jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
29 de Setembro de 2017
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020105-61.2016.5.04.0402 (RO)
RECORRENTE: ADRIANO PEREIRA DOS SANTOS, ESPORTE CLUBE JUVENTUDE, UNIÃO PRF - SECCIONAL CAXIAS DO SUL
RECORRIDO: ADRIANO PEREIRA DOS SANTOS, ESPORTE CLUBE JUVENTUDE, UNIÃO PRF - SECCIONAL CAXIAS DO SUL
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

DIREITO DE IMAGEM. Manutenção da sentença quanto à declaração da nulidade do contrato de cessão de imagem e o reconhecimento da natureza salarial da parcela. Provimento negado ao recurso do reclamado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial arguida nas contrarrazões do reclamante de não conhecimento do recurso do reclamado quanto às multas dos arts. 467 e 477 da CLT e à unicidade contratual. No mérito, por maioria, vencido em parte o Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para reconhecer como término da relação contratual o dia 30.11.15, a ser anotado na CTPS, com a condenação do reclamado ao pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro/15 e das diferenças de proporcionalidade das parcelas rescisórias, bem como de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00, com incidência de correção monetária, a partir da prolação do presente acórdão, e de juros, a contar da data do ajuizamento da ação, e para excluir as multas decorrentes de litigância de má-fé, bem como a compensação dos honorários advocatícios com os honorários assistenciais deferidos. No mérito, por maioria, vencida em parte a Desembargadora Relatora, negar provimento ao recurso do reclamado para absolver os réus da condenação em honorários advocatícios. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União. Custas de R$ 300,00, a serem pagas pelo reclamado, calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00, ora acrescido à condenação para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de setembro de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem ordinariamente ambas as partes e a União.

O reclamante requer o reconhecimento do término do contrato em 30.11.15, com a retificação da CTPS e o acréscimo à condenação do pagamento de salários de outubro e novembro e de diferenças de parcelas rescisórias, de liberação do FGTS e de indenização por dano moral; pretende, ainda, a exclusão da multa por litigância de má-fé.

O reclamado, por sua vez, requer a concessão do benefício da justiça gratuita e a isenção das contribuições previdenciárias; postula, ainda, a absolvição da condenação ao pagamento de depósitos do FGTS, de integrações em outras parcelas do direito de imagem, de multas dos arts. 467 e 477 da CLT e de honorários advocatícios; pretende, também, a exclusão da hipoteca judicial e da expedição de ofícios, determinadas no 1º grau, assim como a utilização da TR como índice de correção monetária.

A União requer a incidência de multa sobre as contribuições previdenciárias e prequestiona vários dispositivos legais e constitucionais.

Após a juntada de contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Dr. Leandro Araujo, preconiza o prosseguimento do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE:

Argui o reclamante, em contrarrazões, prefacial de não conhecimento do recurso do reclamado quanto aos tópicos referentes às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, por inovação no apelo, e à unicidade contratual, por ausência de fundamentação.

Rejeito a preliminar, eis que a parte contrária fundamenta razoavelmente sua inconformidade com a sentença, sendo que eventual inovação será objeto de apreciação no exame do mérito do recurso.

NO MÉRITO:

I - RECURSO DO RECLAMANTE

1. TÉRMINO DA RELAÇÃO

Alega o recorrente que a reclamada, contrariamente ao principio da continuidade da relação, ao afirmar que o despediu em setembro/15, produziu unilateralmente um aviso de rescisão antecipada do contrato, bem como um termo rescisório, ambos os documentos sem qualquer assinatura das partes, os quais foram expressamente impugnados. Requer, em decorrência, a declaração de que o contrato se encerrou em novembro/15, com a devida anotação da CTPS e a condenação da reclamada ao pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro e das diferenças de proporcionalidade das parcelas rescisórias.

A despeito do entedimento do juízo de origem de que o contrato findou em setembro/15, os indícios probatórios no presente processo apontam em favor do reclamante. Em primeiro lugar, o demandado reconhece a existência de um segundo contrato por prazo determinado até novembro/15, embora tenha alegado que despediu o atleta dois meses antes; em segundo lugar, a suposta rescisão contratual, assim como o termo rescisório, não possui assinaturas das partes, razão por que os documentos foram impugnados pelo autor, que também trouxe ao feito cópia da CTPS sem registro de saída. Por fim, a juntada de uma suposta anotação da Carteira de Trabalho pelo clube foi objeto de categórica manifestação do reclamante, no sentido de que a "reclamada jamais efetuou a devida baixa da CTPS do reclamante, tentando eximir de seus encargos trazendo aos autos uma anotação em uma folha simples, sem que esta esteja na CTPS do reclamante", não contestada de modo cabal pelo empregador.

Em tais circunstâncias, merece provimento o recurso no presente tópico, para reconhecer como término da relação contratual o dia 30.11.15, a ser anotado na CTPS, com a condenação do reclamado ao pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro e das diferenças de proporcionalidade das parcelas rescisórias.

2. LIBERAÇÃO DO FGTS

Pretende o autor a liberação do FGTS com base no art. 20 da Lei 8.036/90, por tratar-se de extinção normal de contrato a termo; caso seja considerada a dispensa como imotivada, igualmente caberia o saque mediante alvará.

Embora tenha sido indeferido o saque mediante alvará, na medida em que foi reconhecido o término de contrato por prazo determinado, o reclamante teve o deferimento do pagamento direto das diferenças de FGTS da contratualidade (v. final do primeiro parágrafo do item 4 da decisão), daí não lhe resultando qualquer prejuízo. Nada há, portanto, a alterar na sentença

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Irresignado com a decisão no tópico, afirma o demandante que o atraso reiterado no pagamento dos salários resultou em evidente abalo moral, em face da natureza alimentar das verbas, além de não ter conseguido sequer sacar os depósitos do FGTS, por não ter sido formalizada a rescisão trabalhista. Por conseguinte, entende que faz jus à indenização respectiva.

A propósito da matéria, assim decidiu o juízo de origem:

"Nenhum dos deveres e obrigações decorrentes da relação de emprego analisados nos demais tópicos desta decisão, por si só e automaticamente, configuram lesão a interesse extrapatrimonial do trabalhador. Deve ser demonstrada a ocorrência de outros desdobramentos da conduta supostamente lesiva, a fim de que se possa caracterizar o dano moral, mormente diante dos variados fatos ventilados na petição inicial (cobranças, empréstimos, etc.). O ônus de prova competia à parte reclamante, a par das regras clássicas de sua distribuição (CLT: art. 818; CPC: art. 373).

Além disso, é necessária a comprovação de conduta ilícita ou antijurídica, além do nexo causal. E isso tudo incumbe ao reclamante (artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do Código de Processo Civil), ainda que nos casos de confissão, dada a excepcionalidade da situação.

...

No caso em exame, a parte autora não comprovou qualquer prejuízo ou mesmo situação que lhe causasse constrangimento de natureza moral ou abalo à honra e dignidade.

Muito menos há comprovação de algum dano, conduta ilícita ou antijurídica da reclamada ou mesmo nexo causal.

Neste sentido também o enunciado n. 159, aprovado na terceira jornada de Direito Civil, promovido pelo Conselho da Justiça Federal:"O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material".

Não há dúvidas de que o atraso no pagamento de parcelas contratuais implicará em transtornos, mas isso não tem o condão de fazer presumir a ocorrência de danos morais.

Enfim: entendo que os fatos narrados na petição inicial, por si só, não possuem a dimensão hábil a caracterização do dano moral ou mesmo à sua presunção. Indefiro o pedido".

Constato, no entanto, que é verdadeira a assertiva do autor de que o clube reiteradamente deixou de pagar seus salários, sendo parte deles deferida em outro processo (julho a outubro/14), enquanto que a remuneração relativa a junho, julho, agosto e setembro/15 foi objeto da condenação no 1º grau, por ausentes os respectivos recibos, além das parcelas rescisórias, e, ainda, neste grau recursal, foi acolhida a pretensão relativa aos salários de outubro e novembro de 2015. Em casos como este tenho entendido que o atraso no pagamento dos salários, obrigação principal do empregador, gera evidente abalo moral para o empregado, por serem presumidos os sentimentos de angústia, frustração e preocupação experimentados, notadamente em face do caráter alimentar da remuneração, o que o expõe a situações humilhantes no meio social, dependendo muitas vezes de favores dos familiares para saldar dívidas essenciais, relativas a educação, moradia, etc. O dano moral decorrente é presumível, consoante a Súmula nº 104 deste Tribunal, cuja indenização, à míngua de parâmetros objetivos, deve ser fixada de acordo com a condição econômica das partes, o grau de culpa do empregador e a gravidade da ofensa, com observância do princípio da razoabilidade. Considerados tais critérios, dou provimento ao recurso no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00, com incidência de correção monetária, a partir da prolação do presente acórdão, e de juros, a contar da data do ajuizamento da ação.

4. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Assevera o reclamante que os embargos opostos eram cabíveis para obter esclarecimento sobre a validade de documento essencial, razão por que deveria ser absolvido da penalidade de litigância de má-fé e excluídos da condenação os honorários advocatícios fixados, mesmo porque é a parte que mais tem interesse na celeridade do processo; de qualquer sorte, o montante estipulado no 1º grau deveria incidir sobre o valor da causa, de acordo com o art. 81 do CPC.

A propósito da matéria, assim decidiu o juízo de origem:

"A par do acima decidido, não há dúvidas de que os embargos de declaração opostos possuem claro e manifesto intuito procrastinatório, mormente se consideramos a notória técnica dos patronos (que, em tese, tem perfeitamente condições de visualizar que a matéria questionada nos embargos de declaração não é adequada e foge ao escopo do remédio processual eleito).

Registre-se, ainda: por envolver ilícito processual, é irrelevante o caráter efetivo, presumível ou meramente potencial do dano (em conformidade com a jurisprudência pacífica do STJ: Resp 1.133.262).

Em virtude disso, reputo o embargante litigante de má-fé (com fulcro no disposto no nos incisos IV, V, VI e VII, art. 80, NCPC) e o condeno (com fulcro no art. 81, NCPC) ao pagamento de multa no importe de 1% (a ser apurado sobre o valor corrigido atribuído à causa), além de honorários advocatícios, que ora fixo em 10%, a serem calculados sobre o valor bruto da condenação (ou seja, antes dos descontos a título de IR e INSS quota do empregado). Os honorários advocatícios devem ser compensados com os honorários assistenciais deferidos na sentença ao patrono do reclamante.

Sem prejuízo das penalidades acima, forte no disposto no § 2º do artigo 1026, do NCPC, aplico ao embargante multa de 1% sobre o valor atualizado atribuído à causa.

É pertinente enaltecer que o procedimento de cumulação de multas acima estabelecido tem amparo na jurisprudência nacional. Ilustra-se:

PROCESUAL CIVL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. CUMULAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC COM INDENIZAÇÃO POR LITGÂNCIA DE MÁ-FÉ, PREVISTA NO ART. 18, § 2º, DO MESMO DIPLOMA. CABIMENTO, POR SE TRATAR DE SANÇÕES QUE TÊM NATUREZAS DIVERSA. 1. Para fins do art. 543-C do CP: A multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil tem caráter eminentemente administrativo - punido conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo -, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos 17, VI e 18, § 2º, do Código de Processo Civil, de natureza reparatória. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ; RE 1.250.739 -PA; registro no STJ 2011/0090177-3; DJE: 17/03/2014)".

A despeito dos relevantes fundamentos da decisão, não vislumbro nos embargos declaratórios opostos pelo reclamante o indigitado intuito protelatório, mesmo porque sua tese então exposta está sendo acolhida nesta instância recursal (v. item 1 do presente apelo). Excluo, portanto, da condenação as multas decorrentes da litigância de má-fé, bem como a compensação dos honorários advocatícios com os honorários assistenciais deferidos.

II - RECURSO DO RECLAMADO

1. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, IMPOSTO DE RENDA E FGTS

Reitera a recorrente que todos os valores consolidados até novembro/15 e devidos pelo clube estão englobados em parcelamento junto ao INSS, Procuradoria Geral da Fazenda e Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, conforme documentos acostados aos autos, inclusive a Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPEN), emitida pelo INSS e pela Receita Federal para comprovar a imunidade de recolhimento em virtude da presente transação. Aduz que o reclamante não tem direito ao saque do FGTS, pois seu contrato vigorou por prazo indeterminado, o que confere plena validade à documentação referida.

Entretanto, a parte deixou de juntar a documentação quando da defesa, fazendo-o apenas com as presentes razões recursais; ademais, não há prova de que os débitos relativos às contribuições previdenciárias e ao imposto de renda tenham sido incluídos no parcelamento noticiado, sendo que a certidão referida (CPEN) alude à legislação superveniente ao final do contrato (Lei 13.155/15) e tem sua validade limitada a 28.01.17. Por conseguinte, não restou convenientemente atendida a determinação judicial no sentido de que "eventual justificativa para imunidade ou isenção da cota patronal da contribuição previdenciária (que não tenha sido acostada aos autos até o momento de publicação desta decisão) deverá ser comprovada, documentalmente".

Rejeito, portanto, as razões recursais no particular, registrando, por oportuno, que foi indeferida a expedição de alvará para saque do FGTS (v. final do item 4 da sentença).

2. JUSTIÇA GRATUITA

Segundo as razões recursais, faria jus o reclamado ao benefício da assistência judiciária gratuita, em virtude de sua situação financeira deficitária, excluindo-se, em eventual condenação, o adimplemento de custas, honorários periciais e emolumentos., em conformidade com o art. 98 do CPC.

Não lhe assiste razão, pois, conforme afirma a parte contrária em sua manifestação sobre a defesa, os balanços patrimoniais apresentados (2013 e 2014) estão desatualizados, além de que é público e notório o fato de que a entidade desportiva tem como patrocinadores empresas de grande porte financeiro e recentemente efetuou a venda de jogador de renome, obtendo ganho expressivo com sua parcela do valor do passe. Nesse passo - ainda que admissível, em tese, a concessão do benefício à pessoa jurídica de direito privado -, concluo que não restou demonstrada de maneira cabal a precariedade da situação econômica do clube, tampouco o fato de não ter fins lucrativos, dada a peculiaridade do caso concreto.

3. HIPOTECA JUDICIÁRIA

Ao argumento de que a sentença é "extra petita" e de que não há prova de qualquer espécie de insolvência do reclamado ou desconstituição de seu patrimônio, entende a parte que é desmesurada a constituição de hipoteca judiciária, invocando o art. , LIV e LV, da Constituição, bem como o art. 805 do CPC.

Mantenho, porém, o julgado, por seus expressos fundamentos, sem que se cogite de ofensa aos dispositivos suscitados:

"Considerando o valor total da condenação, associado ao dever do Poder Judiciário em buscar garantias à efetividade e concretização da prestação jurisdicional, impõe-se ao caso concreto a aplicação subsidiária do CPC/2015, o qual prevê, in verbis:

Artigo 495, CPC/2015 - A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.

§ 1º A decisão produz a hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor;

A aplicação é pacífica no âmbito do E. TRT da 4ª Região (súmula 57:"HIPOTECA JUDICIÁRIA. A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do CPC, é compatível com o processo do trabalho"). Há muito o TST também endossa a praxe, inclusive, de oficio (conforme ilustram os seguintes precedentes: TST-SDI1-E-RR 98600-73.2006.5.03.0087; TST-SDI-1-E-ED-RR 24800-64.2007.5.03.0026)".

4. UNICIDADE CONTRATUAL

Sustenta o demandado que o parágrafo único do art. 30 da Lei Pelé afasta expressamente a aplicabilidade aos contratos desportivos do art. 445 da CLT, o qual, por seu turno, remete ao art. 451, que trata da indeterminação dos contratos a termo prorrogados mais de uma vez. Acrescenta que, na hipótese vertente, não houve a simples prorrogação do primeiro ajuste, mas sim a celebração de um segundo contrato, inteiramente novo, requerendo o reconhecimento dos dois contratos desportivos firmados com o atleta, nos períodos de 21.04.14 a 30.11.14 e de 01.01.15 a 30.09.15, e a exclusão do pagamento de verbas em decorrência do primeiro contrato, pois não são requeridas diferenças na exordial.

A propósito da matéria, assim decidiu o juízo de origem:

"A reportagem trazida pela reclamada (id. 410f98d) comprova que o reclamante, em dezembro de 2014, manteve o vínculo de atleta. As explicações da reclamada (id. 0bb2b1f) não convencem, pois a reportagem não retrata o reclamante como ex-atleta, e sim como atleta em pleno vínculo. O simples fato de o contrato do atleta profissional ser por prazo determinado em nada altera a presente conclusão, mormente quando se busca a verdade real (princípio processual derivado do princípio material da primazia da realidade).

Todavia, o contrato de trabalho findou em 30/09/2015, como faz prova o id. 35e385a.

Diante disso, defiro o pedido de unicidade contratual e determino a retificação da CTPS para constar um único contrato".

Ainda que haja controvérsia sobre a permanência do vínculo durante o mês de dezembro/14, não merece provimento o recurso. Com efeito, tenho entendido que o contrato de jogador de futebol é regido pela Lei 9.615/98 (Lei Pelé - que institui normas gerais sobre desporto), aplicando-se as disposições da CLT apenas quando não conflitarem com a lei específica e/ou não forem expressamente afastadas por esta. Interessa ao caso, por primeiro, destacar o art. 30 da Lei 9.615/98, que assim prevê: "O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos. (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000). Parágrafo único. Não se aplica ao contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional o disposto nos arts. 445 e 451 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)". A Lei 12.395/11, que deu nova redação ao parágrafo único do referido art. 30, também afastou a aplicação do art. 451 da CLT ("O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo") ao contrato do atleta profissional. Como se nota, mesmo a alteração realizada em 2011 não excluiu a aplicação das demais disposições gerais do contrato de trabalho individual previstas na CLT, especialmente o art. 453 da CLT, o qual traz a seguinte disposição: "No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente"

Além disso, é importante salientar o intuito protetivo histórico que resultou na edição da Lei Pelé, inexistindo espaço para interpretação restritiva de direitos do trabalhador se a lei específica, a qual se manifestou claramente sobre o tema (declarando expressamente inaplicáveis apenas os arts. 445 e 451 da CLT), não afastou a aplicação do art. 453 da CLT, que, ademais, se harmoniza com as disposições específicas da lei quanto ao prazo da contratação do atleta profissional (contrato a prazo, de 3 meses a 5 anos). Nessa mesma linha, é pertinente acrescentar, como razões de decidir, os fundamentos exarados no julgamento do RO 0000180-05.2013.5.04.0008 pela 8ª Turma deste Tribunal, relatado pela Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo:

"De qualquer sorte, independentemente das questões anímicas circunstanciais, é fato que não houve solução de continuidade na relação laboral, o suficiente para que se endosse a decisão recorrida enquanto declara a unicidade contratual.

A estipulação legal alusiva à determinação do prazo contratual garante aos atletas a possibilidade de gerirem sua vida profissional com liberdade, estabelecendo os termos dos contratos, como forma de romper com o regime anterior de vinculação eterna a uma entidade desportiva. É justamente sob o enfoque da liberdade do exercício profissional que devem ser interpretadas as disposições legais em comento e os atos praticados pelas partes.

Assim, como corolário da liberdade contratual, é possível que o atleta firme vários contratos sucessivos com o mesmo empregador, mantendo o vínculo empregatício.

Contudo, não é possível concluir que os novos ajustes firmados entre o atleta e a entidade desportiva sejam considerados contratos autônomos, sob pena de desvirtuar a Lei nº 9.615/98 e a liberdade contratual nessa inserta, além de trazer inúmeros prejuízos ao empregado, na medida em que a prescrição bienal contar-se-ia do término de cada um dos contratos.

Registra-se, ainda, que tal entendimento incentivaria as entidades desportivas a não recolherem o FGTS, porque passados dois anos da extinção do contrato, ocorreria a prescrição total e cessaria o direito do atleta de recorrer ao Poder Judiciário.

Diante disso, conclui-se que a natureza do segundo contrato formalizado, ajustado sucessivamente sem solução de continuidade, é de prorrogação do anteriormente firmado. Ressalta-se que o fato do contrato de atleta profissional poder ser prorrogado infinitas vezes, consoante entendimento ora assentado, não desnatura sua natureza legalmente estabelecida como sendo de prazo determinado.

Com efeito, prorrogação e indefinição são institutos que não se confundem, sendo perfeitamente possível que um contrato a prazo determinado seja prorrogado diversas vezes sem que se torne a prazo indeterminado. Em suma, não há incompatibilidade entre a prorrogação do prazo e o contrato a prazo determinado.

Tem-se, portanto, que houve um único contrato, fluindo o prazo prescricional apenas com a efetiva extinção do liame, em 06.01.2012, inexistindo prescrição a ser decretada." (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000180-05.2013.5.04.0008 RO, em 22/05/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

5. DIREITO DE IMAGEM

Assevera o apelante que, conforme a cláusula 5ª do contrato de licenciamento, o autor está com o contrato em pleno vigor e, consoante o § 1ª, pode dispor e utilizar a imagem do reclamante até 30.10.18, sendo detentor do direito por ele cedido, observados os termos do art. , V, X e XXVIII, da Constituição, para que a entidade não seja alvo de futuras indenizações, busca garantir-se juridicamente através desta indenização paga ao atleta. Aduz que se trata de negócio jurídico válido, sem que tenha sido comprovada a existência de qualquer vício, requerendo, caso mantida a condenação, a aplicação do art. 87 da Lei 9.615/98, com o reconhecimento de que pelo menos 40% do total pago ao reclamante como direito de imagem tem natureza indenizatória; por outro lado, a incidência tributária, por inexistir retenção na fonte, deveria recair sobre o beneficiário dos valores, que é o autor.

Não lhe assiste razão, impondo-se a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos, "verbis":

"A cessão do direito personalíssimo à imagem é regulada pelo art. 87-A da Lei nº 9.615/1998, incluído pela Lei nº 12.395/2012:

Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.

Recentemente (depois do término do contrato especial de trabalho), aveio a Lei de Responsabilidade Fiscal do Esporte - LRFE (Lei nº 13.155/2015), que incluiu um paragrafono artigoo supratranscrito, in verbis:

Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem.

Pelo princípio da irretroatividade das lei, esse teto não atinge os contratos firmados entre as partes da presente reclamação. Todavia, o novel parágrafo sinaliza a preocupação do legislador com fraudes trabalhistas que se repetiam nos pretéritos vínculos dos atletas profissionais: a extrema minoração do salário do empregado mediante compensação com valores expressivos de pagamento da cessão de imagem, em detrimento do empregado e dos créditos tributários.

Pontualmente, para os atletas de grande fama e prestígio, é possível cogitar ser a exploração da imagem mais valiosa que o próprio exercício do desporto. Nessas hipóteses, se justificaria a discrepância entre os valores ajustados a título de salário e a título de cessão de imagem. Na imensa maioria dos casos, porém - como no caso dos autos -, o atleta não tem notoriedade suficiente para explicar a mesma discrepância e a própria celebração de contrato de cessão de direitos de imagem.

Se o ajuste tivesse verdadeira feição civil, deveria a ré ter explorado a imagem de alguma forma, seja para angariar mais associados, seja para vender produtos a terceiros, etc.

A ré alega ter celebrado esse contrato civil para usar a imagem do reclamante em sites, promoções, facebook. Nada disso foi demonstrado nos autos, senão as notícias de id. 8cb7213 e daba354, desproporcionais ao montante oferecido ao reclamante. A ré quer fazer crer que se dispôs a arcar com R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) para pouco explorar a imagem do reclamante, o que não prospera.

Há um aspecto peculiar neste caso. O contrato de cessão de direitos de imagem foi celebrado apenas em 01/03/2015 (id. c131b27), estipulando o pagamento em dez prestações mensais de R$ 6.600,00, coincidentemente distribuídas nos meses de vigência prédeterminada do contrato de trabalho (id. d29876b). Ocorre que, na reclamação plúrima nº 0021545-63.2014.5.04.0402, as partes celebraram acordo quanto aos salários e verbas de imagem devidas. Para o reclamante, a ré discriminou e pagou salários de R$ 1.400,00 mensais e verbas de imagem de R$ 6.100,00 mensais (id. 030ef40, pág. 1, daquele feito).

Significa dizer que a ré já adimplia a suposta verba de imagem muito antes de, ao menos, existir o contrato de cessão de direitos de imagem. E mais: se somados, os valores em questão são idênticos ao alegado pelo reclamante na inicial. Há pagamentos mensais de R$ 7.500,00 em 2014 e de R$ 8.000,00 em 2015.

Evidentemente, não é simples coincidência. À luz do princípio da proteção, a tese da defesa evidencia a celebração de contrato fraudulento e a natureza salarial mascarada desse ajuste. Com fulcro no art. 9º da CLT, declaro a nulidade do contrato de cessão de imagem e reconheço a natureza salarial daquela parcela. Reconheço, igualmente, pelos motivos ora expostos, o salário pactuado em R$ 7.500,00 até dezembro de 2014 e em R$ 8.000,00 a partir de janeiro de 2015.

Defiro a integração da parcela de imagem em férias com acréscimo de 1/3, gratificação natalina e FGTS. A integração da parcela nas multas dos arts. 467 e 477, § 8º, ambos da CLT será apreciada oportunamente. Para que não haja dúvida, esclareço que a parcela a integrar é apenas a falsamente atribuída como direito de imagem: R$ 6.100,00 até dezembro de 2014 e R$ 6.600,00 a partir de janeiro de 2015".

Cabe acrescentar que no mesmo sentido já decidiu a Turma em situação similar, conforme se depreende do seguinte excerto, sendo que, no caso concreto, a licenciada é a própria entidade desportiva, empregadora do autor, a reforçar o entendimento do juízo de origem quanto à natureza salarial da parcela e acarretar a rejeição das razões recursais na íntegra:

"No contrato de trabalho de atleta profissional de futebol (fls. 37/39), consta que quando da fixação do salário contratual mensal, foi levado em consideração o direito de exploração da sua imagem, voz, nome e apelido profissional. O contrato de 'licença de uso de imagem, voz, nome profissional e apelido desportivo de atleta profissional de futebol' (fls. 40/42), foi firmado entre o primeiro reclamado e a empresa Dias & Neves Ltda, tendo como anuente o reclamante, em prática comumente utilizada pelas associações desportivas, em que a sociedade é criada apenas para tal finalidade.

O art. 42 da Lei nº 9.615/98 nada refere acerca da possibilidade das partes fixarem natureza diversa da parcela cessão de imagem, de cunho reconhecidamente salarial, pela doutrina e jurisprudência pátria, sendo que tampouco consta dos contratos antes referidos cláusula que estabeleça cunho indenizatório para a parcela em questão." (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0122800-07.2009.5.04.0025 RO, em 21/06/2012, Desembargadora Tânia Maciel de Souza - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

6. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

Refere o réu que, tendo as partes firmado dois contratos por prazo determinado, é incabível a multa do art. 477 da CLT, além de que a multa prevista no art. 467 não pode alcançar todos os valores devidos no processo, a exigir que sejam discriminadas as parcelas atingidas pela penalidade.

Não merece provimento o recurso, pois, além de o reclamado ser confesso quanto ao inadimplemento das verbas rescisórias, estão devidamente discriminadas as parcelas incontroversas, impondo-se a manutenção do julgado quanto ao deferimento das indigitadas multas:

"A prova do pagamento do salário lato sensu é feita mediante recibo (art. 464 da CLT). Ausente nos autos qualquer recibo, defiro ao reclamante os salários de junho, julho, agosto e setembro de 2015. Indefiro os salários de outubro e novembro de 2015, pois o contrato de trabalho findou em 30/09/2015 (id. 35e385a).

Incontroversa a inadimplência das rescisórias, defiro os pedidos de pagamento de: saldo de 30 dias de salário de setembro/2015; 13º salário proporcional aos anos de 2014 e 2015 (respectivamente, na fração de 8/12 e 9/12 - art. , Lei n. 4.090/62); férias vencidas do período 2014/2015, além de proporcionais na fração de 5/12 (art. 146, par. único, CLT; Súm. 151, TST), todas com acréscimo de 1/3.

A empregadora é confessa quanto ao inadimplemento das verbas rescisórias.

Assim, defiro a multa do art. 477, § 8º, da CLT (no valor de um salário contratual) e, também, a multa do art. 467 da CLT (sobre todas as parcelas e valores deferidos neste item).

Destaco que a multa do art. 477, § 8º, somente é indevida quando o empregado dá causa à mora (Súm. 462, TST), hipótese distinta da presente.

Defiro, ainda, a baixa da CTPS em sede de tutela de urgência. O reclamante deverá depositar sua CTPS em secretaria, em até 10 (dez) dias, a contar da publicação desta sentença. Nos 10 (dez) dias subsequentes, mediante notificação expressa, a empregadora procederá à retificação da CTPS (para constar apenas um contrato de trabalho), além da baixa da CTPS (para constar saída em 30/09/2015), vedada qualquer referência ao fato de a retificação decorrer de ordem judicial. Caso não cumprida essa obrigação (de anotação da CTPS) no prazo referido, fixo desde logo multa diária (com fulcro no art. 461, § 4º, CPC) de R$ 200,00 (duzentos reais), limitados a 60 (sessenta) dias. Caso ainda assim a empregadora não satisfaça as obrigações, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, a Secretaria da Vara procederá à retificação".

7. PAGAMENTO DO FGTS

Pretende o reclamado a reforma da sentença no aspecto para indeferir o pagamento de FGTS diretamente ao autor, eis que, além de tratar-se de contrato por prazo determinado, já está efetuando os pagamentos diretamente ao Fundo, em decorrência do parcelamento antes referido.

Não merece provimento o recurso, conforme decidiu com correção o juízo "a quo":

"A parte reclamante juntou o extrato do FGTS (id. b92d9f1) e apontou a existência de diferenças (id. dae3182), satisfazendo integralmente o ônus que lhe incumbia (art. 818, CLT; 373, I, CPC). Registro que a empregadora, por sua vez, não comprovou os depósitos dos meses apontados pela parte reclamante, ônus que lhe incumbia (art. 818, CLT; 373, II, CPC). Por isso, defiro as diferenças de FGTS da contratualidade, que deverão ser pagas diretamente ao reclamante.

Esclareço que o parcelamento obtido pelo clube (na esteira do art. 12 da Lei 13.155/15 - LRFE) não interfere no direito do reclamante em receber, imediatamente, os valores depositados, mormente porque a empregadora poderá comprovar junto à CEF tais valores e obter a compensação. Nesse sentido, trilha a jurisprudência do TST, a exemplo do seguinte precedente:

FGTS. PARCELAS NÃO RECOLHIDAS. EFEITOS DO ACORDO DE PARCELAMENTO ENTRE EMPREGADOR E CEF. NÃO EXTENSÃO AO EMPREGADO. Em que pese o disposto no art. 5.º, IX, da Lei 8.036/90, que aparentemente possibilita o parcelamento dos depósitos do FGTS em atraso junto à CEF, a melhor interpretação dos referidos dispositivos legais leva a crer que a realização de acordos como o da espécie não obsta o direito do empregado de pleitear em juízo a condenação do empregador ao pagamento integral e imediato das parcelas devidas. Com efeito, o acordo realizado entre o Reclamado e o agente operador do FGTS não tem o condão de obstar o exercício de um direito assegurado a terceiros, que, no caso, é o trabalhador que não teve os depósitos fundiários devidamente recolhidos. Assim, imperioso concluir que o acordo de parcelamento firmado entre o órgão gestor do FGTS e o Reclamado não constitui óbice para o Autor pleitear o recolhimento integral das parcelas de FGTS em atraso. Precedentes. X Processo: AIRR - 155500-62.2011.5.17.0006 Data de Julgamento: 30/03/2016, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2016.

Indefiro a expedição de alvará para saque do FGTS porque se trata de contrato com prazo determinado".

Aliás, o julgado está em consonância com a orientação seguida por esta Turma. Com efeito, tenho entendido que o acordo de parcelamento do FGTS não impede que o empregado exerça um direito seu, qual seja, o imediato recolhimento dos valores devidos. Não se pode pretender que o "Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento para com o FGTS", firmado entre o clube e a Caixa Econômica Federal, surta qualquer efeito contra terceiros, no caso o reclamante. O ajuste de parcelamento vige regularmente até que o titular da conta venha a requerer o total cumprimento da obrigação, por garantido o seu direito de ver integralizados os depósitos.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ante à recente decisão do Tribunal Pleno deste Regional, tomada em 18.09.2017, no sentido de cancelar a Súmula 61, retomo posicionamento no sentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329, ambas do TST.

Adoto, ainda, os termos da Súmula 463 do TST:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo".

Havendo condenação em parcelas não decorrentes da relação de emprego, mas de cunho cível, a exemplo das indenizações por danos morais ou materiais, exclusivamente sobre estas parcelas, tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.

A verba honorária é devida à razão de quinze por cento, sendo este o percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça do Trabalho, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, na linha da Súmula 37 deste Regional:

"Súmula nº 37 - HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação".

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do reclamado para absolver os réus da condenação em honorários advocatícios.

9. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Tratando-se de sentença líquida, entendo que foram satisfatoriamente fixados os critérios para a incidência de juros e correção monetária, nos seguintes termos, a ensejar a manutenção do julgado:

"Não há possibilidade de manutenção da TR como índice, eis que a previsão de sua composição (Lei nº. 8.177/91, art. , caput) ilustra sua ilegalidade e impropriedade, além de sua inadequação (porque apurada a partir de elementos que não representam, traduzem ou mesmo se aproximam da inflação de determinado período). A TR é fixada ex ante, isto é, é definida por critérios específicos antes do transcurso do período determinado.

Traduz-se em uma ficção de recomposição monetária. Não é capaz, portanto, de refletir a real inflação do período. A condenação judicial, porém, visa a entregar ao credor as parcelas devidas com o mesmo poder aquisitivo que teriam se pagas na época própria. Para isso, é imprescindível a adoção de índice que reflita a verdadeira inflação do interregno. Índice incapaz de cumprir tal fim afronta a imposição judicial de recomposição monetária. Mais: a correção monetária é reflexo direto do direito constitucional fundamental à propriedade (art. , XXII, da Constituição Federal). A violação da correção monetária importa na violação ao direito de propriedade. Em virtude desses fundamentos, declaro inconstitucional o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, em específico na parte que faz referência à TR, por controle difuso. O efeito é inter pars (restrito às partes desta reclamação trabalhista) e ex tunc (retroagindo sem qualquer limitação temporal). Supro a lacuna com a adoção do IPCA-E como índice (que elejo à luz do princípios da proteção, no viés da condição mais benéfica, sobretudo por ser oficial, legal e regularmente estabelecido).

...

Tratando-se de sentença líquida, após o trânsito em julgado, a Secretaria da Vara procederá ao acréscimo de juros e correção monetária (na forma da legislação então vigente) e, de imediato, citará a parte reclamada para pagamento, na forma ordenada pelos artigos 880 e seguintes da CLT".

10. ÔNUS DA PROVA

A decisão que ora foi examinada nesta instância recursal, com sua reforma parcial, obedeceu ao princípio da distribuição do ônus probatório, em nada contrariando o art. 818 da CLT, suscitado pelo demandado.

11. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Rejeito a pretensão do réu de excluir a determinação de expedição de ofícios, por tratar-se de providência que compete ao julgador, quando constatadas as irregularidades apontadas, como segue:

"Haja vista o reconhecimento de salário extrafolha mascarado como direito de imagem, havendo lesão a direitos trabalhistas e fiscais, determino a expedição de ofício para Superintendência Regional do Trabalho (SRT), Ministério Público do Trabalho da 4ª Região (MPT4) e para as Receitas Federal e Estadual, com cópia desta decisão, para que sejam adotadas as medidas cabíveis".

III - RECURSO DA UNIÃO

1. MULTA SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Invocando dispositivos constitucionais, alega a União que a decisão de 1º grau - ao impedi-la de cobrar os acréscimos legais incidentes sobre as contribuições devidas e não pagas em seu tempo, conforme dispõe a legislação previdenciária aplicável (arts. 34, 35 e 43 da Lei 8.212/91)- viola, ainda, os princípios da livre iniciativa privada e a igualdade entre os agentes econômicos, gerando uma verdadeira concorrência desleal entre os bons e os maus pagadores e conduzindo a uma liberação tributária não prevista em lei, em favor do empregador que não adimplisse as suas obrigações trabalhistas.

Contudo, adoto a Orientação Jurisprudencial nº 01, item I, da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, com o seguinte teor: "EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. I - ATUALIZAÇÃO, MULTA E JUROS MORATÓRIOS. A atualização das contribuições previdenciárias deve ser efetuada pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas até o trânsito em julgado da sentença de liquidação, adotando-se a taxa SELIC, juros e multa moratórios somente a partir da data final do prazo para o recolhimento do tributo". Remanesce, portanto, a decisão originária, a seguir reproduzida, sem que se configure afronta aos dispositivos legais e constitucionais invocados:

"...

(f) em conformidade com a posição atual do TST (Proc. E -RR - 1125-36.2010.5.06.0171 , Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte; DEJT 20/10/2015), observa-se, ainda:

1. apuração dos valores pelo regime de competência (data da efetiva prestação de serviço, independentemente do pagamento) para os créditos a partir de 05/03/2009;

2. será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado (CLT: art. 879, § 4º; Lei 8.212/91: art. 89, § 4 c/c Lei 9.065/95: art. 13);

3. eventual multa incidirá apenas a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento (Lei nº 9.430/96: art. 61, § 1º; c/c Lei nº 8.212/91: art. 43, § 3º), observado o limite legal de 20% (Lei nº 9.430/96: art. 61, § 2º);"

2. PREQUESTIONAMENTO

Requer a apelante expressa manifestação acerca de todos os dispositivos legais e constitucionais discutidos neste recurso, em ,especial dos seguintes artigos da Constituição Federal: arts. 5º, "caput" (isonomia), e inciso II (legalidade), 97 (reserva de plenário, em caso de decisão de tribunal), 195, I, a, e 150, II (igualdade tributária).

A presente decisão não viola os dispositivos legais e constitucionais invocados, os quais se têm por prequestionados, ainda que não expressamente mencionados no acórdão, nos termos da Súmula 297 do TST.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO INSANÁVEL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

Na origem, em sentença prolatada pelo Magistrado singular, Dr. GUSTAVO FRIEDRICH TRIERWEILER, é determinada a realização de cálculo de liquidação nos seguintes termos:

"A liquidação de sentença é realizada neste ato, em cálculos elaborados por perito da confiança desse juízo, que são parte integrante da presente decisão. A conta observa a evolução salarial, além dos casos de suspensão e interrupção contratual documentados nos autos até a publicação da presente decisão. (...)

Fixo os honorários do perito contábil em R$ 900,00 (novecentos reais) diante da complexidade e qualidade do trabalho realizado, na data de publicação da presente decisão (atualizáveis na forma do artigo 1º da Lei n. 6.899/81; Orientação Jurisprudencial n. 198, da SDI-1, do TST; Súm. 10, TRT 4). A despesa será suportada pela parte reclamada."

Todavia, verifico que a decisão de origem padece de vício insanável: ora, inobstante a sentença "líquida" tenha sido prolatada em 26/07/2016, o cálculo de liquidação data de 26/07/2016, ou seja, em data idêntica à publicação da sentença. Tal procedimento fere a ordem processual, permitindo que terceiro, ainda que ostentasse meramente a condição de "perito auxiliar" do Juízo - o que não é o caso, tenha acesso à decisão antes mesmo de sua publicação, em afronta ao princípio da publicidade dos atos processuais, segundo o qual, somente "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", nos termos do art. , LX, da CF/88.

Aliás, note-se que o referido perito somente foi nomeado após encerrada a instrução processual, não tendo as partes sido intimadas de tal ato nem para apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos ao perito nomeado pelo Magistrado, em ofensa ao disposto nos arts. 9º, 10º e 465 do CPC/15, os quais vedam a decisão surpresa e facultam às partes a manifestação quanto à nomeação do perito:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.

§ 1º. Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;

II - indicar assistente técnico;

III - apresentar quesitos.

Ademais, verifico que as partes não foram intimadas para apresentação dos cálculos de liquidação, em evidente afronta ao disposto no art. 879, § 1º-B, da CLT:

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (...)

§ 1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.

Conforme prevê o § 1º-B do dispositivo supra transcrito, as partes deverão ser previamente notificadas para a apresentação dos cálculos de liquidação. No entanto, o Julgador originário não observou tal norma. Isto porque, de imediato, já na sentença "nomeou" perito contador e determinou a elaboração dos cálculos de liquidação, tendo tudo ocorrido na mesma data da publicação da sentença, embora, repito, os cálculos já estivessem prontos antes mesmo de sua prolação.

O procedimento adotado pelo Juízo "a quo" ofende, também, a norma contida no art. 879, § 1º, da CLT, na medida em que não oportuniza às partes a possibilidade de apresentar seus cálculos de liquidação ou de apresentar quesitos ao expert, ou mesmo indicar assistentes técnicos, friso. Tal prática viola o princípio do contraditório - e por via direta, o da ampla defesa, assegurados constitucionalmente (art. , LV, da CF), restando evidente o prejuízo sofrido pelas partes.

Destaco que o contrato de trabalho, deu-se de 21/04/2014 a 30/11/2015 (unicidade contratual reconhecida em sentença, contrato de trabalho de atleta profissional). O réu foi condenado no pagamento de: a) Integração do salário extrafolha (item 2 da fundamentação); b) Parcelas resilitórias: salários de junho, julho, agosto e setembro de 2015; saldo de 30 dias de salário de setembro/2015; 13º salário proporcional aos anos de 2014 e 2015 (respectivamente, na fração de 8/12 e 9/12); férias vencidas do período 2014/2015, além de proporcionais na fração de 5/12, todas com acréscimo de 1/3 (item 2 da fundamentação); c) Multas dos arts. 467 e 477, § 8º, ambos da CLT (item 2 da fundamentação); d) Diferenças de FGTS (item 4 da fundamentação), com valor de condenação que alcançou R$170.846,06 e custas de R$3.416,92 e arbitramento em honorários do perito contador de R$900,00 (Id 1d0c151 - Pág. 9).

Como se tal não fosse suficiente, inobstante no laudo pericial conste o nome do experto Marcelo Fadanelli Ramos, tal documento é juntado aos autos com a certificação digital do Magistrado de origem, sendo portanto tal peça destituída de qualquer validade, pois não conta com a assinatura do responsável por sua elaboração, portanto apócrifa, ensejando questionamentos de toda ordem.

Assim, o procedimento adotado na origem fere de morte o devido processo legal, o regular andamento do processo e a boa ordem processual, sendo nula a decisão de origem (querela nullitatis insanabilis), impondo-se registrar que tal nulidade prescinde até mesmo do ajuizamento de ação rescisória (vício transrescisório) não se convalidando com o transcurso do tempo, no que interessa também ao autor extirpá-la.

Neste sentido já decidiu este Regional:

SENTENÇA LÍQUIDA. ELABORAÇÃO DE CÁLCULOS POR CONTADOR NOMEADO NA PRÓPRIA DECISÃO. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E AO ARTIGO 879 DA CLT.

Vencido o Relator, que entende que a questão se resolve por remeter à fase de liquidação da sentença a análise quanto à necessidade e eventual responsabilidade pelo pagamento de honorários de perícia contábil, o Colegiado, por maioria, entendeu que é nula a sentença líquida cujos cálculos foram feitos por contador nomeado na própria decisão, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como à regra do art. 879 da CLT, sendo caso de anulação e remessa ao primeiro grau para prolação de nova decisão. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020428-34.2014.5.04.0403 RO, em 19/10/2015, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa).

NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E AO ART. 879 DA CLT. A sentença que vem acompanhada de cálculos de liquidação confeccionados por perito contador nomeado naquela decisão ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa e o art. 879 da CLT.. Nulidade da sentença que se impõe. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021495-56.2014.5.04.0331 RO, em 10/08/2015, Desembargadora Flavia Lorena Pacheco).

Isto posto, de ofício, DECLARO A NULIDADE DA SENTENÇA DE ORIGEM, devendo os autos retornar ao Juízo de primeiro grau para prolação de nova decisão, abstendo-se o Magistrado sentenciante de nomear perito contábil para tal ato, ficando vedada a cobrança de honorários das partes e da União.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Peço vênia à nobre Relatora para divergir da decisão, no item.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a parte demandante declara sua hipossuficiência econômica, tanto que obteve, na origem, o benefício da gratuidade da justiça.

Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

Nesse contexto, devidos os honorários advocatícios de assistência judiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

Destarte, fixo os honorários em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Portanto, considerando que o recurso contraria a Súm. 450 do STF, nego provimento ao ao apelo do réu.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários de Advogado.

Voto divergente.

Acerca da matéria, registro, de início, entendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Com efeito, de acordo com a mencionada Súmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

"Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

[...]

V - Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

[...]" - Destaque atual.

O autor, no caso, não apresenta credencial sindical; logo, no entender deste Relator, repito, não preenche os requisitos da Lei 5.584/70, posicionamento consagrado nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Todavia, por política judiciária, e enquanto em vigor a Súmula 61 deste Tribunal, adoto, em face do que dispõem o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte e o artigo 927, V, do CPC, a posição prevalecente nesta Corte, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencial fornecida por seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver declarado sua insuficiência financeira.

O reclamante, no caso, declara não possuir condições financeiras de suportar as despesas do processo (documento do Id 1a15ffe), o que presumo verdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo 99, § 3º, do CPC, implementando, assim, o requisito para o deferimento dos honorários advocatícios, ora fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Faz jus o autor, portanto, aos honorários de advogado, definidos em 15% sobre o valor bruta da condenação.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/504866263/recurso-ordinario-ro-201056120165040402/inteiro-teor-504866281

Informações relacionadas

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0000180-05.2013.5.04.0008 RS 0000180-05.2013.5.04.0008

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Embargo Declaratório : ED 0122800-07.2009.5.04.0025 RS 0122800-07.2009.5.04.0025

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 11 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGO EM RECURSO DE REVISTA : E-RR 98600-73.2006.5.03.0087 98600-73.2006.5.03.0087