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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00212990320145040003 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021299-03.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: ETHIELEN SCHAFFAZICK, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS
RECORRIDO: ETHIELEN SCHAFFAZICK, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO NA MODALIDADE BANCO DE HORAS. NULIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE. SÚMULA 67 DESTE TRIBUNAL REGIONAL. É nulo o regime de compensação de jornada em atividade insalubre sem a prévia autorização da autoridade competente. O cancelamento das Súmulas 349 do TST e 07 deste Regional corrobora este entendimento. Aplicação da Súmula 67 deste Tribunal Regional. É inadmissível reconhecer a validade de disposições que ponham em risco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletiva ou acordo individual que avalize a possibilidade de prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada (art. 60 da CLT)é de ordem pública, "ius cogens", portanto, e, conforme o art. , XXII, da Constituição da República, há obrigação na "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança". Horas extras devidas.

RESCISÃO POR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. PROVA ROBUSTA. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA REITERADA DA TRABALHADORA. Despedida por justa causa após reiteradas faltas injustificadas, com advertência e suspensão, em mais de uma oportunidade, pelo mesmo motivo. Negativa de aceitação dos atestados médicos não comprovada. Desídia comprovada, assim como adequados os procedimentos do empregador no desligamento da obreira. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, ETHIELEN SCHAFFAZICK. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de junho de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Não conformadas com a sentença de parcial procedência (Id 287984b), prolatada pelo MM. Juiz, Dr. Vinicius Daniel Petry, recorrem as partes.

O recurso ordinário da autora trata das seguintes questões (Id e7c96ec): nulidade da justa causa e seus consectários, dano moral e base de cálculo do adicional de insalubridade.

O recurso ordinário da ré versa sobre (Id 24491e0): horas extras e compensação de jornada, juros e correção monetária.

Com contrarrazões da autora (Id 83deca7) e da demandada (Id 0d852b9), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dados Contratuais: a autora foi admitida na ré em 03/12/2012, tendo sido demitida por justa causa em 24/06/2014 (TRCT Id 4d40fac). Duração do contrato: aproximadamente 1 ano e 6 meses. Valor provisório da condenação: R$ 5.000,00.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA - ETHIELEN SCHAFFAZICK.

1.1 JUSTA CAUSA E SEUS CONSECTÁRIOS. VERBAS RESCISÓRIAS. DANO MORAL.

O Magistrado de 1º grau manteve a justa causa aplicada, sob os fundamentos:

"(...) Denoto que a reclamada procedeu corretamente ao considerar extinto o contrato de trabalho por justa causa da empregada, na data de 24/06/2014, consoante registro no Termo de Rescisão e Comunicado de dispensa no ID 4d40fac - Págs. 1/3.

Compulsados os autos, o conjunto probatório - documental e oral - são vastos em demonstrar a ausência de comprometimento com suas funções, na execução das suas atividades, apresentando condutas desidiosas, com descumprimento do horário de trabalho entre atrasos e faltas injustificadas. O comunicado de dispensa expressamente esclarece o motivo do ato:"Desídia do desempenho da função por reiteradas faltas injustificadas". O documento" Anotações do Empregado por Período "(ID bbd5f44) revela a aplicação de quatro advertências escritas e três suspensões em decorrência de atraso e faltas injustificadas, no curso do pacto laboral. Ainda que não juntados os documentos específicos referentes a cada penalidade aplicada, a trabalhadora admite, na inicial (ID 232aa6e - Pág. 2), ter recebido advertência, posteriormente suspensão e em seguida a dispensa por justo motivo. Afirmação esta que torna incontroversa a observância na gradação e proporcionalidade nas sanções adotadas ao longo da contratualidade. A ficha registro de empregado indica diversas ausências ao trabalho devidamente justificadas pela empregada, as quais encontram-se lançadas nos controles de ponto (ID a54a77d - Pág. 3 e ff90dde). Os últimos contêm ainda diversas situações de faltas injustificadas, dentre as quais ensejaram a adoção das mencionadas sanções pelo empregador. A prova testemunhal, por sua vez, revela que os atestados médicos eram entregues à chefia ou enfermeira do andar que assinava e carimbava tais documentos e depois os próprios empregados levavam ao Médico do Trabalho. Das testemunhas, uma não teve atestado médico questionado ou recusado; e a outra teve questionamento apenas quanto a um deles, mas nada referiu acerca de não aceitação das justificativas apresentadas. De modo que, ante a negativa da reclamada em defesa, nada restou demonstrado sobre recusa de comprovação ou justificativa a faltas ao trabalho cometidas pela reclamante, ônus processual que a esta recai, não se desincumbindo, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Desse modo, reputo que a reclamada atendeu os requisitos para a adoção da penalidade de justa causa acima examinada, respeitando as normas legais, a adequação e proporcionalidade entre a falta cometida e pena aplicada, e imediatidade da punição imposta à reclamante.

Logo, correta a dispensa por justa causa da empregada em decorrência da conduta desidiosa, não havendo se falar em nulidade desta ou mesmo em reversão para a modalidade dispensa imotivada. Indefiro, portanto, o pedido.

A respeito das verbas rescisórias, observo contraprestadas as parcelas devidas à reclamante em decorrência da dispensa por justa causa operada, segundo Termo de Rescisão e comprovante de pagamento juntados no ID 4d40fac - Págs. 2/4, observados os preceitos legais.

Indefiro, portanto, o pedido de pagamento de diferenças das verbas rescisórias, bem como indevida a percepção de aviso prévio, a liberação dos depósitos do FGTS e alcance da indenização compensatória de 40% sobre estes, com fulcro nos artigos 487 da CLT e 18, § 1º, e 20 ambos da Lei 8.036/90.

Inexiste, ainda, direito a diferenças pela projeção do aviso prévio, pois, dispensada por justo motivo, a autora não incide na hipótese fática do artigo 487 da CLT. Indefiro.

Não há falar em fornecimento de guias para encaminhamento do benefício de seguro-desemprego, quanto mais em indenização equivalente substitutiva, uma vez que a extinção contratual operou-se em razão de dispensa por justa causa da empregada, não se enquadrando na hipótese fática dos artigos , inciso II, da CRFB e 2º, inciso I, da Lei 7.998/90. Indefiro o pedido."

A autora, em síntese, renova a sua tese de que as suas faltas foram devidamente justificadas, informando que estava em tratamento médico por motivos de depressão, o que foi desconsiderado pela empresa. Por fim, postula o afastamento da justa causa aplicada e o deferimento dos seus consectários.

Analiso.

O documento constante na p. 1 do Id 4d40fac demonstra que a demandante foi demitida por justa causa, com fundamento no art. 482, e, da CLT, em decorrência de desídia no desempenho da função por reiteradas faltas injustificadas.

A dispensa do empregado por justa causa é medida extrema que macula a vida profissional do trabalhador, razão pela qual exige prova robusta por parte do empregador, a quem incumbe o ônus probatório, nos termos dos arts. 818 da CLT, e 373, II, do CPC. Ainda, o ato praticado pelo trabalhador deve ser de tal monta que comprometa de forma indelével a continuidade da relação laboral. A falta grave, na verdade, deverá implicar na quebra da confiança, da fidúcia ínsita do contrato de trabalho.

No contexto da ruptura do contrato de trabalho, o princípio das presunções favoráveis ao empregado enuncia que "em situações de ruptura contratual comprovada (ou incontroversa), presume-se ter ocorrido o rompimento da maneira mais favorável ao trabalhador, através da modalidade de extinção contratual que lhe assegure o máximo de verbas rescisórias (no caso brasileiro, a chamada dispensa injusta)" (DELGADO, Maurício. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1120). Segundo leciona Maurício Godinho Delgado, ainda, esse princípio "implica reflexos na distribuição processual do ônus probatório, lançando ao ônus da defesa a prova da ocorrência, na situação concreta, de modalidade menos onerosa de extinção do contrato (como, ilustrativamente, pedido de demissão ou dispensa por justa causa)" (idem, ibidem).

A jurisprudência trabalhista incorporou o princípio em comento, pacificando que "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado" (Súm. 212 do TST).

Nesta linha, tem-se por presumida a rescisão contratual mais onerosa ao empregador (dispensa sem justa causa) quando evidenciada a terminação do vínculo laboral, cabendo-lhe elidir essa presunção, vale dizer, provar, de forma convincente e inequívoca, modalidade extintiva do contrato diversa e menos onerosa para si, como o pedido de demissão ou a dispensa por justa causa. Em suma, a presunção é de ruptura contratual injusta, forma mais favorável ao trabalhador, cabendo à ré produzir prova capaz de elidi-la.

Conforme ensina Maurício Godinho Delgado, a aplicação de penalidade no âmbito empregatício deve observar três grupos de requisitos a serem analisados conjuntamente em cada caso concreto: objetivos (tipicidade e gravidade da conduta); subjetivos (autoria e dolo ou culpa, relativos ao empregado punido); e circunstanciais (que tratam da atuação do poder disciplinar do empregador em face da falta e do empregado envolvidos).

No caso em tela, os documentos constantes nos Id's bbd5f44 e c892633 demonstram que à requerente foram aplicadas as seguintes penalidades:

- 15/04/2013: advertência por ter faltado ao serviço no dia 13/04 sem justificativa e ter se atrasado no dia 12/04;

- 28/10/2013: advertência por ter falta injustificada no dia 27/10;

- 28/10/2013: advertência por ter não ter comunicado à chefia imediata de falta ao trabalho no dia 25/10;

- 03/12/2013: suspensão de um dia por ter reincidência quanto às faltas injustificadas, tendo sido advertida previamente em relação às faltas nos dias 12/04; 25/10 e 27/10 com reincidência no dia 01/12/2013;

- 30/01/2014: suspensão de três dias por ter faltado injustificadamente no dia 25/01/2014, sendo que a empregada foi autorizada a fazer uma troca com uma colega, responsabilizando-se a realizar o plantão nesse dia, reincidência;

- 28/02/2014: suspensão de três dias por ter faltado injustificadamente no dia 27/02;

- 07/04/2014: advertência por ter faltado injustificadamente no dia 05/04;

- 07/04/2014: suspensão de cinco dias por ter faltado injustificadamente no dia 05/04.

Neste contexto, ressalto que os atestados e documentos médicos juntados nos Id's 4ce11ad a 1d29511 não se referem às datas mencionadas nas penalidades aplicadas, supra transcritas. Além disso, oportuno referir que o documento constante no Id 9a5ef80 não serve para justificar a ausência da demandante ao trabalho.

Inobstante, registro que as duas penalidades aplicadas no dia 28/10/2013 (segunda-feira) referem-se a fatos ocorridos em dias distintos (25/10 sexta-feira e 27/10 domingo), pelo que não há irregularidade no aspecto.

Em contrapartida, as duas penalidades distintas aplicadas no dia 07/04/2014, referentes a um mesmo fato, implicam punição em duplicidade; todavia, diante das demais faltas praticadas pela empregada, tal não é suficiente a tornar nula a justa causa aplicada.

Destarte, entendo devidamente comprovada e justificada a penalidade máxima aplicada à obreira (demissão por justa causa), diante das diversas advertências e suspensões aplicadas, supra expostas. Nesse sentido, ressalto, ainda, que a tese da autora de que a ré não aceitava os atestados médicos não restou cabalmente comprovada, diante da prova oral produzida (vide Ata de Audiência), ônus que incumbia à requerente, forte nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Ora, a testemunha da ré afirma que "...nunca teve atestado médico questionado ou recusado...", e a testemunha da autora declara que "....já entregou atestados, todos foram aceitos, porém um deles foi questionado e a enfermeira do andar passou para a Alexandra a questão...", pelo que reputo não comprovada a tese da trabalhadora, no particular, tal qual o Julgador de origem.

Por tais fundamentos, reputo correta a justa causa aplicada à demandante, pelo que não há falar em dano moral, diferenças de verbas rescisórias, seguro desemprego, liberação do depósitos do FGTS com a multa de 40% e diferenças de aviso prévio.

Adotada tese explícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

Isto considerado, nego provimento ao apelo da autora, no item.

1.2 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A autora entende que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário base, pelo que requer o pagamento de diferenças.

Decido.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, dispõe a Súmula Vinculante 4 do STF que "salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Logo, por interpretação da Corte Constitucional, o inciso IV do art. da Constituição da República veda expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Ora, art. , XXIII, da Constituição Federal atribui natureza remuneratória tanto ao adicional de periculosidade quanto ao adicional de insalubridade, e aquele, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT, incide sobre o salário básico contratual, logo, o mesmo raciocínio é válido para a insalubridade, por interpretação extensiva analógica.

Todavia, este Tribunal, em Sessão Plenária realizada no dia 25/05/2015, entendeu pela aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, editando a Súmula 62, razão pela qual adoto tal posicionamento, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator acerca da matéria em comento:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

Logo, o adicional de insalubridade pago pela empresa com base no salário mínimo está correto, pelo que mantenho a sentença.

Adotada tese explícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

Isto posto, nego provimento ao apelo da autora, no tópico.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ - ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - HOSPITAL MÃE DE DEUS.

2.1 HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA.

A ré alega que o regime compensatório adotado é válido, porquanto previsto nas normas coletivas da categoria. Por fim, postula seja declarada a sua validade; sucessivamente, requer seja deferido somente o adicional de horas extras.

Passo ao exame.

Registro, a priori, que é incontroverso o labor insalubre da demandante (vide demonstrativos de pagamento constantes nos Id's 0b0a716 a 59f7f26), o que obsta a regular validade do regime compensatório, consoante entendimento pacificado pela Súm. 67 deste Regional ("REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.").

Isto porque a autorização em norma coletiva ou em ajuste individual para implantação de regime compensatório em atividade insalubre não dispensa a prévia inspeção e licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, estando em pleno vigor o art. 60 da CLT. O cancelamento das Súms. 349 do TST e 07 deste Regional corroboram este entendimento. É inadmissível reconhecer a validade de disposições que ponham em risco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletiva ou acordo individual que avalize a possibilidade de prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada (art. 60 da CLT)é de ordem pública, ius cogens, portanto, e consoante ao art. , XXII, da Constituição da República ("redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança").

E, no caso, não havendo prova da existência de licença da autoridade competente para a prorrogação da jornada nas atividades insalubres realizadas, o regime compensatório adotado é inválido.

Nesse contexto, sendo inválido o regime de compensação de jornada adotado, são devidas as horas extras deferidas na origem, pelo que as mantenho. Ressalte-se que não há falar em limitação da condenação ao adicional para as horas não excedentes da jornada semanal, com base na Súm. 85, III, do TST, porquanto ao regime adotado pela ré (banco de horas) não se aplicam os entendimentos desta Súm., conforme excepcionado no item V, o que se justifica pela prejudicialidade desta modalidade de compensação horária para o trabalhador.

Adotada tese explícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da ré, no aspecto.

2.2 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

A demandada, em suma, requer a aplicação do art. 39, da Lei 8.177/91, utilizando-se a TR como índice de correção monetária. Por cautela, assevera que a utilização do IPCA-E implica violação ao art. , II, da CF.

Aprecio.

Sobre o crédito reconhecido, são devidos juros e correção monetária, na forma da lei. Todavia, os critérios de atualização dos débitos trabalhistas não devem ser estabelecidos na presente fase processual, na medida em que deverão ser calculados de acordo com a legislação vigente à época da liquidação de sentença.

Nego provimento.

3. PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, § 2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH