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10 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00206848320145040303 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020684-83.2014.5.04.0303 (RO)
RECORRENTE: ANTONIO MOREIRA DE ALMEIDA
RECORRIDO: REDE CONECTA SERVICOS DE REDE S.A, OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Na esteira da Súmula nº 61 deste Regional, é cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a correspondente condenação ao pagamento de honorários assistenciais, bastando ao beneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitida como tal a simples declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, determinar a inclusão da reclamada SEREDE - Serviços de Rede S.A, nos registros do polo passivo da ação na condição de terceira reclamada pela secretaria da 5ª Turma deste Tribunal. No mérito, à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de repousos remunerados pela integração da parcela de produtividade paga e impaga do período contratual; o pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% do valor bruto final. À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada REDE CONECTA SERVIÇOS DE REDE S.A, para determinar que, na apuração das horas extras, seja observada a OJ nº 397 da SDI-1 e a Súmula nº 340, ambas do TST. Custas adicionais de R$100,00 pelas reclamadas, calculadas sobre o valor acrescido à condenação ora arbitrado em R$5.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de julho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência da ação, o reclamante e a primeira reclamada recorrem ordinariamente.

A reclamada REDE CONECTA SERVICOS DE REDE S.A pretende reformá-la quanto aos seguintes aspectos: cerceamento de defesa, exclusão da segunda ré do polo passivo, gratificação por desempenho, horas extras, intervalo intrajornada, jornada arbitrada e validade dos registros de ponto; diferenças salariais por desvio de funções e aplicabilidade da Súmula 340 do TST.

O reclamante busca alterá-la nos seguintes aspectos: horas extras, intervalo intrajornada, jornada arbitrada; diferenças de prêmio produção e reflexos nos repousos remunerados; aplicabilidade da Súmula 340 do TST e honorários de advogado.

Com contrarrazões, por ambas as partes, os autos são encaminhados a este Tribunal, para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO.

Na audiência de ID a235eb1 foi determinado: "Determino-a para que conste como 3ª ré, atual SEREDE - Serviços de Rede S.A sucessora da 1ª reclamada".

No entanto, observo que tal determinação não foi atendida, de modo que deve ser incluída da reclamada SEREDE - Serviços de Rede S.A, nos registros do polo passivo da ação na condição de terceira reclamada pela secretaria da 5ª Turma deste Tribunal.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Matéria prejudicial.

NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A primeira reclamada argui, em preliminar, a nulidade da decisão a quo, por negativa de prestação jurisdicional. Alega que não restou óbvio o afastamento da aplicação da Súmula 340 do TST, mesmo após a interposição de embargos de declaração. Aduz que a sentença foi omissa ao não aplicar a referida Súmula, diante da existência de pagamento de parcela variável (prêmio produção). Sustenta que a sentença viola o disposto nos artigos , inciso LV e art. 93, IX ambos da CF/88; também os arts. 832 da CLT, e ainda o art. 489 do CPC. Requer seja determinado o retorno dos autos à origem para novo julgamento.

Analiso.

A decisão de embargos vem assim fundamentada (ID 688f888): "1. Não há obscuridade a ser aclarada.

2. A sentença não se revela ininteligível.

3. Não há omissão a ser suprida.

4. Os embargos de declaração não se traduzem pelo cenário destinado a albergar um estéril e inoportuno debate entre as partes e o Juiz acerca da conformação da sentença ao Direito Objetivo, nem tampouco podem ser manejados como sucedâneo de recurso, com o propósito de provocar a reapreciação de alegações, teses e provas, pelo próprio prolator da decisão hostilizada.".

A sentença pronuncia o seguinte sobre o tema questionado:

"O cálculo das horas extras deverá observar os horários o critério definido na Súmula 264 do TST, de maneira que o adicional extraordinário deverá incidir sobre o valor hora do salário já acrescido, quando for o caso, do adicional noturno (Súmula 60, I, do TST - OJ 97 da SBDI-1 do TST"(ID 10297a4).

Ao contrário do que alega a primeira reclamada, o juízo de origem enfrentou a matéria objeto dos embargos de declaração, adotando tese expressa por meio da qual forneceu resposta devidamente fundamentada aos questionamentos apresentados, não havendo negativa de prestação jurisdicional.

Rejeita-se a arguição de nulidade do julgado por ausência de prestação jurisdicional.

RECURSO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. Matéria comum.

HORA EXTRAS. INTERVALOS.

A terceira reclamada não se conforma com a jornada fixada na sentença no período em que não trazidos os cartões-ponto, por entender que deva ser aplicada a média das horas extras prestadas no período em que trazidos os cartões-ponto de acordo com a O.J. 233 da SDI-I do TST. Aduz que os registros de horário acostados não foram desconstituídos por prova em contrário, devendo ser levados em consideração para o arbitramento da jornada, inclusive, dos intervalos intrajornada. Pugna pela reforma da sentença e, para os períodos sem controle de jornada, se determine a jornada média registrada nos meses em que colacionados os controles de horário. Em consequência, requer a reforma da sentença quanto às parcelas acessórias, diferenças do vale alimentação, observados os termos e valores estabelecidos nos acordos coletivos.

Por sua vez, o reclamante sustenta que os cartões-ponto colacionados são imprestáveis como meio de prova porque são uniformes e registram apenas a jornada contratual. Destaca que os horários registrados não correspondem ao horário efetivamente cumprido, inclusive quanto aos intervalos intrajornada. Sustenta que a reclamada descumpriu com o dever de documentação, artigo 74, § 2º, da CLT, imprimindo a pena de confissão e o reconhecimento da jornada declinada na petição inicial por todo o período contratual. Invoca a súmula 338, III, do TST e requer seja reconhecida mesma jornada de trabalho do período em que ausentes os registros de horários por todo o período contratual, além de uma hora diária de intervalo nos períodos em que juntados os cartões-ponto.

O julgador de origem, diante da omissão da ré ao não juntar aos autos os registros de ponto relativos do período anterior a maio de 2012, considerou-a confessa e acolheu como verdadeiros os horários descritos na petição inicial. Em relação ao período posterior, o magistrado acolheu os registros trazidos aos autos. Assim, conclui que somente parte das horas extras não eram objeto de registro durante o período em que não foram trazidos os registros aos autos. Arbitrou a jornada de trabalho no período em que não foram acostados os registros de horário, até abril de 2012, das 07h30min até as 19h30min, de segunda a sábado, com 40 minutos de intervalo intrajornada. Em consequência, condenou a ré ao pagamento de horas extraordinárias excedente à oitava diária e quadragésima quarta semanal com base na jornada declinada na exordial, bem como dos intervalos intrajornada não usufruídos integralmente até abril/2012. Em relação às horas destinadas à compensação, condenou as reclamadas a efetuarem apenas o pagamento do adicional extraordinário (Súmula 85, III e IV, do TST).

Examino.

No que tange ao período anterior a maio de 2012, não tendo sido juntado aos autos os registros de horário, incide o art. 74, § 2º, da CLT e a adoção da Súmula 338, III, do TST, uma vez que a ré é considerada confessa, sendo adotados os limites apontados na petição inicial (das 07:30 às 19:30) para a fixação da jornada, o que afasta a pretensão da reclamada de aplicar a média das horas extras prestadas nos cartões-ponto trazidos aos autos para esse período contratual.

Nesse contexto, mantenho o decidido na sentença.

Pondero que o contexto em que a reclamada foi declarada confessa em audiência realizada em 10 de maio de 2016:

SUCESSÃO DE EMPREGADORES:

As partes informam que o autor ainda está trabalhando e que a 1ª reclamada ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA) com a qual foi celebrado o contrato de trabalho foi sucedida por outra sociedade empresária no caso SEREDE - Serviços de Rede S.A, que a despeito de não ser parte na presente ação hoje comparece espontâneamente.

O comparecimento espontâneo supre a falta de citação, sendo que na hipótese desses autos entendo desnecessária a instauração do incidente de habilitação na forma como o mesmo foi concebido no CPC 15. Com efeito o autor neste ato requer o redirecionamento da demanda para a sucessora com fundamento no art. 448 da CLT, sendo que a sucessora comparece espontanemente e propugna por sua inserção na relação jurídica processual, de maneira que, ante a ausência de litígio no que pertine a condição de sucessora, tenho por desnecessário o procedimento previsto nos art. 687 e seguintes no CPC/XV assim como não vejo motivo para suspensão do processo a despeito da determinação do parágrafo 2º do art. 313 daquele mesmo código. Nesse contexto houve excepcional ampliação subjetiva do regime litisconsorcial passivo.

RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS DA AUTUAÇÃO:

Determino-a para que conste como 3ª ré, SEREDE - Serviços de Rede S.A, atual sucessora da 1ª reclamada.

CONFISSÃO FICTA:

O autor sustenta que a 1ª ré (ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA), a despeito de sucedida pela 3ª ré deveria estar presente, motivo pelo qual requer a comunação de confissão ficta. Tem razão o autor na medida em que a despeito da sucessão a primeira pessoa jurídica ré não deixou de ser parte na ação, o que somente poderia ocorrer caso em face dela o processo fosse extinto por sentença com ou sem resolução de mérito. O que houve foi a anômola inserção de um terceiro réu, no caso a empresa sucessora na relação jurídica processual. Por conta disso, a primeira ré tem de arcar com os ônus previstos em lei para a sua ausência. Nos termos da Súmula 74 do TST, aplico ao (à) autor (a) ausente a pena de confissão ficta, conforme requerido pela reclamada.

Em que pese o posicionamento adotado na sentença, tenho que não prevalece a confissão da reclamada ARM após o reconhecimento de que foi ela sucedida pela reclamada SEREDE, em uma mesma audiência.

Neste panorama, não prevalece o argumento de que os cartões ponto juntados são inválidos apenas em face da confissão da reclamada.

No que tange ao período posterior a maio de 2012, a demandada tenha juntou aos autos os controles de ponto do período, os quais constato registram horários variáveis e horas extras, inclusive laboradas em repousos semanais remunerados ou feriados.

As marcações de registros de "Problemas no Equipamento" são eventuais e apenas demonstram não ser possível alterar ou suprir os registros de ponto pelo sistema.

Além disso, deve-se atentar para o fato de que o sistema adotado possui várias falhas. A título de exemplo, basta verificar os vários registros de "Problemas no Equipamento" (por exemplo, nos meses de dezembro/2013 e março de 2014, Id. 8c1ef2c).

O registro de pontoa pelo sistema URA é expressamente autorizado em norma coletiva, tal como se vê, por exemplo, no ACORDO COLETIVO DE TRABALHO 2013/2015 (ID. b2ef6d5 - Pág. 11),

29a. Cláusula: JORNADA DE TRABALHO

A carga horária semanal de trabalho dos empregados será de 44 (quarenta e quatro) horas, observado o repouso semanal remunerado, sendo facultada a compensação desde que observado o limite de duas horas extras por dia.

Parágrafo Primeiro: Não estão inseridos no caput da presente cláusula os trabalhadores com jornadas inferiores previstas em lei.

Parágrafo Segundo A ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE

ENGENHARIA S/A adota controle de jornada eletrônica, através de celular, telefone fixo, URA, intranet ou internet, bem como através de sistemas das concessionárias, obrigando-se a respeitar os termos da Portaria 373 de 25.

02.2011 do MTE. Exceto os empregados lotados no CRM, que deverão observar a Portaria nº 1510.

Parágrafo Terceiro: Empresa e Sindicato se comprometem em até 90 dias a construirem um modelo de escala de trabalho para as funções de Instaladores e Técnico de ADSL, ambos da área de Operação.

Parágrafo Quarto: Fica garantido aos empregados submetidos ao controle de jornada previsto no parágrafo segundo o acesso à folha ponto via intranet ou mediante requerimento ao RH.

A adoção do sistema URA por força de norma coletiva encontra amparo no artigo 2º da Portaria nº 373 do Ministério do Trabalho e Emprego, de 25.02.2011, que autoriza os empregadores adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho.

De resto, não resta evidenciada irregularidade ou incongruência no registro de ponto adotado na reclamada, não sendo suficientes os argumentos recursais para viabilizar a reforma da sentença.

Nego provimento ao recurso do autor e nego provimento ao recurso da reclamada.

RECURSO DA RECLAMADA. Matéria remanescente.

PRÊMIO PRODUÇÃO. DIFERENÇAS.

A terceira reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças do prêmio produção. Alega que o autor não comprovou a existência das diferenças que entende devidas, ônus que lhe incumbia, devendo ser julgado improcedente o pedido.

Examino.

O magistrado de origem julgou procedente o pedido, considerando ser ônus da reclamada o dever de documentação do pagamento correto da parcela, do qual não se desincumbiu.

Com efeito.

A primeira reclamada não trouxe aos autos documentos que demonstrassem a produção do autor durante o contrato, sendo, ainda, confessa quanto à matéria de fato controvertida.

Diante da inexistência de outros elementos de prova acerca da quantidade de URs alegadas na petição inicial, considerando o dever de documentação do empregador, tenho por razoável a condenação do empregador ao pagamento de diferenças do prêmio-produção.

Assim sendo, nego provimento ao apelo.

SÚMULA 340 DO TST.

A terceira ré não se conforma com a sentença que aplicou a Súmula 264 do TST para o cálculo das horas extras. Alega que é incontroverso que a remuneração do autor era composta por uma parte fixa (manutenções) e outra variável (instalações) denominada prêmio-produção/gratificação de desempenho. Nessa esteira, sustenta que deve ser aplicada a Súmula 340 do TST em relação à integração das diferenças de prêmio produção no cálculo das horas extras.

Examino.

Incontroverso que a remuneração do reclamante era composta por uma parte fixa e outra variável, esta denominada "Gratif. Desempenho", configurando salário misto. Tal parcela estava condicionada ao número de instalações, portanto de natureza variável.

Diz a Súmula nº 340 do TST:

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas

.

Dispõe a Orientação Jurisprudencial 397 do TST:

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobre-jornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Viável a adoção da Súmula nº 340 e OJ nº 397 da SDI-1, ambas do TST.

Dou provimento ao recurso da reclamada para determinar que, na apuração das horas extras, seja observada a OJ nº 397 da SDI-1 e a Súmula nº 340, ambas do TST.

DESVIO DE FUNÇÃO.

A terceira reclamada não se conforma com a sentença que deferiu diferenças salariais por desvio de função. Sustenta que cabia ao reclamante provar que exerceu as funções de Cabista III, ônus do qual não se desincumbiu. Alega não ter havido desvio de função, como pretende fazer crer o obreiro. Afirma que existiu uma alteração contratual, mediante promoção, inexistindo qualquer irregularidade no procedimento adotado pela reclamada. Pede a reforma da sentença para indeferir o pleito de pagamento de diferenças salarias por desvio de função.

Analiso.

O juízo de origem julgou procedente o pedido "Diante da ausência de contestação do acerca do pedido, presume-se verdadeiro que, conforme o exposto pelo reclamante na petição inicial, o autor exercia as funções de"cabista III".

Com efeito, a ausência de contestação específica sobre o pedido (ID bf8bd34) induz confissão quanto à matéria de fato controvertida, na esteira da sentença.

Assim, mantenho a sentença que deferiu o pagamento de diferenças salariais pelo exercício das funções de Cabista III.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO DO RECLAMANTE. Matéria remanescente

REFLEXOS DO PRÊMIO PRODUÇÃO NOS REPOUSOS REMUNERADOS.

O autor pretende a reforma da sentença no tópico em que deferidas as diferenças do prêmio produção. Sustenta que a empresa reclamada não integrava o Prêmio de Produção nos repousos semanais remunerados. Alega que as diferenças deferidas na sentença também devem repercutir nos repousos semanais remunerados. Pugna pela reforma da sentença no aspecto.

Examino.

Em relação aos reflexos em repousos semanais remunerados, ressalto que é incontroverso que o prêmio produtividade era calculado por número de tarefa de instalação.

Consta no aditamento da petição inicial: A primeira reclamada paga aos funcionários, caso do autor, o pagamento de um prêmio de produção de acordo com o número de serviços realizados no mês. No caso do autor, o serviço desempenhado basicamente é o de manutenção, passagem e transferência de cabos e realização de emendas Para a aferição e o pagamento da gratificação de desempenho, a primeira reclamada adota uma unidade de valor denominada UR (Unidade de Rede). Cada atividade desempenhada pelo funcionário corresponde a um determinado número de UR"s. Cada UR possui o valor de R$ 0,60 (sessenta centavos) - ID. 3cb71f2.

Há tabela de valores por tarefa de instalação anexada ao processo - ID. 0773631.

As partes não controvertem quanto ao fato de a remuneração do prêmio produção ser paga por quantidade de tarefas realizadas.

Conforme a Lei 605/1949:

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

(...)

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

Logo, no caso, não se prevalece a tese de remuneração pelo módulo mensal, sendo devidas integrações da remuneração variável em repousos semanais remunerados.

Assim sendo, dou provimento ao apelo no aspecto, para condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de repousos remunerados pela integração da parcela de produtividade paga e impaga do período contratual.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Amparado no art. , LXXIV, da Constituição Federal, o autor busca a reforma da sentença para que a reclamada seja condenada ao pagamento de honorários de assistência judiciária.

Examina-se.

Ressalvado posicionamento pessoal, no sentido da aplicação do disposto no artigo 14 da Lei nº 5584/70, por disciplina judiciária, esta Relatora adota ao caso a Súmula 61 deste Regional, in verbis: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Assim, cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a correspondente condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com base nos artigos 98 e 99 do CPC, bastando ao beneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitida como tal a simples declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador. Embora não esteja assistido pelo sindicato profissional da sua categoria, o reclamante declarou a ausência de condições para pagar custas e honorários (ID f8a1c88), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Regional.

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA

JUÍZA CONVOCADA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO