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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Julgamento

14 de Março de 2018
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0000091-27.2015.5.04.0811 (RO)
RECORRENTE: PATRIC PINTO MACHADO, EMS ELETROMECANICA SILVESTRINI LTDA, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA
RECORRIDO: PATRIC PINTO MACHADO, EMS ELETROMECANICA SILVESTRINI LTDA, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

CGTEE. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383 DA SDI-I/TST. A terceirização de atividades pelo ente da administração pública, muito embora não permita o reconhecimento de equiparação salarial em sentido estrito (artigo 461 da CLT), dá direito ao empregado terceirizado de perceber as mesmas verbas auferidas pelos empregados do tomador. Aplicação analógica da norma contida no artigo 12, a, da Lei 6.0109/74. Matéria pacificada pelo TST na OJ 383 da SDI-1.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, ACOLHER A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, EMS ELETROMECÂNICA SILVESTRINI LTDA., suscitada pelo reclamante em contrarrazões.

No mérito, por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para (1) reconhecer solidária a responsabilidade da segunda reclamada quanto aos créditos reconhecidos nesta ação; (2) reconhecer o direito do autor à isonomia com os empregados da CGTEE e condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais em relação aos valores recebidos durante o contrato e aqueles devidos ao cargo de Assistente Técnico P47, estabelecido no Plano de Classificação de Empregos e Salários e ou equiparado, hoje, ao cargo PF estep VF49, A, NÍVEL 32, do novo PCR, observados os pisos e reajustes garantidos por negociação coletiva aos empregados da CGTEE observados os pisos e reajustes garantidos por negociação coletiva aos empregados da CGTEE, com reflexos em horas extras, adicional noturno, horas extras do plantão, horas de sobreaviso, horas extras noturnas, horas extras do intervalo intrajornada, horas extras do intervalo entre jornadas, horas extras do art. 67 7 da CLT T, 13º salário, férias com acréscimo de 1/3, aviso-prévio e FGTS, além de auxílio alimentação, PLR, gratificação de férias, abono salarial, auxílio creche, nos limites estipulados nas normas coletivas reconhecidas, inclusive quanto às integrações. (3) ampliar a condenação relativa ao intervalo intrajornada para uma hora nos dias em que não respeitado este período, observado o disposto no artigo588,§ 1ºº, daCLTT quanto à contagem dos minutos; (4) acrescer à condenação o pagamento de (4.1) horas de sobreaviso, com o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, em duas vezes por mês após o término da jornada de trabalho na sexta-feira até o início da jornada na segunda-feira, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio, repousos semanais remunerados e feriados e FGTS com acréscimo de 40%, devendo ser observada a redução da hora noturna, autorizada a dedução dos valores pagos a título de horas de plantão; (4.2) Assim, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização de R$ 30,00 mensais; (4.3) indenização por dano moral pela revista realizada nos pertences do autor, no valor de R$ 5.000,00, com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária desde a presente decisão.

Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA CGTEE.

Valor da condenação acrescido para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sobre o qual incidem custas de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de março de 2018 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, as partes interpõem recurso ordinário.

A primeira reclamada EMS Eletromecânica Silvestrini Ltda requer a concessão da gratuidade judiciária e postula sua absolvição do pagamento de salário in natura, horas extras, intervalos, adicional noturno, horas in itinere, danos morais, FGTS com 40% e honorários periciais.

O reclamante requer a reforma do julgado quanto à responsabilidade das reclamadas, isonomia, enquadramento sindical, devolução do desconto do vale transporte, salário in natura, lavagem do uniforme, intervalo intrajornada, horas de sobreaviso, indenização por danos morais decorrente das revistas, majoração dos danos morais e honorários assistenciais.

A terceira reclamada CGTEE postula a reforma do julgado quanto à ilegitimidade passiva, condenação subsidiária, horas in itinere e dano moral.

Com apresentação de contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal e são distribuídos na forma regimental.

O advogado da primeira reclamada foi intimado para efetuar o recolhimento do preparo, quedando-se inerte.

O contrato de trabalho teve vigência de 22.12.2010 a 27.12.2013, tendo o reclamante sido contratado pela primeira reclamada EMS para prestar serviços de mecânico ajustador em favor da CGTEE, com salário de R$ 2.284,55.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

ARGUIÇÃO NAS CONTRARRAZÕES DO AUTOR

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA, EMS ELETROMECÂNICA SILVESTRINI LTDA. DESERÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O reclamante sustenta que o recurso da primeira reclamada, EMS, não deve ser conhecido, pois não houve o recolhimento das custas, tampouco feito o depósito recursal. Afirma que a CGTEE interpôs recurso e efetuou o preparo, mas requereu a sua exclusão da lide, não aproveitando, assim, a EMS. Acrescenta que o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita encontra-se precluso, pois não houve manifestação no curso do processo sobre fatos que ocorreram ainda em 2013, não merecendo conhecimento os documentos juntados com as razões recursais.

Examino.

Inicialmente, registro que, em observância ao artigo 1.007, § 4º do CPC, o advogado da primeira reclamada foi intimado para realização do preparo, quedando-se inerte.

Verifico que a recorrente não goza dos privilégios concedidos em lei à Fazenda Pública, a teor do Decreto-Lei 779/69, não constando no rol de isenções do mencionado artigo 790-A da CLT: beneficiários de justiça gratuita, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais que não explorem atividade econômica, e o Ministério Público do Trabalho.

Não obstante, o STF vem reconhecendo a possibilidade de alcançar às pessoas jurídicas o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, desde que comprovem a insuficiência de recursos, ou seja, que a situação econômica atual que não lhes permita estar em Juízo sem prejuízo das atividades da empresa (RE426.450, RE 450.448 e RE 326.898).

Considero que a Lei Complementar 132, de 07/10/2009, introduziu alteração na Lei 1.060/50, para passar a admitir que o benefício da justiça gratuita alcance a pessoa jurídica tanto em relação à isenção do recolhimento das custas, quanto ao depósito recursal. Nesse sentido, o artigo 3º, VII, da referida lei:

Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

[...]

VII - dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

No caso, a reclamada junta com o recurso os balanços contábeis, visando a comprovar a situação financeira precária. Contudo, a par da alegação do reclamante de não conhecimento desses documentos, verifico que há informações apenas quanto à situação econômica da ré relativa aos anos de 2013 a 2016, ao passo que o recurso foi protocolado em 28-08-2017. Desta forma, entendo que a documentação juntada pela reclamada com o recurso não retrata a situação econômica atual da reclamada, inexistindo, pois, prova quanto à sua insuficiência econômica.

Ademais, a CGTEE, apesar de efetuar o preparo, pede a exclusão da lide, não havendo como aproveitar o depósito feito por ela para eximir a EMS da obrigação legal.

Assim sendo, deixo de conceder à primeira reclamada o benefício da assistência judiciária gratuita. Consequentemente, não conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada EMS, por deserto, nos termos do artigo 899 da CLT.

MÉRITO

I - ANÁLISE CONJUNTA DA MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO RECLAMANTE E DA SEGUNDA RECLAMADA, CGTEE

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA

O reclamante pretende a condenação da CGTEE de forma solidária, alegando ser aplicável ao caso o artigo 16 da Lei 6.019/74, pois realizava atividades para suprir as necessidades da tomadora dos serviços. Invoca os artigos da CLT, 265 e 942 do Código Civil, colacionando jurisprudência sobre o tema.

A CGTEE sustenta sua ilegitimidade passiva para compor o feito, objetivando o afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos reconhecidos na presente ação. Nega ter contratado o autor, destacando a relação de natureza civil mantida com a empresa EMS ELETRÔNICA SILVESTRINI LTDA. Invoca o princípio da legalidade, aduzindo que o Decreto-Lei 200/67 autoriza a contratação de serviços de terceiros, mediante licitação, observada a Lei 8.666/93. Diz que inexiste vedação legal à terceirização de serviços. Destaca a previsão contratual quanto à responsabilidade exclusiva da empregadora pelos direitos trabalhistas de seus empregados. Refere-se à decisão proferida na ADC 16 e na Súmula 331 do TST. Afirma ter fiscalizado o contrato, negando ter incorrido em culpa.

Analiso.

As condições da ação devem ser aferidas a partir da Teoria da Asserção, isto é, das alegações trazidas pela parte autora na petição inicial em exame abstrato. É esse o critério para a definição de quem são os sujeitos da relação jurídica processual, ainda que com o julgamento de mérito se verifique que, no plano do direito material, a pretensão eventualmente não se confirme.

No caso, as alegações suscitadas, em verdade, se confundem com o mérito da causa, e como tal devem ser examinadas.

Incontroverso que as reclamadas firmaram contrato com a finalidade de "apoio técnico às atividades das Unidades Geradoras do Departamento de Produção de Candiota (DTC)", de modo que o reclamante, empregado da primeira ré, executou atividades em favor da segunda, que, portanto, se beneficiou diretamente da sua força de trabalho.

Concluo, assim, que os serviços prestados pelo reclamante, na condição de Técnico de Segurança do Trabalho (ID i6daace) , se relacionam diretamente à finalidade da segunda ré, na medida em que tal atividade possibilita o regular funcionamento das atividades da empresa, com a geração de energia elétrica.

Trata-se a hipótese dos autos, pois, de terceirização da atividade-fim da segunda ré.

Considerada ilegal a contratação por interposta pessoa, tem-se configuração de fraude à legislação trabalhista, incidindo os artigos da CLT e 942, caput, do Código Civil. Por consequência, a responsabilidade das reclamadas é solidária pelos créditos devidos na presente ação. No caso, a análise do desempenho de atividades referentes ao objeto social da tomadora, inerentes à atividade-fim dessa, autoriza a conclusão pela responsabilidade solidária quanto ao pagamento dos créditos reconhecidos ao autor (Súmula 331, I e III, do TST).

No mesmo sentido já decidiu esta Turma, em processo envolvendo as mesmas reclamadas, cabendo transcrever parte de seus fundamentos, da lavra do Exmo. Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão:

[...] A terceirização pressupõe a transferência de determinadas atividades do empreendimento econômico às empresas especializadas. O objetivo é que estas possam realizar o trabalho com maior eficiência a um menor custo, permitindo, dessa forma, a concentração dos esforços da tomadora de serviços em suas atividades essenciais. Não se presta, portanto, para suprimir a necessidade de empregados em uma empresa.

Nesse sentido, entendo ser lícita a terceirização em apenas quatro hipóteses, quais sejam: trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), atividades de conservação e limpeza e serviços ligados à atividade-meio da tomadora (Súmula nº 331, III, do TST).

A contrario sensu, considerando-se a licitude da terceirização nesses casos, estar-se-ia admitindo que empresas funcionassem sem empregados, resultando em flagrante precarização dos direitos dos trabalhadores, bem como em afronta aos princípios da dignidade humana e da busca do pleno emprego, previstos nos arts. , III, e 170, VII, da CF.

Destaco, a esse respeito, o que diz Jorge Luiz Souto Maior em texto intitulado "A terceirização e a lógica do mal":

[...] Vale destacar, por fim, a postura do dito "tomador de serviços" perante o trabalhador terceirizado quando se constata que a empresa prestadora de serviços não está respeitando os direitos trabalhistas. Age como se nada tivesse com a história (Dignidade humana e inclusão social: caminhos para a efetividade do trabalho no Brasil, São Paulo: LTr, 2010, p. 48).

[...]

No presente caso, o reclamante exercia funções perfeitamente inseridas na atividade fim da segunda reclamada - CGTEE.

Neste compasso, a contratação de prestação de serviços essenciais à atividade fim da segunda reclamada apresenta-se nula, revelando-se a intermediação de mão de obra fraudulenta, de modo que a vinculação jurídica de emprego, de fato, ocorreu entre o autor e a segunda ré. Contudo, impõe-se observar o limite do recurso, que se limita à responsabilização solidária da empresa contratante. [...]"(TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0000790-23.2012.5.04.0811 RO, em 19/08/2014, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca).

Inexiste, pelos fundamentos expostos, violação aos artigos , II, 37, 102 e 114 da Constituição, 10 do Decreto-Lei 200/67, 3º da Lei 5645/70, 71 da Lei 8.666/93, ao ADC 16 e à Súmula 331 do TST, tendo-se todos por prequestionados.

Assim, nego provimento ao recurso da reclamada e provejo o recurso do autor para declarar solidária a responsabilidade da segunda reclamada quanto aos créditos reconhecidos nesta ação.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO.

O reclamante entende ser insuficiente o valor fixado, de R$ 5.000,00, para a indenização por dano moral decorrente das condições dos banheiros e do não pagamento da parcelas rescisórias. Assevera que a despedida ocorreu no final do ano de 2013," na véspera do Natal e Ano Novo ", inclusive sem a contraprestação do salário do mês de novembro, sendo evidente o dano suportado. Pede majoração da indenização.

A reclamada busca absolvição do pagamento da indenização, alegando que o autor não comprovou o prejuízo sofrido. Entende que o atraso no pagamento de salários e rescisórias não gera, por si só, o dever de reparação. Nega a prática de ato ilícito, atribuindo à empregadora a responsabilidade pelo pagamento dos direitos trabalhistas. Invoca os artigos 186 e 927 do Código Civil e 5º, XXXIX e XLV, da Constituição, argumentando que a subsistência do julgado viola os princípios da reserva legal e da anterioridade da lei.

Ao exame.

Incontroverso nos autos que as parcelas rescisórias não foram alcançadas ao autor quando da rescisão contratual.

O descumprimento da obrigação do empregador de adimplir as parcelas rescisórias oportunamente gera ao empregado o direito ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, além da incidência de correção monetária, conforme previsto na Lei 8.177/91.

A reparação do prejuízo patrimonial não exime o empregador da obrigação em reparar os prejuízos à personalidade do empregado, conforme sejam as circunstâncias e consequências do caso concreto, presumindo-se o prejuízo do mero inadimplemento das parcelas rescisórias, haja vista o caráter alimentar da parcela, aliado à condição de desemprego que se sobrepõe imediatamente à rescisão contratual.

Fixada a indenização por danos morais dentro dos parâmetros adotados pela 3ª Turma para casos semelhantes, cabe manter a condenação, inclusive no valor arbitrado (R$ 5.000,00), o qual entendo adequado ao caso.

Nego provimento aos recursos.

II - RECURSO DO RECLAMANTE

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DAS CGTEE. APLICAÇÃO DOS DISSÍDIOS COLETIVOS DA CATEGORIA

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de diferenças salariais decorrentes da isonomia com os empregados da CGTEE, objetivando a aplicação do artigo 12, a, da Lei nº 6.019/74. Sustenta que foi contratado pela EMS ELETROMECÂNICA SILVESTRINI LTDA., para a prestação de serviços da atividade-fim da CGTEE, em flagrante violação aos preceitos legais. Assevera que"dentro da CGTEE há a manutenção de equipamentos por seus próprios funcionários, e necessita de Técnico em Segurança do Trabalhos", tanto que no edital do concurso consta a vaga para a atividade que realizava. Refere-se à prova oral. Entende que integra a categoria dos eletricitários, representada pelo SENERGISUL. Pretende seu enquadramento nessa categoria, como Assistente Técnico P47, estabelecido no Plano de Classificação de Empregos e Salários e ou equiparado, hoje, ao cargo PF estep VF49, A, NÍVEL 32, do novo PCR, com a aplicação dos acordos, dissídios e convenções coletivas firmados por mencionado sindicato. Transcreve jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

À análise.

O pedido foi indeferido na sentença por ter o Juízo entendido que a terceirização dos serviços não foi realizada de forma ilícita.

O contrato de trabalho teve vigência de 22.12.2010 a 27.12.2013, tendo o reclamante sido contratado pela primeira reclamada, EMS, para prestar serviços de mecânico ajustador. É incontroversa a relação havida entre as duas reclamadas (EMS e CGTEE) por meio de contrato de prestação de serviços, conforme análise feita no item precedente.

A rigor, a situação envolve equiparação aos empregados das recorridas por isonomia, e não equiparação salarial nos moldes da CLT. Aplicável, por analogia, a regra contida no artigo 12, a, da Lei nº 6.019/1974, nos seguintes termos:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional.

A matéria encontra-se pacificada na OJ 383 da SDI-1/TST, que ratifica entendimento já vertido na Súmula 331, II, do TST:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

No caso, o conjunto probatório é favorável à versão do autor quanto à execução de atividade-fim da tomadora dos serviços.

A prova oral emprestada é decisiva para que se reconheça o direito.

A testemunha PAULO ROBERTO BRUM CORREA informa:

[...] trabalhava junto com o autor; o autor exercia a função de mecânico ajustado, durante todo o período; havia pessoal da CGTEE fazendo a mesma atividade do autor. Perguntas do procurador do reclamante:Edmilson Monte Mendes, Álvaro Cézar Dorneles, Dinicio Costa Lucena, Sandro Castro eram empregados da CGTEE, mas exerciam as mesmas atividades do autor; a fiscalização de serviços eram realizados por engenheiros da CGTEE, como Leandro Messias, como exemplo; [...]

A testemunha Marcelo Oyarzabal Moraes, ouvido no Processo 0020045-56.2015.5.04.0812 disse que::

[...] foi empregado da EMS de agosto de 2011 a setembro de 2012, como instrumentista; não havia diferença entre as atividades dos mecânicos e dos mecânicos ajustadores; Patric Machado, Sérgio Eduardo Oliveira, Romario Marques Fagundes, Eberton Porciuncula e Rafael Malagues Porto eram mecânicos ajustadores; pelo entendimento do depoente, não havia diferença entre as atividades dos trabalhadores antes citados e a do autor; Edemilson Monte Mendes, Gabriel, Abel, Alex Castro, Dinicio Costa Lucena e Alvaro Dorneles eram empregados da CGTEE, trabalhavam junto com os mecânicos da EMS, executando as mesmas atividades; no início e no final do serviço, sempre ocorria uma liberação do engenheiro da CGTEE; o engenheiro fiscalizava o serviço executado e, caso estivesse correto, liberava para funcionamento o equipamento; [...]

Como visto, há elementos que demonstram o desempenho pelo autor de funções sob subordinação direta de empregados da tomadora de serviços, além de atividades idênticas àquelas realizadas por esses mesmos trabalhadores. Evidencia-se, assim, a terceirização ilícita de atividade-fim da empresa tomadora de serviços, o que se revela pelos depoimentos transcritos.

Nesse contexto, reconheço o enquadramento sindical do reclamante na categoria dos eletricitários, representados pelo SENERGISUL, bem como a isonomia com os empregados da CGTEE, fazendo jus às diferenças salariais em relação aos valores recebidos durante o contrato de trabalho e aqueles devidos ao cargo de Assistente Técnico P47, com os reflexos deduzidos (itens 2 e 2.1 da inicial).

Tem direito, ainda, o autor ao pagamento dos direitos assegurados aos trabalhadores da categoria do SENERGISUL em normas coletivas durante todo o contrato, devendo ser observados os critérios estabelecidos nos acordos coletivos da categoria enquanto persistir a previsão normativa de cada uma das verbas mencionadas.

Não se cogita de ofensa aos artigos , II, e 37, § 2º, ambos da Constituição, pois não se está diante da hipótese de reconhecimento do vínculo de emprego com ente público, sem prestação de concurso público. Pelo mesmo motivo, a presente decisão não contraria as Súmulas 239, 331, item II, e 363 do TST e os artigos 461 e 818 da CLT, uma vez que o direito à isonomia salarial decorre da aplicação analógica do artigo 12, a, da Lei 6.019/1974.

Dou provimento ao recurso para reconhecer o direito do autor à isonomia com os empregados da CGTEE, e condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais em relação aos valores recebidos durante o contrato e aqueles devidos ao cargo de Assistente Técnico P47, estabelecido no Plano de Classificação de Empregos e Salários e ou equiparado, hoje, ao cargo PF estep VF49, A, NÍVEL 32, do novo PCR, observados os pisos e reajustes garantidos por negociação coletiva aos empregados da CGTEE, com reflexos em horas extras, adicional noturno, horas extras do plantão, horas de sobreaviso (a ser analisado posteriomente), horas extras noturnas, horas extras do intervalo intrajornada, horas extras do intervalo entre jornadas, horas extras do art. 67 da CLT, 13º salário, férias com acréscimo de 1/3, aviso-prévio e FGTS, além de auxílio alimentação, PLR, gratificação de férias, abono salarial, auxílio creche, nos limites estipulados nas normas coletivas reconhecidas, inclusive quanto às integrações.

Não há reflexos em horas de prontidão e gratificação após férias, pois não se identifica o pagamento dessas parcelas. As diferenças salariais deferidas são calculadas sobre a base mensal, pelo que já se encontram remunerados os repousos semanais e os feriados. A periculosidade tem como base de cálculo o salário básico do autor.

Deverão ser aplicados, ainda, os pisos e reajustes garantidos por negociação coletiva aos empregados da CGTEE, conforme normas coletivas já presentes nos autos. O deferimento dos direitos e parcelas em comento não altera o enquadramento sindical do autor, uma vez que este é balizado pela atividade preponderante de seu empregador e, no caso, seu vínculo de emprego permaneceu atrelado à EMS.

Apelo parcialmente provido.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA

Investe o autor contra o deferimento do pedido relativo ao intervalo intrajornada limitado ao período que falta para completar uma hora. Entende ser devido o período integral, na forma da Súmula 437 do TST, com acréscimo de 50%, nas ocasiões em que o intervalo intrajornada foi reduzido além dos limites estabelecidos no § 1º do artigo 58 da CLT.

Com razão.

Sobre a matéria, consta na sentença:

Saliento, por oportuno, que este juízo não se coaduna com o respeitável entendimento da Súmula nº 437, I do TST, porquanto a adoção de solução jurídica idêntica para situações diametralmente divergentes (trabalhadores que não fruem qualquer intervalo e trabalhadores que fruem consideráveis frações de intervalo, restando apenas alguns minutos para concluir o tempo mínimo), culminaria em flagrantes injustiças.

Assim, defiro o pagamento tempo de intervalo intrajornada não usufruído, conforme apurado através dos cartões-ponto anexados aos autos [...]

A decisão comporta reforma.

A não concessão do intervalo intrajornada ou a sua fruição parcial pelo empregado acarreta o pagamento total do período destinado ao repouso (hora normal e adicional), e não apenas do período suprimido, conforme diretriz do item I da Súmula 437 do TST, que dispõe:

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

O entendimento encontra-se pacificado neste Tribunal, nos termos da Súmula 63:"INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

Apelo provido para ampliar a condenação relativa ao intervalo intrajornada para uma hora nos dias em que não respeitado este período, observado o disposto no artigo 58, § 1º, da CLT quanto à contagem dos minutos.

3. DEVOLUÇÃO DO DESCONTO DO VALE-TRANSPORTE

O autor pretende a devolução dos valores descontados a título de transporte, alegando que era a reclamada quem fazia o seu transporte em ônibus por ela locado. Invoca a Lei 7.418/85, argumentando que no contrato de trabalho não há cláusula autorizando o"desconto para subsidiar"o transporte fornecido pela empresa.

Examino.

A Lei nº 7.418/85 dispõe sobre a obrigação legal do empregador em conceder ao empregado o benefício do vale-transporte, assim como sobre a participação do trabalhador em seu custeio. Estabelece em seu artigo 4º:

A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar.

Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.

Ainda, sobre a matéria, entende-se que não há irregularidade nos descontos, ainda que a empregadora tenha fornecido transporte. Nos termos do artigo 8º da mesma lei acima transcrita,"asseguram-se os benefícios desta Lei ao empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento integral de seus trabalhadores".

Recurso a que nego provimento.

4. HORAS DE SOBREAVISO. PLANTÕES

O reclamante entende que faz jus às horas de sobreaviso, destacando que a reclamada confirma a sua tese, mas não apresenta as planilhas com as escalas de plantões para demonstrar a correção dos pagamentos efetuados. Reporta-se ao depoimento da preposta. Invoca os artigos 818 da CLT e 131 e 373, II, do CPC, colacionando doutrina e jurisprudência sobre o tema.

À análise.

Como referido na sentença, a reclamada admite que o autor participava de escalas de plantões, sendo consignado nos recibos de pagamento de salário a rubrica" horas plantão ".

Ainda que as horas de plantão e de sobreaviso tenham natureza diversa, na petição inicial o reclamante refere:

[...] ficava de plantão duas vezes por mês após o término da jornada de trabalho na sexta-feira até o início da jornada na segunda-feira, sendo que nesse período ficava à disposição da Reclamada para ser chamado para prestar serviços, não podendo se deslocar da sua casa. Isto ocorreu durante toda a contratualidade.

A esses plantões a Reclamada denominava de sobreaviso e efetuava o pagamento utilizando 1/3 do salário/hora com acréscimo de 30% do adicional de periculosidade, mas, contudo, não efetuava o pagamento correto em razão de que não computava o número de horas de sobreaviso realizadas pelo Reclamante, bem como as horas que ficava em sobreaviso, sempre diminuindo os números, inclusive não pagava adicional noturno.

Trata-se, portanto, de horas de sobreaviso e o pedido diz respeito às diferenças pelo cômputo incorreto das horas, inclusive do adicional noturno.

As horas de sobreaviso são devidas pela mera expectativa durante o seu curto espaço de tempo para descanso, pois permanece o trabalhador aguardando sua convocação a qualquer momento, retirando o seu direito à desconexão.

A prova favorece a versão do autor.

O preposto da primeira reclamada disse que"o autor ficava em escalas de sobreaviso, fazendo plantão com telefone, uma vez por mês; que o plantão ia do final da tarde da sexta-feira até segunda-feira cedo, às 7h; que o autor em plantão permanecia em sua residência na Vila Operária; que as escalas de sobreaviso estão em posse da empresa."

Diante do exposto, verifico que o reclamante ficava à disposição da empresa também fora do horário de trabalho, em sobreaviso, fazendo jus ao seu pagamento. Como o autor admite que a parcela era paga a título de"plantão", são devidas as diferenças de acordo com as informações constantes na petição inicial, pois a reclamada não juntou as escalas que, como referido pelo preposto,"estão de posse da empresa".

Impõe-se, assim, deferir o pagamento das horas de sobreaviso, com o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, em duas vezes por mês após o término da jornada de trabalho na sexta-feira até o início da jornada na segunda-feira, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio, repousos semanais remunerados e feriados e FGTS com acréscimo de 40%, devendo ser observada a redução da hora noturna, autorizada a dedução dos valores pagos a título de horas de plantão.

5. INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DO UNIFORME

O reclamante busca a reconsideração do julgado quanto ao pedido de indenização pela lavagem de uniforme, pois era exigido o seu uso e diária a higienização. Atribui ao empregador o ônus do empreendimento, salientando que apesar de a reclamada alegar que a atividade era feita por empresa contratada para tanto, não trouxe documentos que comprovassem essa tese. Traz jurisprudência à colação.

Ao exame.

Não há controvérsia quanto à utilização de uniforme pelo autor.

A reclamada, apesar de alegar, não comprovou a contratação de empresa para este fim.

Sobre a matéria, dispõe a Súmula 98 deste Tribunal:"O empregado faz jus à indenização correspondente aos gastos realizados com a lavagem do uniforme quando esta necessitar de produtos ou procedimentos diferenciados em relação às roupas de uso comum".

A Turma entende ser devida a indenização nas situações que há demonstração da necessidade de uma lavagem diferenciada do uniforme, o que se verifica na hipótese dos autos, na medida em que o autor trabalhava como mecânico, certamente necessitando realizar limpeza diferenciada de seu uniforme.

Utilizando-se dos critérios usualmente adotados por esta Turma, fixo o valor de R$ 30,00 mensais.

Assim, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização de R$ 30,00 mensais.

7. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REALIZAÇÃO DE REVISTA

Reitera o autor o pedido de indenização por dano moral, afirmando que havia revista na sua bolsa perante os empregados da reclamada e das terceirizadas. Refere-se ao depoimento da preposta e à jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

Aprecio.

Em síntese, a matéria foi assim analisada na origem:" [...] a mera revista nos pertences do empregado, como bolsas e sacolas, não configura, por si só, ofensa à sua moral/intimidade, constituindo, na realidade, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder de direção e fiscalização ".

Não perfilho desse entendimento.

Na contestação, a empregadora informa:"[...] não procede revistas íntimas em seus funcionários. Na realidade, os funcionários que saem da usina têm seus pertences revistados, aleatoriamente, por funcionários da segurança da co-reclamada, de forma tranquila".

A própria empregadora, portanto, confirmou ter havido a revista das bolsas dos empregados ao final do expediente.

Nesse contexto, considero presente o dever de compensação de danos morais pela imposição de revistas aos pertences do reclamante, pois tenho que o direito jus laboral brasileiro não contempla a possibilidade de revista dos empregados, como a que se está a apreciar, com a análise dos bens pessoais, impondo-se, no caso, a fixação da indenização pretendida.

Diversamente do quanto tenta fazer crer a reclamada, a humilhação e o constrangimento estão na percepção que a vítima da conduta tem da situação.

Reitero que a Constituição, em seu artigo , X, determina que"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", assegurando como direito fundamental da pessoa a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Considero, ainda, que a revista ofende o princípio da igualdade, previsto no artigo , caput, da Constituição, submetendo o empregado à discriminação injustificada, sob constrangimento ao qual não se submete o cidadão comum, haja vista que o indivíduo, na condição de empregado, recebe tratamento mais rigoroso e invasivo do que os indivíduos de outros grupos. Por outro lado, dá ao empresário um privilégio para a proteção de seus bens que as demais pessoas não possuem.

Ademais, a revista compromete a dignidade do trabalhador, porque traz em si a suspeita de furto por parte do empregado, ofendendo ainda o princípio da presunção da inocência, insculpido no artigo , LVII, da Constituição, e evidenciando uma visão empresarial superada, que vê na relação de emprego uma relação de poder autoritária, em que o empregado é obrigado a sujeitar-se a qualquer coisa para manter o emprego.

Constitui, por fim, apenas o mecanismo mais fácil e mais barato para a proteção do patrimônio do empregador, que pode desenvolver outras formas para o mesmo fim, como por exemplo, a colocação de etiquetas magnéticas, controle de entrada e saída de estoque e outros que a tecnologia atual oferece.

Assim, entendo devida a indenização por dano moral postulada.

No tocante ao valor a ser fixado, a indenização resultante deve ser suficientemente capaz de propiciar ao trabalhador a sensação de que lhe foi feita Justiça, inibindo o empregador de condutas comissivas ou omissivas lesivas aos seus empregados.

No caso, observados os critérios sugeridos pela doutrina, entendo adequado fixar a indenização por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a dimensão do dano, o grau da culpa (reincidente específica em dezenas de casos análogos) e o caráter pedagógico da compensação imposta, em quantia atual, sobre a qual deverão incidir correção monetária a partir da publicação deste acórdão e juros a partir do ajuizamento da ação (Súmulas 50 e 54 deste Regional).

É nesse sentido o provimento do apelo.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante não se conforma com a improcedência do pedido de pagamento de honorários advocatícios, argumentando que preencheu os requisitos legais para a concessão do benefício. Refere ter declarado sua insuficiência econômica, invocando dispositivos legais que amparam o direito, bem como o teor da Súmula 61 deste Tribunal. Assevera que o prejuízo sofrido atrai a incidência dos artigos 389, 404 e 944 do CC, que"contemplam expressamente o ressarcimento de despesas com honorários de advogado".

Analiso.

Na inicial, a parte reclamante requereu honorários advocatícios.

Este Relator, sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimento do TST acerca do tema, manifestava a convicção de serem devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Aplicava o entendimento contido na Súmula 61 deste Tribunal, lido à luz do CPC, no sentido de que"são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional". Registrava que o jus postulandi previsto no artigo 791 da CLT não afastava a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

No entanto, diante do cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, na sessão plenária de 15 de setembro de 2017, por política judiciária este Relator passa a aplicar o entendimento consagrado no TST sobre o tema, retratado nas Súmulas 219 e 329.

Nesses termos, ausente credencial sindical, nego provimento ao recurso do autor.

No entanto, a Turma, por sua composição majoritária, defere os honorários, nos termos dos votos divergentes.

III - RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA, CGTEE

1. HORAS IN ITINERE

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento de horas in itinere, alegando, em síntese, a ausência dos requisitos para o reconhecimento do direito. Aduz que" é de conhecimento público que existe transporte público em linha regular de Pinheiro Machado e/ou Bagé até Candiota, bem como dentro da própria cidade de Candiota e seus arredores, havendo compatibilidade dos horários de ônibus com aqueles de início e término da jornada ". Refere que o fornecimento de transporte beneficia o trabalhador. Invoca a Súmula 90 do TST, colacionando jurisprudência sobre o tema.

Sem razão.

De acordo com o artigo 58, § 2º, da CLT,"o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho [...]". Ou seja, enquanto se desloca para o trabalho, o empregado não é considerado como à disposição do empregador, independentemente de utilizar transporte particular, público ou fornecido pelo empregador. A exceção a essa regra está na parte final do mesmo artigo ao dispor que," quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução ". Essa hipótese trata especificamente do transporte fornecido pelo empregador quando seu interesse é obter mão de obra para laborar em local de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Além disso, a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e aqueles disponibilizados pela empresa de transporte público impõe que se considere na jornada de trabalho o tempo despendido para o deslocamento, pois a situação se equipara à ausência de transporte público regular. Nesse sentido, é a diretriz da Súmula nº 90, II, do TST.

Incontroverso que a primeira reclamada fornecia transporte aos trabalhadores. A discussão cinge-se a definir se havia linhas de transporte público funcionando em horários compatíveis com os horários de início e término da jornada do reclamante.

O reclamante trabalhava em horários variados, verificando-se o início das jornadas, por exemplo, às 8h, 13h, 16h, 19h, bem como o encerramento às 20h, 23h, 24h, 1h, 6h, dentre outros diferentes horários. Não há nos autos comprovação da existência de transporte público regular em horários compatíveis com o início e término da jornada de trabalho, destacando-se que o documento de ID. c421a9a não tem o alcance de desconstituir o direito diante da variabilidade e dos horários acima referidos.

Diante disso, nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários de Advogado.

Divirjo, em parte, com a devida vênia, do entendimento do ilustre Relator.

A Magistrada da Origem indeferiu o pedido relativo aos honorários de assistência judiciária, por adotar"o entendimento pacificado por intermédio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo o qual é indevido o benefício da assistência judiciária gratuita e, via de conseqüência, honorários assistenciais aos reclamantes que não estejam assistidos por advogado de sua categoria profissional, e por esta razão, julgo improcedentes os pedidos respectivos". - ID 5ef44f6 - Pág. 66.

O autor não se resigna com a rejeição do pedido de condenação das reclamadas ao pagamento de honorários de advogado.

Ressalvando entendimento pessoal, adoto, por política judiciária, a posição prevalecente neste Regional, a partir do cancelamento de sua Súmula 61, no sentido de que o trabalhador, de regra, apenas faz jus ao pagamento de honorários assistenciais quando integralmente observados os requisitos previstos na Súmula 219, item I, do TST, in litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res.2044/2016, DEJT divulgado em 171888 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

[...].

A condenação imposta na Origem, contudo, envolve, dentre outras parcelas, a condenação da ré ao pagamento de" indenização por dano moral, no valor de R$ 5.000,00; "(ID 5ef44f6 - Pág. 69). O deferimento da reparação por dano extrapatrimonial ao trabalhador decorre da violação a direitos de personalidade, cuja reparação encontra amparo nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Diante disso, a teor artigo 5º da Instrução Normativa 27 do TST,"os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".

Na mesma linha, a Súmula 219, III, do TST, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

[...]

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. - Grifo atual.

Entendo, pois, fazer jus o reclamante aos honorários de advogado sobre o valor definido na sentença à indenização por dano moral, mantendo o percentual de 20%, pois inserido no parâmetro a que refere o artigo 85, § 2º, do CPC.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do autor, para condenar as reclamadas ao pagamento em honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor correspondente à indenização por danos morais.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/556417113/recurso-ordinario-ro-912720155040811/inteiro-teor-556417130