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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
15 de Junho de 2018
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021794-04.2015.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: TATIANA PLUIJLAAR, UROLLINE COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - ME, MEDHCIR COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - EPP
RECORRIDO: MEDHCIR COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - EPP, UROLLINE COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS LTDA - ME, TATIANA PLUIJLAAR
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VENDEDORA EXTERNA. A atividade desenvolvida pela reclamante, como vendedora externa, junto a hospitais, clínicas e consultórios, não pode ser equiparada a de profissionais da saúde, os quais mantém contato direto com pacientes e adentram em salas de cirurgias, sendo indevido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio deferido. Recurso da reclamante a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS para, sem prejuízo da declaração da unicidade contratual no período de 03.09.2012 a 25.05.2015, absolvê-las da totalidade da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Honorários periciais revertidos à reclamante, a serem pagos na forma do Provimento 08/2013 deste Tribunal. As custas também são revertidas à reclamante, que fica dispensada do pagamento, face ao benefício da justiça gratuita que lhe foi deferido na origem.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de junho de 2018 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a sentença de Id 0eb8d12, complementada no Id a67160d, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem ordinariamente.

As reclamadas buscam a reforma da decisão quanto ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e honorários periciais (Id 31976a7).

A reclamante requer a reforma do julgado no tocante aos seguintes itens: horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, acúmulo de funções, quilômetro rodado, indenização pelo uso da residência, indenização por danos morais e honorários advocatícios (Id 92dcbe5).

Com contrarrazões da reclamante no Id 49b2d76, e das reclamadas no Id 90d8db9, vêm os autos a este Tribunal para julgamento, e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

1. Adicional de insalubridade

As reclamadas insurgem-se contra a decisão de origem que as condenou ao pagamento de "adicional de insalubridade em grau médio no período compreendido entre 22/08/2013 a 25/05/2015, e reflexos nas férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%". Aduzem que: 1) a perícia que fundamentou a decisão recorrida, devidamente impugnada, não se presta a comprovar a existência ou não de atividade insalubre, haja vista que realizada em cartório, sem qualquer verificação "in loco" nos locais alegados como insalubres; 2) conforme previsto na NR 15, Anexo 14, a atividade é considerada insalubre quando denota o contato permanente com pacientes ou materiais infecto contagiosos; 3) são requisitos obrigatórios à configuração da insalubridade: a) contato permanente; b) pacientes ou materiais infecto contagiosos; 4) no caso em tela nenhum dos requisitos se mostra presente, visto que a atividade de vendedora/representante comercial desenvolvida pela recorrida não a obrigava a manter contato permanente com pacientes ou materiais infecto contagiosos; 5) ainda que hipoteticamente e esporadicamente a recorrida tenha efetuado a entrega de materiais em hospitais e clínicas médicas, tal era realizada na entrada do ambiente, sem adentrar no local de procedimentos cirúrgicos, já que por se tratar de ambiente esterilizado e livre de contaminação não é permitida a entrada de pessoas estranhas ao corpo médico/clínico; 6) na remota hipótese de ter adentrado no centro cirúrgico, trata-se de ambiente livre de contaminação, sendo limitadíssimo o período da suposta estadia; 7) os materiais cirúrgicos comercializados pelas recorrentes são entregues aos clientes devidamente esterilizados, prontos para o uso, portanto, livres de qualquer contaminação, inclusive biológica; 8) não há nos autos prova alguma das assertivas da recorrida, ou seja, de que atuava de modo habitual, diário e intermitente no interior de clínicas médicas, centros cirúrgicos e salas de estoque; 9) cabia à recorrida comprovar as suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT e 373, I, do CPC, o que não o fez; 10) igualmente, não resta demonstrado que a recorrida era exposta de forma permanente a pacientes e materiais infectados; 11) a recorrida jamais participou de qualquer procedimento cirúrgico, visto que não possui qualquer qualificação na área médica; 12) no último parágrafo do item 4 do laudo, o expert relata que a própria recorrida informara que utilizava EPI (propé, avental e máscara); 13) não configura a insalubridade o simples fato de a recorrida transitar por hospitais e clínicas médicas no exercício de suas funções; 14) reitera a ausência de formação ou capacitação do expert na área da saúde, necessária à devida valoração da atividade supostamente insalubre; 15) o julgador não está adstrito à prova pericial, principalmente quando verificada nos autos a inexistência de provas capazes de corroborar as alegações da recorrida. Transcreve julgados a respeito da matéria. Invoca a Súmula nº 448, I, do TST.

Analiso.

A sentença está assim fundamentada:

5. Adicional de insalubridade.

Alega a autora que, por desenvolver a atividade de vendedora dentro de hospitais, frequentava diariamente ambiente hospitalar cirúrgico, permanecendo em salas de cirurgias a mando da reclamada, com o fim de monitorar o uso dos produtos, tendo o contato com agentes insalubres químicos e físicos, sem o recebimento de EPIs. Postula o pagamento do adicional de insalubridade.

Realizada perícia técnica, constatou o perito que, quando atuando como vendedora externa, a reclamante estava exposta diariamente e de forma intermitente a permanente a agentes biológicos, uma vez que laborava no interior de clínicas médicas, consultórios e hospitais, envolvendo centros cirúrgicos, salas de estoque de materiais dos mesmos, mantendo contato com médicos, cirurgiões urológicos, enfermeiros e técnicos de enfermagem, além dos próprios pacientes. Por estar atuando em estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humanada, o expert concluiu que as atividades desenvolvidas pela reclamante como vendedora externa configuram atividades insalubres em grau médio (fls. 333-342 do pdf).

As partes impugnam a conclusão pericial, a reclamante por entender serem as atividades insalubres em grau máximo, e as reclamadas por afirmarem a inexistência de agentes insalubres por ausência de contato com agentes biológicos, tal como afirmado pelo perito. Contudo, as impugnações não são suficientes a infirmar o laudo pericial, vez que não embasadas por elementos probatórios.

Destarte, tendo o laudo esclarecido de forma satisfatória a matéria objeto de análise, inclusive analisando as versões apresentadas pelas partes, acolhe-se a conclusão do expert acerca da existência de insalubridade em grau médio, quando realizada a atividade de vendedora externa.

Contudo, tendo em vista que a autora não demonstra o exercício da atividade de vendedora externa em período anterior àquele constante nos documentos juntados aos autos (fl. 92 do pdf), defiro o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio no período compreendido entre 22/08/2013 a 25/05/2015, e reflexos nas férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, até que a lei ou a norma coletiva disponham expressamente sobre o assunto. Nesse sentido a Súmula 62 deste Regional.

Indefiro reflexos nos repousos remunerados (OJ 103 da SDI-I do TST, aplicável por analogia).

(Id 466b7bb - Pág. 3, grifei)

Segundo o laudo pericial técnico (Id f8cefe8):

4 - ATIVIDADES E LOCAL DE TRABALHO

A Recte. labutou a serviço das Recdas, no período compreendido entre 03/09/12 e 25/05/15, tendo sido admitido na função de Auxiliar Administrativo; a partir de 22/08/13 passou à função de Vendedora Externa onde se manteve até o final do contrato.

Suas tarefas diárias compreenderam, de acordo com as partes presentes, na função de Auxiliar Administrativo, nos seis meses iniciais, atuar em escritório da Recda. efetuando serviços burocráticos referente a orçamentos, faturamento, reposição de consignados, etc.; cerca de duas a três vezes por semana se deslocava ao Hospital Mãe de Deus para entregar material para procedimento cirúrgicos e reposições, no setor de Órteses e Próteses. Nos três últimos meses neste cargo, passou a atuar na prática em atividade de Vendedor Externo, visando a posterior efetivação naquele cargo.

Como Vendedora Externa, a Autora efetuava visitas a hospitais ao longo da jornada. Deslocando-se em veículo próprio (média de três até seis hospitais por jornada) para realizar a venda de material cirúrgico na área de urologia, junto a cirurgiões urológicos e clínicos na especialidade, nesta Capital e interior do Estado, acompanhado de material (prospectos) e amostras; a Autora visitava hospitais e clínicas, na proporção de 50% cada segmento;

Afirmou a Autora que ingressava em salas de estoque de centros cirúrgicos bem como acompanhava cirurgias urológicas para visualizar o uso do equipamento vendido; os equipamentos em questão diziam respeito a cateteres, fio guia, extratores de cálculo, fibra óptica, etc.; a Autora esclareceu que permanecia ao lado do cirurgião junto ao campo cirúrgico durante as cirurgias.

A parte Recda. alegou que a Autora não ingressava em centros cirúrgicos, mas efetuava contato com os médicos em centros clínicos e consultórios médicos e que o material era descartável.

A Recte. informou que estranha a alegação da Recda. tendo em vista que os representantes da mesma nunca a acompanharam em sua rotina diária; acrescentou ainda que o Sr. Cláudio Cruz proprietário da 1ª Recda. era quem solicitava para que a Autora acompanhasse cirurgias e que estivesse presente junto a centros cirúrgicos para respectiva verificação de uso dos equipamentos bem como para contato com cirurgiões e enfermeiros ali presentes; que acompanhava procedimentos em centros cirúrgicos para verificar a performance da concorrência, portando propés, avental e máscara descartável.

Quanto aos agentes biológicos, referiu o perito:

5 - ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE

[...]

Quanto aos agentes biológicos, deve inicialmente ser observado que a Autora atuava como Vendedora Externa, de modo habitual, diário e intermitente a permanente no interior de clínicas médicas, consultórios e hospitais, envolvendo centros cirúrgicos, salas de estoque de materiais dos mesmos, mantendo contato com médicos, cirurgiões urológicos, bem como enfermeiros e técnicos de enfermagem ali presentes, além dos próprios pacientes, quer para entrega de material, quer para acompanhamento de cirurgias, quer para entrega de amostras e prospectos, enfim atuando em estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.

A Portaria nº 3.214/78, NR-15, Anexo 14 - Agentes Biológicos proporciona o adequado enquadramento para as atividades executadas pelo Autor acima descritas, conforme abaixo transcrito:

Insalubridade de grau Médio.

"Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados.)."

A Autora se expunha de modo habitual e intermitente a permanente ao contato com profissionais da área médica, quer hospitais, inclusive em centros cirúrgicos, como em clínicas médicas, consultórios, mantendo contato com os mesmos bem como com pacientes e até acompanhando procedimentos cirúrgicos, portanto envolvendo risco de contato com os mesmos, bem como com material infecto-contagiante.

De acordo com as conclusões obtidas no V Congresso da Associação Nacional de Medicina do Trabalho, realizado em abril de 1987, chegou-se à conclusão de que a melhor maneira para evitar uma série de equívocos e injustiças seria o de entender "permanente" como o conjunto de atividades rotineiras de cada indivíduo, esteja ele desempenhando-as ou não num determinado período, seja por não haver necessidade, seja por impossibilidade, desde que não esteja em desvio de função, e que fique à disposição da instituição para realizá-lo assim que for exigido.

Deixando-se claro que somente aquele indivíduo, portador das qualidades e dos requisitos necessários para a execução das atividades que lhe são inerentes, pode cumprir com desempenho adequado e seguro as tarefas que se apresentam.

A transmissão de agentes infecciosos pode ocorrer de duas formas:

1 - Transmissão Direta: quando ocorre a transferência direta e imediata do agente infeccioso a uma porta de entrada receptiva. Tal situação pode acontecer por contato direto, como ocorre ao tocar, morder, etc. ou por disseminação de gotículas na conjuntiva ocular e mucosas do nariz e da boca, ao espirrar, tossir, cuspir ou conversar.

2 - Transmissão Indireta: ocorre mediante veículos, como objetos de uso pessoal, por intermédio de vetores ou através do ar, por disseminação de aerossóis (suspensão aérea de partículas constituídas por microorganismos) que são levadas até o trato respiratório ou permanecem suspensas no ar por longos períodos.

Nos hospitais e locais destinados aos cuidados da saúde humana, os pacientes, os trabalhadores e funcionários da instituição e até mesmo os familiares e visitantes dos enfermos, podem constituir-se em reservatórios humanos de agentes biológicos potencialmente infectantes. Os reservatórios inanimados incluem equipamentos, objetos e medicamentos contaminados, assim como o sistema de ar condicionado central, quando existente.

A aquisição de doenças dependerá do estado imunitário de cada pessoa.

Em condições em que há diminuição de imunidade temporárias ou não, a pessoa que está em contato com doentes se torna alvo potencial dos microorganismos já citados.

O laudo pericial concluiu:

6 - PARECER TÉCNICO CONCLUSIVO

As observações resultantes da inspeção pericial permitem concluir que as atividades exercidas pela Reclamante a serviço das Reclamadas na função de Vendedora Externa (inclusive os três últimos meses como Auxiliar Administrativo mas na prática exercidos como Vendedora Externa) caracterizavam-se como nocivas à saúde, classificando-se como Insalubres em grau Médio por trabalhar exposta a agentes biológicos e a materiais infecto-contagiantes de modo habitual em estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (hospitais, ambulatórios, enfermarias, centros cirúrgicos, clínicas médicas, consultórios médicos, mantendo contato com profissionais médicos, de enfermagem, pacientes, conforme enquadramento transcrito acima da Portaria nº 3.214/78, NR-15, Anexo 14 - Agentes Biológicos, em caráter qualitativo do Ministério do Trabalho.

Não obstante o art. 195 da CLT estabeleça que a realização da inspeção pericial para a caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade seja realizada pelo perito técnico, o Julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem os arts. 371 e 479, ambos do CPC.

No caso, embora a reclamante transitasse por hospitais, clínicas e consultórios, entendo que o seu trabalho, como vendedora externa, não pode ser equiparado ao de profissionais da saúde, os quais mantém contato direto com pacientes e adentram em salas de cirurgias.

Neste sentido, já se manifestou recentemente esta Turma julgadora em caso análogo, em julgamento do qual participei, motivo pelo qual utilizo a fundamentação que segue como razões de decidir:

7. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Ao fundamento que, independente do contato direto ou não com pacientes, enternde o autor que é devido o pagamento do adicional de insalubridade pelo simples fato de que transitava diariamente em hospitais. Afirma que o laudo pericial foi conclusivo no sentido de definir que as atividades desempenhadas, durante todo o pacto laborai, foram insalubres em grau médio. Desta froma, requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, sobre o salário base ou, alternativamente, sobre o mínimo regional, durante toda a contratualidade, com reflexos.

Não prospera a irresignação. É manifesto que o labor do autor, como propagandista vendedor de medicamentos, acarretava a visitação diária a profissionais da saúde no local em que estes se encontravam - consultórios, hospitais, clínicas, postos de saúde.

Entretanto, para que exista o direito à percepção de adicional de insalubridade, em grau médio, o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78, exige que o labor se dê "em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto contagiante".

Analisando-se o contexto probatório desenhado nos autos, bem como considerando as tarefas desempenhadas pelo autor no exercício do trabalho de propagandista, infere-se que este procedia a visitas em hospitais e consultórios, podendo, eventualmente, aguardar em salas de espera na presença de pacientes. Este breve convívio, no entanto, em absoluto configura o contato permanente exigido pela norma que determina o pagamento de adicional de insalubridade.

No mesmo sentido o entendimento da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VENDEDOR-PROPAGANDISTA DE MEDICAMENTOS. LABOR EM AMBIENTES HOSPITALARES. 1. Como consignado pelo Tribunal Regional, as atividades laborais do reclamante consistiam na comercialização de produtos médico-hospitalares, sendo realizadas dentro dos hospitais e clínicas e junto a blocos cirúrgicos. 2. Partindo de tal delimitação, não se evidencia o contato permanente com pacientes ou materiais com agentes biológicos infectocontagiosos, mas, quando muito, a exposição eventual, pelo ambiente hospitalar em si, o que não é o suficiente à caracterização da insalubridade. 3. Assim, a atividade em comento não está arrolada na classificação prevista no Anexo 14 da NR-15, nos moldes exigidos pela Súmula 448 do TST, cabendo ressaltar que a função do reclamante, de vendedor-propagandista, não era típica da área de saúde, e a perícia oficial concluiu pela inexistência de insalubridade no desempenho dessa atividade. Indevida, pois, a percepção do adicional de insalubridade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 355-36.2012.5.04.0007 Data de Julgamento: 15/03/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017).

Não sendo a atividade do autor típica da área da saúde e não havendo prova do labor com pacientes, não há que se falar em pagamento do adicional pretendido.

Negado provimento. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0000841-96.2013.5.04.0003 RO, em 15/03/2018, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

Assim, dou provimento ao recurso ordinário das reclamadas para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no período compreendido entre 22/08/2013 a 25/05/2015, e reflexos nas férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

Por conseguinte, reverto à reclamante a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT, do qual fica dispensada por estar ao abrigo do benefício da justiça gratuita. Requisite-se o valor dos honorários periciais na forma prevista no Provimento 08/2013 deste Tribunal.

II. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. Horas extras. Intervalo intrajornada. Adicional noturno

A reclamante insurge-se contra a decisão de origem que rejeitou os pedidos de pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno. Sustenta que: 1) comparecia nos hospitais, nos mais diversos horários, para entregar os materiais vendidos, bem como para prestar informações técnicas sobre os produtos, máxime quando de suas implantações em pacientes durante procedimentos cirúrgicos; 2) evidente que tais procedimentos não são realizados apenas em cirurgias eletivas, mas também de urgência, as quais, via de regra, não ocorrem no chamado horário comercial, mas nos mais diversos horários, muitas vezes à noite ou de madrugada.

Examino.

O julgador de origem indeferiu os pedidos em epígrafe aos seguintes fundamentos:

6. Horas extras. Intervalo intrajornada. Adicional noturno.

A autora conta que foi contratada para trabalhar das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Alega que no período contratual trabalhou todos os dias semana das 8h às 23h. Menciona que foi fornecido à autora telefone celular, ficando esta à disposição da empresa por 24 horas. Relata que, durante o curso do contrato de trabalho não gozou do intervalo diária de uma hora e jamais recebeu pagamento a título de danos morais. Postula o pagamentos das horas extras excedentes à 8ª hora diária, de segunda a sexta-feira, excedentes a 4ª hora diária aos sábados, assim como horas laboradas em domingos e feriados com adicional de 100%. Requer, ainda, o pagamento de uma hora extra pelo intervalo intrajornada não usufruído, com reflexos, assim como do adicional noturno.

As reclamadas, em defesa, afirmam que, no período em que a autora exercia a função de assistente administrativo, esta era a única correspondente da reclamada na Capital, laborando sem subordinação direta e presencial, não havendo condições de controle efetivo da jornada. Relata que seu horário de trabalho era das 8h às 18h, com 2 horas de intervalo de segunda a sexta-feira. Como vendedora externa, afirmam que a autora exercia atividade eminentemente externa, não tendo horário determinado pelo empregador para iniciar e findar as atividades, estando enquadrada no artigo 62, I da CLT.

Examino.

A reclamada relata que, quando contratou a autora para o exercício da atividade de assistente administrativo, esta era a única correspondente da empresa na capital, havendo, ainda, 2 vendedores na região. Vê-se, portanto, que a reclamada possuía menos de 10 empregados, estando, portanto, desobrigada a manter registros de horários dos trabalhadores.

Registro, inclusive, que tal fato não foi aventado ou mesmo impugnado pela parte autora.

Inexistindo a obrigatoriedade dos registros de horários, é do trabalhador o ônus de provar a jornada efetivamente laborada, ônus do qual a autora não se desincumbe, já que não traz aos autos prova oral, fundamental em casos como este.

Não demonstrado, portanto, a existência de horas extras no período em que a reclamante laborou como assistente administrativo.

Por outro lado, o art. 62, I, da CLT excepciona a aplicação do disposto no Capítulo de Duração do Trabalho (arts. 57 a 75), aos que exercem funções em serviço externo não subordinado a horário. Todavia, esta condição deve ser anotada na CTPS e ficha de registro de empregado.

No caso dos autos, nada consta a respeito do horário na ficha de registro de empregado (fl. 92 do pdf), não tendo sido demonstrado ter havido a anotação referente ao art. 62, I da CLT na CTPS da autora.

A ausência dessas formalidades, previstas no art. 62, I, da CLT traduz presunção favorável à reclamante, mas não constitui requisito indispensável.

Nas palavras de Mozart Victor Russomano "A exigência da anotação dessa circunstância na carteira de trabalho do empregado não deve ser considerada essencial. Parece constituir, apenas, formalidade 'ad probationem tantum' e, por conseguinte, suprível por outro qualquer meio de prova admitido em direito" (Comentários à CLT, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, vol I, p. 104).

Já Mauricio Godinho Delgado, ao analisar o art. 62, I, da CLT, pondera que "A cumprida pelo empregado supõe um mínimo de fiscalização e controle por parte do empregador sobre a prestação concreta dos serviços ou sobre o período de disponibilidade perante a empresa. O critério é estritamente prático: trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar aferição da real jornada laborada pelo obreiro - por essa razão é insuscetível de propiciar aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. Nesse quadro, as jornadas não controladas não ensejam cálculo de horas extraordinárias, dado que não se pode aferir a efetiva prestação da jornada-padrão incidente sobre o caso concreto. Critério prático - reconhecido pelo Direito, como síntese de lógica e sensatez socialmente ajustadas. Não critério de eleição de discriminação - que seria, de todo modo, inconstitucional (art. , caput, e 7º, XII e XVI, CF/88)". (Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas. 3ª ed. São Paulo: Ltr, 2003, pp. 69-70).

A autora exerceu a atividade de vendedora externo, e como informado por ela própria na ocasião da perícia, trabalhava externamente, realizando visitas a hospitais e clínicas ao longo da jornada.

Não resta demonstrado nos autos que havia o controle de jornada pela reclamada e, face ao que ordinariamente acontece, a atividade de vendedor externo, como o próprio nome já diz, é feita externamente, longe dos "olhos" do empregador, ainda mais no caso da autora que laborava em região diversa da reclamada.

Além disso, não é crível que a autora tenha laborado 15 horas por dia, durante todos os dias da semana, sem intervalo e sem nenhuma folga, ao longo de quase 3 anos de trabalho.

Assim, entendo que a reclamante cumpria jornada externa, sem controle de horário, estando enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras.

Por fim, cumpre referir que, nos termos da Súmula 428 do TST, o fato de o empregador ter fornecido ao trabalhador telefone celular, por si só, não configura sobreaviso ou que este esteja 24 horas à disposição do trabalho.

Indefiro os pedidos. (grifei)

Examinando as razões recursais apresentadas pela reclamante (Id 92dcbe5 - Pág. 3), observo que nada referem acerca do fundamento principal da sentença, qual seja, enquadramento no art. 62, I, da CLT, circunstância que poderia levar ao não conhecimento do recurso por ausência de ataque direto aos fundamentos da sentença.

Inobstante, não procede o argumento da reclamante, tendo em vista que a primeira reclamada, por ocasião da perícia, negou o ingresso da autora em centros cirúrgicos, de modo que o ônus da prova nesse sentido era da reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e 373, I, do CPC (fato constitutivo de seu direito), do qual não se desincumbiu, porquanto não houve produção de prova testemunhal (v. ata de audiência de Id a263c56 - Pág. 1).

Dessa forma, nego provimento ao recurso.

2. Acúmulo de funções

A reclamante não se conforma com a decisão de origem que rejeitou o pedido de pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função. Diz que: 1) ocorreu novação objetiva do contrato de trabalho, com atribuição à recorrente de tarefas diversas daquelas que lhe foram originalmente atribuídas; 2) quer como auxiliar administrativa, quer como vendedora, não se pode considerar válido que buscar e entregar material, guardar materiais hospitalares de alto valor em sua residência, efetuar cobranças, depositar os valores cobrados, comparecer e permanecer em hospitais para prestar esclarecimentos técnicos e de uso sobre os equipamentos vendidos, fossem atribuições próprias das funções exercidas; 3) o poder de comando do empregador não pode ser "elasticizado" na forma exigida pelas recorridas; 4) não pode ser atribuído a um único empregado tarefas tão diversas, máxime após o início do contrato de trabalho.

O Julgador de origem indeferiu o pedido em epígrafe aos seguintes fundamentos:

7. Acúmulo de funções.

A Reclamante requer o pagamento de acréscimo salarial decorrente de acúmulo de funções, alegando que foi contratada pela reclamada como Auxiliar Administrativa, fazendo orçamentos, faturamentos, financeiro, compra de materiais, embalagens, inclusive cobranças e, após três meses, foi obrigada a acumular função diversa, passando a exercer a função de vendedora

As reclamadas negam tenha havido acúmulo de função, afirmando que, no primeiro contrato de trabalho, a autora trabalhava como assistente administrativo, e, posteriormente, no segundo contrato, passou a realizar vendas como vendedora externa, não tendo havido o acúmulo alegado.

Analiso.

Não há no ordenamento jurídico pátrio previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador. Incidência do art. 456, parágrafo único, da CLT, que traduz a intenção do legislador em remunerar o trabalho por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida. O cumprimento, pelo empregado, de tarefas determinadas pelo empregador decorre do jus variandi. Já o acréscimo salarial decorrente de novação por alteração ou acúmulo de função tem suporte no princípio da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT. Seu objetivo é contraprestar o dispêndio de energia do trabalhador em novas tarefas, acrescidas àquelas inicialmente pactuadas. O plus salarial somente é devido quando o empregador, ao longo do contrato, passa a exigir do trabalhador tarefas estranhas e mais complexas do que as contratadas, pelo mesmo salário, locupletando-se indevidamente.

A reclamante não logra êxito em demonstrar tenha ocorrido o acúmulo de funções alegado.

Não verifico, portanto, dentre as atividades exercidas, acúmulo de funções ou execução de atividades estranhas ao contrato capazes de gerar direito ao pagamento de plus salarial.

Indefiro o pedido.

(grifei)

É regra geral do Direito do Trabalho que o empregado se obriga a realizar as tarefas para as quais é designado, inexistindo no ordenamento jurídico previsão de contraprestação diferenciada para quem desenvolve várias funções na mesma jornada de trabalho para um mesmo empregador.

Assim, para o reconhecimento do direito a acréscimo salarial por acúmulo de funções, é imperioso que o empregador determine a execução de tarefas que demandem maior especialização ou exijam maior complexidade, bem como que sejam estranhas àquelas objeto da contratação.

No caso, a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência do acúmulo de funções alegado, com desempenho de atividades de maior especialização e complexidade, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Nego provimento.

3. Quilômetro rodado

Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que indeferiu o pedido de pagamento de indenização pela depreciação do veículo de sua propriedade. Sustenta que: 1) utilizava veiculo próprio na execução de seus trabalhos, tanto que as reclamadas lhe ressarciam valores de combustível; 2) o consumo de combustível não é o único valor que deve ser ressarcido, mas peças, pneus e outros itens, além da própria depreciação do veículo; 3) tais situações também devem ser ressarcidas e para tal existe a figura do quilômetro rodado, o qual não pode ser considerado satisfeito face ao fornecimento de combustível.

Examino.

Efetivamente, admitido o uso de veículo próprio do trabalhador para a prestação de trabalho, cabe ao empregador arcar com as despesas do automóvel, que não se limitam ao combustível utilizado, mas incluem manutenção, troca de óleo, desgaste de pneus, depreciação, etc., porque o risco da atividade econômica não pode ser transferido ao empregado, nos termos do contido no art. , "caput", da CLT.

Entretanto, no caso dos autos, compartilho do entendimento do julgador de origem, que merece ser mantido pelas suas próprias razões, que a seguir transcrevo:

8. Quilômetro rodado.

A reclamante alega que utiliza de veículo próprio para desenvolver as atividades de vendedora, rodando, em média, 70km diários, sendo que a reclamada não ressarcia as despesas do veículo, apenas auxiliava com ajuda de custo referente à gasolina. Entende a autora fazer jus ao ressarcimento das despesas decorrentes do uso do veiculo de sua propriedade, sugerindo que tal se faça tendo por base o valor do quilômetro rodado fixado nas normas coletivas que beneficia a categoria profissional dos vendedores viajantes. Postula, assim, o pagamento de indenização de 70km diários percorridos em veículo de sua propriedade a serviço da reclamada, com a atribuição do valor constante nas nas normas coletivas que beneficiam a categoria dos vendedores viajantes, assim como indenização pela depreciação do veículo em valor a ser arbitrado.

As reclamadas aduzem que jamais foi exigido da reclamante a utilização de veículo próprio para o labor, sendo este utilizado por sua comodidade. Relatam que, no primeiro contrato de trabalho, como assistente administrativo, a autora recebeu vale transporte e, como vendedora externa, teve ressarcidas suas despesas com combustível.

Examino.

As reclamadas apresentam comprovante de pagamento de vale transporte, referente ao período em que a autora laborou como assistente administrativo (fls. 190-212 do pdf), e recibos de pagamento do cartão corporativo da empresa, utilizado pela reclamante para fins de pagamento do combustível (fls. 216 e seguintes), conforme reconhecido pela própria autora em sua manifestação à defesa (fl. 326 do pdf).

Em que pese a reclamante alegue que a ajuda de custo refere ao combustível fornecida pela reclamada não era suficiente para as despesas realizadas, deixa de trazer aos autos comprovantes de despesas e as normas coletivas que embasam seu pedido. Além disso, não aponta as diferenças que entende devidas e também não comprova a quilometragem rodada.

Por esta razão, não havendo a demonstração de prejuízo, indefiro o pedido.

Nego provimento.

4. Indenização pelo uso da residência

A reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu a pretensão de pagamento de indenização pelo armazenamento de materiais hospitalares em sua residência. Afirma que: 1) em nenhum momento se dispôs a fazer a guarda dos produtos das recorridas na sua residência; 2) os produtos guardados/armazenados eram materiais hospitalares de elevado valor, sendo que a recorrente nunca desejou tal responsabilidade; 3) tal procedimento foi imposto pelas reclamadas como uma forma de economizar com o pagamento de aluguel de espaço em empresas de transporte, armazenamento e logística, não podendo tal circunstância ser considerada inerente ao trabalho da autora, inclusive ser tida como mais benéfica.

Examino.

Consignou a sentença:

9. Indenização pelo uso da residência.

A autora alega que a ré não possuía local apropriado para armazenar material hospitalar da empresa, obrigando-a a armazená-los em sua residência, por não possuir local apropriado. Postula o pagamento de indenização pelo armazenamento de materiais hospitalares em seu domicílio, uma vez que a reclamante ficou responsável pela guarda de tais produtos.

Ainda que se presuma verdadeira a alegação de que a reclamante mantinha em sua residência materiais da reclamada, não há evidências de que era de tamanha monta que necessitassem ocupar um cômodo inteiro da moradia. Além disso, se a autora mantinha o material em casa, isso evitava que ela tivesse que se deslocar até o local que fosse determinado pela reclamada para buscá-los, sendo mais benéfico à trabalhadora.

Não verifico, assim, transferência à reclamante do ônus do empreendimento.

Indefiro o pedido.

Com efeito, ainda que a reclamante fizesse uso de sua residência para guardar materiais das reclamadas, não logrou comprovar que a utilização de espaço para tanto lhe causou prejuízo financeiro, pois fez uso de estrutura já existente, cujos custos igualmente já existiam.

Desta forma, não comprovado prejuízo, não há falar em dever de indenizar.

Nego provimento.

5. Indenização por danos morais

A reclamante pretende o pagamento de indenização por dano moral, asseverando que: 1) além de não receber o pagamento referente às parcelas postuladas na presente ação, também ficou abalada quando da imposição da empresa quanto à guarda de materiais hospitalares de alto valor sem a contraprestação devida; 2) na forma da lei vigente, artigos 186 e 927 do CC, a reclamada deve indenizar os danos causados à reclamante.

Examino.

A sentença merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:

"A reclamante não demonstra a lesão a direito da personalidade, mas tão-somente a inadimplência de créditos trabalhistas (dano patrimonial). Não se configura, assim, fato que enseje a indenização ora postulada, mormente se considerado que sobre os créditos trabalhistas deferidos em sentença incidirão juros e atualização monetária em observância aos critérios legais, o que visa assegurar que o atraso na contraprestação das parcelas devidas não ocasione danos patrimoniais ao empregado. Indefiro."

Nego provimento.

6. Honorários advocatícios

A reclamante sustenta que tendo em vista que lhe foi concedido o beneficio da justiça gratuita, impõe-se o deferimento dos honorários advocatícios postulados na inicial. Assevera que a legislação invocada na fundamentação da sentença, Lei 5.584/70, bem como a Lei 1.060/50, não limitam a possibilidade de delegar a outros advogados, não credenciados pelo sindicato, a prestação da assistência judiciária gratuita, devendo ser reformada a sentença, no aspecto. Transcreve jurisprudência a respeito da matéria.

Examino.

Considerando o cancelamento da Súmula nº 61 deste Regional, passo a adotar a Súmula nº 219, I, do TST, entendimento que prevalece após a Constituição da Republica de 1988, consoante expressamente referido pela Súmula nº 329 do TST, o qual exige, para a concessão de honorários advocatícios, que a parte esteja assistida por sindicato da sua categoria profissional.

No presente caso, a reclamante declarou na petição inicial que é pessoa pobre, sem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, porém, não trouxe aos autos a credencial sindical.

Nesse contexto, nego provimento ao recurso da reclamante.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados pelas recorrentes, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/590388078/recurso-ordinario-ro-217940420155040006/inteiro-teor-590388084

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