 (RO) e n.º 0020198-52.2015.5.04.0016 (RO).

Ademais, como já decidido em caso análogo por esta 1.ª Turma, no processo n.º 0001071-92.2014.5.04.0104, da relatoria da Exma. Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, julgado em 01.06.2016, o pagamento das parcelas em comento decorre da captação de recursos, em razão da venda de produtos aos clientes do banco, vinculando-se, portanto, à atividade-fim do recorrente. A decisão foi proferida nos seguintes termos:

[...] 3 - DIFERENÇAS PELA DECLARAÇÃO DE NATUREZA SALARIAL DAS VERBAS "BÔNUS", "REMUNERAÇÃO VARIÁVEL 1", "REMUNERAÇÃOVARIÁVEL 2", "CAPITALIZAÇÃO", "BÔNUS VENDA DE CONSÓRCIO", "SEGURO DE VIDA", "SEGURO AUTO" E "SEGURO BANRISUL". Sob o argumento de serem parcelas pagas com variação irregular e de não possuírem natureza salarial, o reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes da integração das verbas "bônus", "remuneração variável 1", "remuneração variável 2", "capitalização", "bônus venda de consórcio", "seguro de vida", "seguro auto" e "seguro banrisul". Examina-se. Conforme bem ressaltado em sentença, a despeito das nomenclaturas utilizadas, as parcelas "bônus", "remuneração variável 1", "remuneração variável 2", "capitalização" e "bônus venda de consórcio" possuem pagamento decorrente da captação de recursos pela venda de produtos aos clientes do banco, atrelado à própria atividade-fim do reclamado, o que atrai a incidência do artigo 457, § 1º, da CLT. Ademais, consoante ressalto em sentença, o reclamado recolhia o FGTS incidente sobre referidas verbas, o que reforça a conclusão quanto à natureza remuneratória. Assim sendo, igualmente correta a sentença ao deferir o pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes da integração das parcelas acima delineadas. Negado provimento. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001071-92.2014.5.04.0104 RO, em 01/06/2016, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

Correta a sentença, portanto.

Recurso improvido.

Destarte, nego provimento ao recurso.

4. Diferenças de gratificações semestrais. Integração

A Magistrada do primeiro grau deferiu à reclamante diferenças e gratificação semestral pelo cômputo em sua base de cálculo das parcelas horas extras, gratificação de caixa, abono de caixa e repousos semanais remunerados.

O reclamado recorre sustentando que: 1) merece reforma a sentença com relação a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças pela integração das gratificações semestrais com base unicamente nas amostragens equivocadas apresentadas pela reclamante, fundamentando que a base legal para o pagamento desta parcela decorre da convenção coletiva; 2) deve ser considerado unicamente o REGULAMENTO DO PESSOAL DE 2011 como o DOCUMENTO PRÓPRIO PARA DEMONSTRAR A FORMA DO CÁLCULO PARA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL E SUA INTEGRAÇÃO, especificamente nos termos dos art. 54 e 58, sendo um contrato benéfico que deve ser interpretado estritamente, conforme o art. 114, do Código Civil Brasileiro; 3) a gratificação semestral foi paga de forma antecipadamente (conforme análise dos contracheques), sendo sempre integrada no pagamento dos 13º salários; e 4) a sentença condenou ao pagamento das diferenças observada a "integralidade da remuneração do mês de pagamento", o que contraria o disposto na Súmula 253 do TST no que tange a repercussão das horas extras nas gratificações semestrais.

Analiso.

De pronto rejeito a tese recursal apresentada com amparo na Súmula n.º 253 do TST posto que não se aplica ao caso dos autos em que a condenação foi de integração das horas extras na base de cálculo das gratificações semestrais e não o contrário que é o previsto na precitada súmula. No tópico, a sentença não comporta qualquer reforma porque proferida em plena conformidade com a exegese contida na Súmula n.º 115 do TST.

Quanto aos demais argumentos recursais, assinalo que a legislação federal, notadamente a CRFB e as leis ordinárias, não contém previsão de pagamento de gratificação semestral aos trabalhadores bancários.

Como destacado na sentença, nos autos estão juntadas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas, nas quais se repete cláusula com a seguinte redação:

GRATIFICAÇÂO SEMESTRAL

A categoria econômica representada pelo Sindicado dos Bancos no Estado do Rio Grande do Sul pagará, para todos os seus empregados, uma gratificação por semestre, em valor mínimo igual ao da remuneração do mês do pagamento, respeitados os critérios vigentes em cada banco, inclusive em relação ao mês do ...