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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00207574820155040003 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020757-48.2015.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: HEVELLYN DA COSTA SCHUTZ, EXCELSIOR ALIMENTOS SA.
RECORRIDO: HEVELLYN DA COSTA SCHUTZ, EXCELSIOR ALIMENTOS SA., COMPANHIA ZAFFARI COMERCIO E INDUSTRIA, UNIDASUL DISTRIBUIDORA ALIMENTICIA S/A, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

DURAÇÃO DO TRABALHO. ART. 62, I, DA CLT. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é, por si só, suficiente para enquadrá-lo na exceção do art. 62, I, da CLT, devendo estar caracterizada, para tanto, a impossibilidade de fixação e fiscalização da jornada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE quanto ao item "CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 62, II DA CLT - INAPLICÁVEL IN CASU - HORAS EXTRAS", por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE. Por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RECLAMADA para: a) excluir da condenação o pagamento de 1 hora a título de intervalos intrajornada, com adicional e os respectivos reflexos, em todos os dias da semana; b) excluir da condenação o pagamento do intervalo de 15 minutos, com os respectivos reflexos, aos sábados. Valor provisoriamente arbitrado à condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de outubro de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID a3d6c32), interpõem a reclamante e a reclamada recursos ordinários.

A reclamante postula a reforma da decisão em relação às seguintes matérias: responsabilidade solidária/ subsidiária da Cia Zaffari Comércio e Indústria, Unidasul Distribuidora Alimentícia S.A. e WMS Supermercados do Brasil LTDA., horas extras e honorários de assistência judiciária.

A Unidasul Distribuidora Alimentícia S.A. apresenta contrarrazões no ID 3b30b86, e a WMS Supermercados do Brasil LTDA., no ID a643ac1.

A primeira reclamada, Excelsior Alimentos S.A., interpõe recurso adesivo, pelas razões do ID a2a071b. Postula a reforma da decisão quanto ao enquadramento do contrato de trabalho na exceção do art. 62, I, da CLT, intervalos intrajornada, intervalos do art. 384 da CLT e auxílio-alimentação.

Sem contrarrazões, os autos são remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ART. 62, II, DA CLT. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Não conheço do recurso ordinário da reclamante quanto ao item "CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 62, II DA CLT - INAPLICÁVEL IN CASU - HORAS EXTRAS", na medida em que não há decisão recorrível em relação à matéria.

Ainda que se compreenda que possa ter havido possível equívoco da parte na capitulação, observo que a sentença lhe foi favorável quanto ao não enquadramento nas exceções do art. 62 da CLT, o que também afasta seu interesse recursal no aspecto.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS.

Assim decidiu a sentença:

"16. RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

A reclamante era empregada da primeira demandada, a qual tem como objeto social a fabricação e comércio de produtos alimentícios. A autora era promotora de vendas, realizando a reposição e organização dos produtos da empregadora em diversas lojas, entre elas os supermercados das redes das demais demandadas.

Não se trata o caso de terceirização de serviços. A atividade da demandante era diretamente de promoção de produtos fabricados pela primeira ré, sendo desarrazoado admitir que as redes de supermercados respondam solidariamente ou subsidiariamente pelos contratos de trabalho firmados por todos os seus fornecedores de produtos.

Nesse sentido a seguinte decisão do TRT4:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. As atividades de propaganda e reposição de produtos levadas a efeito pelos promotores de vendas em supermercados, cujo objetivo é a divulgação e venda dos produtos da empresa contratante, não acarretam a responsabilidade subsidiária destes (supermercados). Afastada a incidência da Súmula 331 do TST. (Processo 0000246-44.2013.5.04.0732 - RO. Relatora: Maria Cristina Schaan Ferreira. Data da publicação: 06.07.2016).

Desse modo, afasto a responsabilidade da segunda, terceira e quarta reclamadas pelos créditos deferidos nesta decisão e julgo improcedente a demanda em relação àquelas." (grifei)

A reclamante recorre, sustentando, em síntese, tratar-se a relação de terceirização de serviços, sendo aplicável a Súmula 331 no caso.

Razão não lhe assiste.

A reclamante foi empregada da primeira reclamada de 03-09-2012 a 19-08-2014. É incontroverso que trabalhou na função de Promotora de Vendas durante todo o período contratual, realizando, basicamente, a exposição, reposição e organização dos produtos da reclamada Excelsior nas lojas das demais reclamadas.

Esta Turma Julgadora já decidiu a respeito de matéria idêntica no julgamento do RO 0000328-88.2013.5.04.0663, de lavra do Exmo. Des. Herbert Paulo Beck, em 01-12-2016, cujos judiciosos fundamentos adoto como razões de decidir:

"Esta Turma julgadora, na apreciação de ações similares, inclusive envolvendo a mesma empregadora, firmou o entendimento de que os estabelecimentos comerciais (comumente supermercados), via de regra, não figuram como tomadores de serviços de promoção de vendas, na dicção da Súmula nº 331 do TST, tratando-se de meros cedentes do espaço físico aos fornecedores dos produtos, mediante relação comercial havida entre as empresas.

Não há dúvida de que, indiretamente, os supermercados se beneficiam do trabalho prestado pelos promotores de vendas, todavia, o liame jurídico subjacente a esta relação material é a comunhão de interesses relacionada à venda dos produtos - de natureza comercial, entre fornecedores e comerciantes -, e não a terceirização de serviços do supermercado em face da empregadora do autor, salvo se houver ingerência de uma empresa sobre a outra ou subordinação direta do trabalhador à contratante da sua empregadora, hipóteses não configuradas no caso dos autos.

Nesse sentido, cito os seguintes arestos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Caso em que não se tipifica hipótese fática a ensejar a responsabilização subsidiária da décima sexta demandada pela aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, do TST. Recursos ordinário da décima sexta reclamada provido. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020317-08.2013.5.04.0202 RO, em 09/08/2016, Desembargadora Flavia Lorena Pacheco)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. As atividades de propaganda e reposição de produtos levadas a efeito pelos promotores de vendas em supermercados, cujo objetivo é a divulgação e venda dos produtos da empresa contratante, não acarretam a responsabilidade subsidiária destes (supermercados). Afastada a incidência da Súmula 331 do TST. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000246-44.2013.5.04.0732 RO, em 06/07/2016, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Na mesma linha, há diversos precedentes do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PROMOTOR DE VENDAS. I. No presente caso, a Corte Regional registrou que"não há prova nos autos de que a segunda reclamada tenha celebrado qualquer contrato com a primeira reclamada (empregadora do reclamante) para que lhe prestasse serviços"e que" a ora recorrente não se enquadra como tomadora do serviço ". Considerou que" os principais beneficiários do trabalho realizado são os clientes da primeira reclamada, ou seja, os fornecedores dos supermercados, que contratam empresas como a primeira reclamada com o objetivo de promover seus produtos e, assim, alcançar melhores vendas que os concorrentes "e que," no caso concreto, os tomadores do serviço são os fornecedores que contrataram a empregadora do reclamante, e foi em proveito destes que reverteu o trabalho realizado, havendo apenas a cessão de espaço pelos supermercados para a realização do trabalho ". Sob esse enfoque, não há contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST. Ademais, qualquer análise em sentido contrário depende do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta fase recursal (Súmula nº 126 do TST). II. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 442-11.2011.5.04.0012 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 30/03/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)

RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC. 2. PROMOTOR DE VENDAS. RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE AS RECLAMADAS. AUSÊNCIA DE INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Infere-se do acórdão regional que a segunda reclamada (DMA Distribuidora S.A.) não figurou como tomadora dos serviços do reclamante e, portanto, não foi beneficiária de seus serviços, sequer indiretamente. Está registrado que"a 1ª reclamada vende seus produtos para a 2ª reclamada, que atua no ramo de supermercados, com o compromisso de seus empregados realizarem a reposição de tais produtos nas prateleiras."Conclui-se, daí, que a relação entre as demandadas é de natureza comercial - compra e venda de produtos -, e não a de locação de mão de obra. Não existe subordinação hierárquica entre as contratantes. A primeira reclamada exerce suas atividades de forma autônoma, com empregados próprios, que não se vinculam à empresa onde são prestados os serviços de exposição e reposição dos seus produtos. Tal modalidade de contratação, portanto, não se confunde com a prestação de serviços, razão pela qual se afigura inaplicável a compreensão da Súmula 331, IV, desta Corte. Não há, diante de tal constatação, que se cogitar de responsabilidade subsidiária da segunda ré pelos débitos trabalhistas da real empregadora. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 116800-72.2006.5.17.0012 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 11/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

Portanto, está correta a sentença que rejeita o pedido de responsabilidade subsidiária em face da terceira e da quarta demandadas, respectivamente, Companhia Zaffari Comércio e Indústria Ltda. e Zes Supermercados Ltda.

(TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000328-88.2013.5.04.0663 RO, em 01/12/2016, Desembargador Herbert Paulo Beck - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa; grifei)

Nego provimento.

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

A reclamante postula a reforma da sentença, para que lhe seja deferido o pagamento de honorários de assistência judiciária. Fundamenta o pleito na ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional 45/2004, nos arts. , LXXIV, e 133 da Constituição da República e no art. da IN 27 do Tribunal Superior do Trabalho.

Entendo que, no Direito Processual do Trabalho, por força do disposto no artigo , LXXIV, da Constituição da República, o deferimento de honorários advocatícios de assistência judiciária não está vinculado à apresentação de credencial sindical (Lei n. 5.584/1970)- ausente, no caso dos autos -, mas apenas à comprovação da situação de miserabilidade jurídica do trabalhador, mediante declaração de pobreza, a qual é suficiente para o preenchimento dos requisitos legais. O entendimento estava consolidado neste Tribunal Regional na Súmula n. 61, recentemente cancelada.

Assim, por questão de política judiciária, ressalvo meu entendimento e aplico as Súmulas n. 219 e 329 do TST, negando provimento ao recurso.

RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DA RECLAMADA EXCELSIOR. Matéria comum.

DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA DO ART. 71 DA CLT. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Assim decidiu a sentença:

"3. JORNADA DE TRABALHO

Dispõe o art. 62, I, da CLT:

"Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;" (destaquei)

A norma legal é bastante clara no sentido de excluir do regime de duração do trabalho apenas os empregados cuja atividade seja incompatível com a fixação de horário, ou seja, mesmo que o empregador quisesse, não conseguiria controlar e delimitar um horário de prestação de serviço. Evidente que este não é o caso da reclamante, que exercia a função de promotora de vendas em supermercados. Ainda que efetuasse atividades externas, visitando as lojas e repondo produtos, por óbvio que sua jornada de trabalho poderia ser controlada, pois tinha que comparecer diariamente nos supermercados, que não eram muitos, sendo plenamente possível o controle de horário. O empregador, nesse caso, podia saber com facilidade o horário médio em que o reclamante iniciava suas visitas e as terminava. Além disso, embora a reclamada, na prática, não controlasse o horário em que a reclamante realizava cada visita, tinha pleno controle da rotina diária, exigindo um mínimo de visitas que por evidente ocupava muitas horas do dia.

Importante ressaltar que a exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT, não deve servir como meio legítimo ou legal para que o empregador submeta o empregado a uma jornada de trabalho extensa, podendo solicitar a prestação de serviço a todo momento. Também não se pode admitir que o empregador determine que o empregado execute uma carga pesada de serviço, pois evidente que não poderá fazê-lo dentro de uma jornada média diária de 8 horas.

O preposto da primeira reclamada declara o seguinte: "a reclamante trabalhava das 7h às 16h de segunda a sexta e das 7h às 11h aos sábados; o roteiro era feito pela supervisora; o roteiro era dado à reclamante na lojas, por contato da supervisora com a reclamante; os promotores não poderiam se ausentar sem autorização da supervisora; não havia relatórios ao final do dia para serem feitos; os supervisores ficam sabendo do trabalho dos promotores através dos chefes de loja ou em visitas às lojas; as visitas dos supervisores às lojas servem para verificar se o trabalho está sendo realizado" (destaquei).

O depoimento deixa claro que, na prática, a reclamante não tinha autonomia no cumprimento de seu horário de trabalho. O preposto confessa que o supervisor passava um roteiro diário ao promotor de vendas a ser cumprido sem a possibilidade de alterações.

Emerge claro, assim, que a autora não podia realizar o horário que bem entendesse, devendo sempre dar satisfações ao supervisor. Portanto, afasto a incidência da exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.

Ante à ausência dos cartões-ponto, deve ser presumida verdadeira a jornada de trabalho apontada na petição inicial, confrontada, porém, com a prova oral colhida. A testemunha Sheila Cardoso diz que "a reclamante chegava às 7h e ficava até às 19 horas; (...) quando dava fazia intervalo, de 30 a 40minutos; quando a reclamante estava na loja da depoente ela também fazia intervalo de 30minutos; a depoente trabalhava de segunda a sábado". Já a testemunha Lisiane Murussi diz que "a reclamante trabalhava das 7h às 16h de segunda a sexta e aos sábados das 7h às 11h", exatamente o mesmo horário declarado pelo preposto da primeira ré.

No tocante aos repousos, a própria reclamante admite em depoimento que "não trabalhava aos domingos; na folgas, aos domingos, não era chamada para trabalhar". Presume-se, assim, que igualmente não havia labor em feriados.

Considerando o conjunto dos depoimentos, bem como que a testemunha trazida pela parte autora afirma que atuava na mesma loja da demandante em alguns dias da semana, fixo que a autora cumpria o seguinte horário de trabalho: de segunda à sexta-feira, das 7h às 12h e das 12h40min às 18h, bem como aos sábados das 7h às 11h.

A jornada extrapolava a máxima legal, sendo devidas as horas extras prestadas além da oitava diária e 44ª semanal. Não há como considerar qualquer modalidade de compensação de jornada, tampouco a semanal, pois a empregadora sequer cumpriu sua obrigação de registrar os horários de trabalho (artigo 74, § 2º, da CLT).

Defiro o pagamento de horas extras, assim consideradas as prestadas além da oitava diária, e as não consideradas nestes elastecimentos que extrapolavam o jornada máxima legal de 44 horas, com adicional de 50%, observada a jornada fixada pelo Juízo, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com 1/3 e FGTS com a multa de 40%.

O pedido de pagamento de diferenças decorrentes da integração de horas extras pagas é improcedente, pois a reclamante nada percebeu sob tal título ao longo do contrato, conforme se verifica nos contracheques.

No tocante ao intervalo intrajornada, este não era integralmente usufruído, na medida em que foi fixado que o repouso para alimentação era de 40 minutos. Uma vez suprimido o período, este deve ser pago como hora extra, acrescida do adicional correspondente, conforme entendimento expresso no item I da Súmula n. 437 do TST, que adoto.

Defiro o pagamento de 1 (uma) hora extra por dia de serviço, com adicional de 50%, pela supressão parcial do intervalo intrajornada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com 1/3 e FGTS com a multa de 40%.

Indefiro o pagamento dos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, pela adoção dos entendimentos expressos na OJ n. 394 da SDI-1 do TST e na Súmula n. 64 do TRT-RS. Igualmente não são devidos reflexos em participação nos lucros e resultados, ante o comando constitucional (artigo 7º, inciso XI) de que tal parcela é desvinculada da remuneração.

Contrariamente ao que sustenta a reclamante, os acordos coletivos de trabalho não preveem adicional de horas extras superior ao legal (50%). São indevidas horas extras pelo labor em domingos e feriados, pois foi considerado que a reclamante não trabalhava nesses dias.

O divisor a ser adotado é o 220, pois a jornada semanal era de 44 horas.

A base de cálculo das horas extras deverá ser composta de todas as parcelas salariais pagas com habitualidade à reclamante, conforme entendimento expresso na Súmula n. 264 do TST, que adoto.

As horas extras e as horas extras intervalares não são devidas nos períodos de férias e demais afastamentos, desde que comprovados nos autos.

Não há valores a serem abatidos, pois nada foi adimplido a título de horas extras ao longo da contratualidade.

4. INTERVALO INTERJORNADA

A jornada de trabalho fixada pressupõe o término do expediente às 18h e o recomeço no dia seguinte às 7h da manhã. Desse modo, a reclamante usufruía 13 horas de descanso entre uma jornada de trabalho e outra.

No final de semana, o expediente encerrava às 11h de sábado, sendo o descanso até às 7h da manhã de segunda-feira, totalizando 44 horas.

Desse modo, a ré observou o disposto nos arts. 66 e 67 da CLT, pelo que indefiro o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornada.

(...)

6. INTERVALO ESPECIAL DA MULHER - ARTIGO 384 DA CLT

Considero devido o intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com base na posição dominante do Tribunal Superior do Trabalho que, por seu Tribunal Pleno, decidiu por maioria rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, suscitado no RR-1.540/2005-046-12-00.5.

A autora prestava horas extras além da oitava diária sem que houvesse descanso antes do início da jornada extraordinária.

Por conta disso, defiro o pagamento de quinze minutos diários, correspondentes ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, não concedido pela reclamada, em valor correspondente à hora normal acrescida de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com a multa de 40%.

As horas extras não são devidas nos períodos de férias e demais afastamentos, desde que comprovados nos autos.

Quanto à base de cálculo e demais critérios, reporto-me ao já exposto no item "3" da fundamentação."

A reclamante recorre, insurgindo-se em relação ao arbitramento de jornada procedido. Requer a aplicação da Súmula 338 do TST.

A primeira reclamada, por sua vez, renova a arguição da aplicação da regra de exceção do inciso I do art. 62 da CLT, com fundamento na ausência de entrega de relatórios ao final da jornada e na afirmação da reclamante de que"sabia as lojas para as quais deveria ir, ou seja, do roteiro, a depoente já se dirigia ao local". Argumenta que as visitas da supervisora tinham como finalidade dar cumprimento ao trabalho em si, na medida em que é necessário que os promotores relatem aos supervisores as ocorrências relacionadas à situação dos produtos nas lojas. Caso mantido o entendimento, postula a redução da jornada arbitrada. Requer o afastamento da condenação relativa ao intervalo intrajornada, o qual afirma ter sido regularmente fruída, bem como do descanso do art. 384 da CLT, que argumenta ser inconstitucional (afronta ao art. , I, da Constituição da República).

Examino.

O enquadramento do trabalhador na exceção do art. 62, I, da CLT, excluindo-o do regime geral de duração do trabalho, é decorrência da impossibilidade de fixação e controle do horário praticado pelo empregado, não se tratando de arbítrio dado pela lei ao empregador que deseje eximir-se da obrigação legal que lhe é imposta pelo art. 74. Dessa forma, não é a ausência de controle que justifica a aplicação da exceção legal, mas a incompatibilidade entre a atividade e a fixação de horário de trabalho.

No caso em análise, fica evidente do depoimento do preposto da primeira reclamada a possibilidade (=compatibilidade) de fixação de horário de trabalho, não sendo hipótese de aplicação da regra de exceção: o preposto apontou a jornada realizada pela reclamante, ou seja, demonstrou ser possível a fixação dos horários realizados, ao contrário da hipótese legal; disse que o roteiro era feito pela supervisora, o que demonstra que era a empresa quem decidia e tinha pleno conhecimento do local em que a reclamante estava; afirmou que os promotores não poderiam se ausentar sem autorização da supervisora, o que demonstra que não havia liberdade na organização do trabalho, retirando totalmente do caso qualquer traço de incompatibilidade com fixação de jornada previsto na exceção legal.

A existência de relatórios pode ser fator a contribuir com a caracterização da compatibilidade com a fixação de horários, mas sua inexistência, por si só, não demonstra a incompatibilidade, dados os demais elementos probatórios. O fato de a supervisora ir ao local da prestação de serviços também não é o único elemento de prova em favor do não enquadramento na exceção, conforme apontado no parágrafo anterior.

Não procede a alegação recursal quanto ao fato de a reclamante saber qual o roteiro que seria realizado, uma vez que ter conhecimento não é o mesmo de ter autonomia, dando a recorrente interpretação equivocada ao depoimento da autora.

Dessa forma, correta a sentença ao afastar do caso a aplicação da exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT.

O art. 74, § 2º, da CLT impõe ao empregador cujo estabelecimento conta com mais de dez empregados o dever de manutenção de registros idôneos da jornada de trabalho por estes desempenhada. Trata-se de prova pré-constituída que decorre de imposição legal, invertendo ao empregador, quando questionado judicialmente sobre o adimplemento das horas extras, o ônus probatório a respeito da jornada de trabalho desempenhada por seus empregados.

Não tendo a empregadora apresentado os registros, se desincumbindo de seu ônus probatório, está correta a sentença ao admitir como verdadeira a jornada apontada na petição inicial, limitada pelos demais elementos de prova existentes nos autos.

Saliento que a inversão do ônus probatório pelo art. 74, § 2º, da CLT, com atribuição de manutenção de prova documental, não afasta a produção e utilização de outros meios, dada a finalidade do processo do trabalho de busca da verdade real.

Nessa linha, observo que o arbitramento realizado pela sentença atende à melhor técnica, arbitrando a média entre as jornadas apontadas pelas testemunhas.

Em relação ao intervalo intrajornada, entretanto, é entendimento deste Colegiado que o desempenho de atividade externa faz presumir a possibilidade de fruição dos descansos em pelo menos uma hora diária. Convicção em sentido contrário é viável apenas na presença de prova robusta incontestável de que tal não era possível, o que não ocorre no caso destes autos. Diante desse quadro, entendo viável concluir que a reclamante tinha liberdade para decidir a melhor forma de fruir o seu intervalo intrajornada.

Por fim, no que diz respeito ao descanso do art. 384 da CLT, embora seja entendimento deste Relator que a regra não foi recepcionada pela ordem constitucional instituída pela Constituição da República de 1988, se tornando regra derrogada, restritiva da mulher no mercado laboral, colidindo com o princípio do art. 5º, I, da Lei Maior, a SDI-I do TST tem reiteradamente afirmado que tal artigo foi recepcionado, sendo devido tal intervalo às trabalhadoras. Nesse sentido:

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17/11/2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Precedentes. Recurso de embargos não provido."

(TST-RR-688500-25.2008.5.09.0652, SDI-I, rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, julgado em 16 de junho de 2011).

No mesmo sentido, a Súmula 65 deste Tribunal Regional.

Assim, ressalvado meu particular entendimento sobre a matéria, passo a decidir em conformidade com a orientação do Tribunal Superior.

Observo, entretanto, que somente houve prorrogação da jornada de 8 horas (jornadas fixadas em 10 horas e 20 minutos) de segundas a sextas-feiras, não sendo devido o pagamento da remuneração referente ao descanso nos sábados, em que a jornada foi de 4 horas.

Frente ao exposto, dou provimento parcial ao recurso adesivo da primeira reclamada para excluir da condenação ao pagamento de 1 hora a título de intervalos intrajornada, com os respectivos reflexos, em todos os dias da semana, além do intervalo de 15 minutos, com os respectivos reflexos, aos sábados.

RECURSO ORDINÁRIO DA EXCELSIOR. Matéria remanescente.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

Assim decidiu a sentença:

"8. DIFERENÇAS DE AJUDA-ALIMENTAÇÃO

A reclamada diz que forneceu á autora a ajuda-alimentação, pelo que reconhece que tal parcela era devida.

Os recibos de salário indicam o desconto a título de "restaurante", mas não há nos autos prova de que a demandada forneceu alimentação à reclamante.

Como a parte autora limita-se a dizer que a ajuda-alimentação

"não foi fornecida corretamente", impõe-se fixar uma média indenizatória mensal devida sob tal título.

Desse modo, defiro o pagamento de indenização correspondente à diferença mensal de ajuda-alimentação não fornecida pelo empregador, no valor de R$ 120,00 (cento e vinte), durante todo o período contratual.

Não autorizo abatimento da participação da empregada, pois não foi juntado acordo coletivo de trabalho específico com o percentual de participação do trabalhador. Além disso, os recibos de salários apontam o desconto regular a título de restaurante, pelo que considero que, ainda que o benefício não tenha sido integralmente repassado, o desconto foi aplicado sobre o salário."(grifei)

A reclamada recorre, sustentando que o pedido foi inepto e impediu sua defesa, na medida em que a reclamante não especificou qual foi a incorreção alegada. Afirma que "a empresa está inscrita no "PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, conforme documento anexo, sendo ônus da reclamante comprovar a alegada incorreção dos pagamentos, a teor do que prescreve o artigo 818 da CLT.".

Sem razão.

A alegação de incorreção no adimplemento da verba não apresenta qualquer vício, sendo plenamente possível a defesa da parte reclamada, mediante a comprovação do adimplemento, mediante prova documental, que tem o dever de manter.

O adimplemento de obrigação é fato extintivo do direito, cujo ônus probatório incumbe à parte que a ele está obrigada, no caso, a recorrente. Não tendo se desincumbido do ônus probatório que lhe cabia, na forma do art. 373, II, do NCPC.

Nego provimento.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO