jusbrasil.com.br
26 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Julgamento
1 de Junho de 2017
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020243-92.2015.5.04.0101 (RO)
RECORRENTE: CLEITON DA SILVEIRA PIRES, BANCO BRADESCO SA, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BF PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
RECORRIDO: CLEITON DA SILVEIRA PIRES, BANCO BRADESCO SA, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BF PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. OPERADORA COMERCIAL. BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. Para a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, é necessário que haja efetiva impossibilidade de controle do horário de trabalho do empregado, o que não é o caso dos autos. Pelo contrário, a necessidade de comparecimento diário às agências, a fim de formalizar os contratos entabulados com os clientes, dava à empregadora condições de fiscalizar os horários laborados pelo trabalhador. Recurso ordinário dos reclamados desprovido no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Exmo. Desembargador George Achutti, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS, Banco Bradesco S.A., Banco Bradesco Financiamentos S.A. e, BF Promotora de Vendas Ltda. para determinar a utilização do divisor 180 no cálculo das horas extras ora deferidas.. Por maioria, vencido em parte, o Exmo. Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, Cleiton da Silveira Pires, para determinar que as horas extras - assim consideradas as excedentes à 6ª nas jornadas de segundas a sextas-feiras e todas as trabalhadas aos sábados - sejam apuradas com base na jornada ora fixada; e acrescer a condenação o pagamento das seguintes verbas: a) 1 hora por semana, com adicional de 50%, em face do descumprimento do intervalo mínimo legal entre os turnos, com os mesmos reflexos deferidos na origem para as horas extras.; b) diferenças salariais por equiparação com o paradigma Ede Uilson Danemberg, a contar de 08.2010 até a despedida do autor, e por equiparação com a paradigma Maiara dos Santos Rosa, a contar de 08.2010 até 11.2012 e reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, gratificação semestral, horas extras, aviso-prévio, FGTS com 40%. c) dobra de 10 dias de férias dos períodos aquisitivos não prescritos, acrescida de 1/3 constitucional. Valor da condenação que se acresce em R$ 50.000,00. Custas acrescidas em R$ 1.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de maio de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência id. 3f628cb, complementada pelo julgamento dos embargos de declaração, id. efece8e, as partes recorrem.

Os reclamados interpõe recurso ordinário (id. 569e5b3), complementado pelo id. 7a2cae7, arguindo a nulidade do julgado e buscando a reforma da decisão nos pontos: vínculo de emprego com o segundo recorrente; condição de bancário; horas extras e reflexos; responsabilidade dos recorrentes; indenizações pelo uso de veículo, gratificação semestral, PLR, FGTS e honorários assistenciais.

O reclamante recorre, para fins de mudança da decisão nos itens: horas extras; intervalo intrajornada; equiparação salarial e período de férias trabalhado e inferior ao legal.

Com contrarrazões do reclamante, id. 8b690e6, e dos reclamados (id. 2a8ebe4), os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS (matéria prejudicial)

1. VÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RECLAMADO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA.

O Julgador de origem declara a nulidade do contrato de trabalho da autora com a terceira ré, BF Promotora de Vendas Ltda., bem como reconhece o vínculo de emprego entre o autor e o segundo réu, Banco Bradesco Financiamentos S.A., de 09.11.2006 a 31.03.2014, na condição de bancário. Assim fundamenta (Id. 3f628cb - págs. 3 e 4):

Constata-se, portanto, que a prestação de serviços ajustada entre as reclamadas, assim como o trabalho desempenhado pelo reclamante, claramente atende às finalidades da atividade bancária - enquanto banco comercial com atuação na área de produtos e serviços ao público em geral - permanecendo o reclamante no exercício das mesmas funções quando da alteração da pessoa jurídica ocorrida em abril de 2014, oportunidade em que expressamente reconhecida a condição de bancário

. As atividades exercidas pelo reclamante eram predominantemente relacionadas ao setor de financiamentos. Tratando-se de ilegal intermediação da mão de obra, forma-se o vínculo diretamente com o tomador do serviço (item I da Súmula 331 do TST). Assim, declara-se a nulidade do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a 3ª reclamada, reconhecendo-se a formação do vínculo de emprego diretamente com o 2º reclamado (Banco Bradesco Financiamentos S.A), prosperando a unicidade contratual, já que não houve solução de continuidade na prestação de serviços, bem como a responsabilidade solidária diante da formação de grupo econômico (art. , § 2º, da CLT). Não é caso de incidência da Súmula n. 129 do TST, pois não se trata da coexistência de mais de um contrato de trabalho. Finalmente, por ser empregado em banco (art. 224 da CLT), o reclamante também tem o direito ao enquadramento como bancário desde a admissão, fazendo jus a diferença de salário para o piso de pessoal de escritório, observados os reajustes concedidos em norma coletiva, com integração e reflexos em todas as parcelas do contrato baseada na expressão do valor salarial, bem assim a retificação da CTPS. Os elementos probatórios não permitem concluir pelo enquadramento em cargo equivalente ao de "assistente de gerente" ou similar, razão pela qual indefere-se as diferenças pretendidas sob este fundamento. Prejudicados os demais pedidos, inclusive sucessivos - grifa-se.

O primeiro reclamado, Banco Bradesco S.A, o segundo reclamado, Banco Bradesco Financiamentos S.A., e. a terceira reclamada, BF Promotora de Vendas Ltda, recorrem. Aduzem que a reclamante jamais manteve vínculo com o Banco Bradesco Financiamento S.A., segundo recorrente. Afirmam que o segundo recorrente tinha um contrato de prestação de serviços firmado com a empregadora, relativo a atividade desatrelada de seu objeto societário. Observam que a terceira reclamada não é uma instituição financeira, pois possui atividade preponderante de assessoria, aduzindo ser inviável manter o enquadramento estabelecido na sentença. Requerem seja reformada a sentença de origem para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco Bradesco Financiamentos SA, afastar a condição de bancário, bem como excluir a condenação à retificação da CTPS e ao pagamento das parcelas decorrentes, quais sejam, diferenças salariais pela adoção do piso da categoria, PLR, gratificações semestrais, auxílio-refeição, auxílio cesta-alimentação e reflexos. Subsidiariamente, acaso mantido o enquadramento de bancário, asseveram que não há que se falar no pagamento de diferenças de PLR e gratificação natalina pela integração das gratificações semestrais, pois extrapola os limites das convenções coletivas da categoria dos bancários e o disposto na Lei nº 4.090/62. Subsidiariamente, ainda, requerem seja autorizada a compensação da ajuda alimentação recebida na contratualidade.

Analisa-se.

a) Vínculo de emprego com o segundo reclamado.

É irrelevante para o deslinde da controvérsia o nomen juris dado pelos contratantes ao ajuste. O relevante, nestes casos, é o que ocorre no mundo dos fatos, em conformidade com o princípio tutelar da primazia da realidade, informador do Direito do Trabalho.

No presente caso, na linha do entendimento exarado pelo Juiz a quo, constata-se a existência de vínculo de emprego entre o autor e o segundo reclamado, Banco Bradesco Financiamentos S.A. Com efeito, na relação do reclamante com o segundo reclamado estava presente a prestação de labor em caráter pessoal, contínuo, mediante salário e sob subordinação, que se traduz na formação do vínculo de emprego, nos termos dos arts. e da CLT.

É incontroverso que os reclamados pertencem ao mesmo grupo econômico e que o reclamante foi contratado formalmente pela Finasa Promotora de Vendas Ltda, atual BF Promotora de Vendas Ltda, terceira reclamada, em 09.11.2006 no cargo de Atendente Comercial e tinha como base a filial de Pelotas. Em 02.2009 passou a desempenhar as funções de Promotor e, posteriormente, em 08.2010, houve a alteração da nomenclatura de seu cargo para Operador Comercial. Em 04.2014 o Banco Bradesco Financiamentos, segundo reclamado, assumiu o seu contrato, passando o reclamante ao cargo de Gerente Financiamentos, ficando até seu desligamento em 18.06.2015.

A primeira testemunha trazida pelo reclamante, Ricardo Marques de Avila, informa: "que trabalhou para Bradesco Financiamentos, de 1996 à 2013, sempre aqui em Pelotas, função de promotor de vendas; que seu segmento era veículos; que trabalhou com o reclamante; que quando o depoente saiu, trabalhava com o reclamante; que o reclamante também era promotor de vendas; [...]; que o cadastramento para financiamento era feito na própria concessionária e essa remetia a eles para processamento; que vendiam seguros de veículo, cartão de crédito, previdência, capitalização, cobrança; [...]; que pegou a mudança da pessoa jurídica da 2ª reclamada; que o trabalho seguiu o mesmo, mudando apenas a nomenclatura do empregador; que o reclamante também era subordinado À Sandro; que quando teve a mudança, o gerente continuou o mesmo; [...] que o depoente trabalhava no segmento de veículos e o reclamante no de caminhões; que o trabalho era dentro da agência; que na rotina de trabalho, por vezes, saíam em serviços externos para arrecadar documentos e concluir o trabalho dentro da agência" - grifa-se. (Id. 76dae7e - pág. 2).

O preposto do segundo e terceiro reclamados, Banco Bradesco Financiamentos S.A. e BF Promotora, assim afirma no depoimento pessoal: "que trabalha na Bradesco Financiamentos há 16 anos, cargo de gerente comercial, lotado em Porto Alegre; que conheceu o reclamante; que não presenciou o trabalho externo do reclamante; que por um período foi gerente administrativo do reclamante, mas lá de Porto Alegre; que a princípio, operador não fica em agências; que esses trabalham em revendas, sendo no caso do reclamante, revenda de caminhões; que os operadores trabalham nas revendas para captar clientes, mas que não tem acesso para abertura de contas e outros negócios bancários; que o reclamante intermediava negócios na compra de um caminhão; que o reclamante fazia a intermediação através da BF Promotora; que estando tudo certo, o reclamante pegava a documentação e encaminhava para o pagamento do financiamento; que quanto ao seguro, esse não é obrigatório junto ao Banco ou empresa agregada; [...] que o reclamante mesmo tendo passado a gerente continuou a fazer visitas para a prospecção de negócios comerciais; que o reclamante não tinha subordinados; que passou a ter acesso a alguns sistemas, se isso que se entende por alçado" - grifa-se. (Id. 76dae7e - págs. 1 e 2)

Portanto, resta evidenciado dos depoimentos acima transcritos que o autor vendia produtos do Banco Bradesco Financiamentos S.A. e apresentava-se como seu representante, realizando a captação de clientes e a venda de cartão de crédito, de seguros e de financiamentos. Além disso, o autor era responsável pela conferência de documentos relativos às propostas dos clientes que prospectava, pelo preenchimento de relatórios e por visitar concessionárias.

Por fim, e mais relevante, é o fato que a partir de 01.04.2014 o autor foi enquadrado na categoria dos bancários pelo próprio Banco demandado. O segundo reclamado assumiu o contrato de trabalho do reclamante, conforme id. 1290351 - pág. 1. Tal fato, por si só, já evidencia que na época que o autor era contratado formalmente pela terceira reclamada, BF Promotora de Vendas Ltda, havia o intuito de burlar seus direitos trabalhistas, retirando do autor as vantagens estabelecidas à categoria dos bancários. Observa-se que, pelos trechos dos depoimentos acima transcritos, embora tenha havido alteração na figura do empregador em 01.04.2014, o reclamante continuou exercendo as mesmas atividades.

Assim, acompanha-se a solução adotada na origem pelo reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo reclamado, Banco Bradesco Financiamentos S.A., na condição de bancário, desde a data da admissão do autor pela terceira reclamada, BF Promotora de Vendas Ltda, em 09.11.2006. Com efeito, na relação do autor com o segundo reclamado estava presente a prestação de labor em caráter pessoal, contínuo, mediante salário e sob subordinação, que se traduz na formação do vínculo de emprego, nos termos dos arts. e da CLT. Constata-se que a terceira reclamada, formalmente fora da área bancária, atuando no mesmo grupo econômico do segundo reclamado, contratava empregados para prestar serviços ligados à atividade-fim do banco sem os direitos específicos da categoria.

Ressalte-se que este Tribunal vem declarando a nulidade dos contratos de trabalho estabelecidos pela terceira reclamada e reconhecendo o vínculo de emprego dos empregados por ela formalmente contratados com o segundo ou o primeiro réus. Citam-se as seguintes decisões:

VÍNCULO DE EMPREGO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. Hipótese em que a prova dos autos demonstra que o autor era subordinado diretamente a prepostos do banco reclamado, situação que atrai a incidência da parte final do item III da Súmula 331 do TST, tornando irregular a intermediação de mão de obra. Consequentemente, são devidas ao autor as parcelas normativas previstas em favor dos bancários, presente que o enquadramento sindical, à exceção das categorias profissionais diferenciadas, se faz a partir da atividade econômica preponderante do empregador. (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0000286-73.2014.5.04.0802 RO, em 12/02/2015, Desembargadora Maria Helena Lisot - Relatora)

RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. Espécie em que restou caracterizada a prestação de serviços relacionados à atividade-fim do Banco reclamado, por meio de empresa prestadora de serviços integrante do mesmo grupo econômico. Configurada a fraude à legislação trabalhista, impõe-se a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços e o reconhecimento da condição de bancário do trabalhador. Aplicação da Súmula 331, I, do TST. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0001096-16.2012.5.04.0027 RO, em 22/05/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora)

CONTRATAÇÃO POR INTERPOSTA PESSOA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VOLTADOS À ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR. FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. É ilegal a contratação de mão de obra por interposta pessoa quando demonstrado que os serviços prestados pela reclamante são voltados à atividade-fim do tomador. Aplicação do item I da SJ nº 331 do TST. Sentença mantida. (TRT da 04ª Região, 1a. Turma, 0000456-34.2012.5.04.0020 RO, em 14/08/2014, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti - Relatora)

Nega-se provimento ao recurso dos reclamados.

b) Da condição de bancário e vantagens consectários. Diferenças de gratificação semestral e diferenças de PLR.

Como resta comprovado, o segundo reclamado nunca foi apenas o tomador dos serviços, mas o real empregador do reclamante. Reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Banco Bradesco Financiamentos S.A. antes de abril de 2014, confirma-se a condição de bancário da autor desde a sua admissão, conforme estabelecido na origem. Logo, irretocável a condenação daquele à retificação da CTPS do reclamante, a fim de que conste como seu empregador.

Ainda, a categoria profissional do empregado é definida conforme a atividade econômica do empregador. Assim, são devidos ao reclamante os direitos pleiteados com base nas normas coletivas aplicáveis aos bancários juntadas aos autos. Portanto, mantém-se a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da aplicação do piso salarial e dos reajustes previstos nas normas coletivas bancárias; de participação nos lucros e resultados; de gratificações semestrais; de auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação.

Há repercussão da gratificação semestral em gratificação natalina, que integra a remuneração devida em dezembro ao trabalhador pelo seu duodécimo. Nesse sentido, a Súmula n. 253 do TST: "A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina". Nega-se provimento ao recurso dos reclamados.

Em face das disposições normativas, cabem ainda reflexos das gratificações semestrais em participação nos lucros e resultados. Com efeito, as normas coletivas determinam o pagamento da participação nos lucros e resultados sobre o salário base mais verbas fixas de natureza salarial. Inequívoca a natureza remuneratória da parcela paga a título de gratificação semestral e, sendo esta parcela fixa, devem ser computada para fins de cálculo da Participação nos Lucros e Resultados, conforme disposições normativas,

Por fim, sinale-se, ainda, já ter sido autorizada, na condenação de origem, a dedução dos valores eventualmente recebidos pela reclamante a título de auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação nesses termos: "auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, conforme assegurado em normas coletivas dos bancários, autorizada a dedução dos valores pagos sob o mesmo título e época" (Id. 3f628cb - pág. 7).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário dos reclamados.

II. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADOS E RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matéria comum)

1. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. JORNADA DE TRABALHO ARBITRADA. INTERVALO INTRAJORNADA. DIVISOR.

O Juiz de primeiro grau entende que o autor não estava enquadrado na exceção do parágrafo primeiro do art. 62 da CLT. Diante da ausência injustificada de controle de horários, fixa a jornada, com base nas alegações da petição inicial e em confronto com as demais provas constantes nos autos como sendo: de segundas a sextas feiras das 08 às 18 horas e nos sábados pela manhã. Assim, defere ao autor o "pagamento de 95 horas extras mensais, já computados dias de repouso remunerado e sábados, conforme norma coletiva dos bancários, com adicional de 50% sobre o total da remuneração da hora normal, com reflexos em 13º salários, gratificação semestral, férias com 1/3 e verbas rescisórias". Quanto ao intervalo intrajornada, o Juiz de primeiro grau entende que era respeitado o intervalo mínimo de 1h. O Magistrado, no julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo reclamante determina que o valor da hora extra seja apurado pelo divisor 150 sobre o total da remuneração mensal satisfeita e/ou devida.

As partes recorrem.

O reclamante pretende a majoração da jornada arbitrada. Alega que a prova oral foi robusta quanto à jornada de trabalho do reclamante, como sendo das 07h30 às 20h de segunda a sexta e das 08h às 18h aos sábados, sempre com 30 minutos de intervalo. Também que havia trabalho um domingo por mês. Cita o art. 371 do CPC. Argumenta que não há prova em contrário quanto aos horários de entrada e saída. Afirma que a prova oral comprova a não fruição do intervalo de uma hora entre os turnos de trabalho, pretendendo o pagamento do uma hora extra diária pelo desrespeito à previsão do caput do art. 71 da CLT, ou, sucessivamente, o pagamento proporcional ao tempo reduzido de intervalo.

Os reclamados, por sua vez, buscam a absolvição do pagamento de horas extras, alegando que a prova dos autos confirma o desenvolvimento de atividade externa incompatível com o controle de jornada. Argumenta que a jornada arbitrada é excessiva. Requer o afastamento da condenação referente aos reflexos das horas extras, pois estas não eram realizadas, muitos menos com habitualidade. Sucessivamente, requer seja adotado o divisor 180 ou 220, com base no inciso II da Súmula 124 do TST.

Examina-se.

a) Atividade externa.

O simples fato de o reclamante realizar serviços externos durante a jornada não implica o seu enquadramento na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT, segundo o qual não se aplicam as normas atinentes à duração do trabalho àqueles empregados que realizem serviços externos incompatíveis com a fixação de jornada. Para se enquadrar na referida exceção, não basta haver o trabalho externo, mas sim a efetiva impossibilidade de controle e fiscalização da jornada em razão da natureza das atividades realizadas, o que não ocorre no caso dos autos.

Embora os reclamados aleguem o enquadramento do reclamante no inciso I do art. 62 da CLT, a prova dos autos demonstra que, embora o autor exercesse atividade externa, esta não era incompatível com o controle de jornada.

A testemunha Ricardo Marques de Avila, trazida a convite do reclamante, informa que a maior parte do serviço era feito dentro da agência bancária. Afirma a testemunha (Id. 76dae7e - pág. 2):

que o reclamante também era promotor de vendas; que trabalhavam na agência centro do Bradesco; que ficavam no 2º pavimento; que a maior parte do serviço era feito dentro da agência; que trabalhavam das 7h30min até as 20h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta; a sábado trabalhavam das 8h as 18h, com 30 minutos de intervalo; [...]; que o controle de ponto era fiscalizado por um superior; que iam para agência no inicio da manhã e voltavam no final da tarde; que esse superior estava na agência; [...]; que era obrigação irem na agência de manhã e ao final do dia - grifa-se.

A segunda testemunha trazida a convite do autor, Loreno Francisco Radin, informa que o autor estava sempre na agência:

que conheceu o reclamante quando ele entrou, desde 2005, 2006; porém trabalhou mais próximo a ele nos últimos 5 anos; que o reclamante fazia financiamentos de automóveis; que nesses 5 anos, o depoente era gerente comercial do Bradesco Empresas; que o reclamante trabalhava diariamente na agência, no segundo andar, mesmo local onde era a sala do depoente; [...]; que via o reclamante pela manhã quando chegava a agência, meio-dia, 14h e ainda no final da jornada; que o reclamante saía para coletar cadastros, documentação para levar para o Banco com a finalidade de encaminhar ao procedimento necessário - grifa-se.

Embora a testemunha Aline Schmitz, trazida pelos reclamados, sob carta precatória id. 7f97073 - pág. 1, informe "que há flexibilidade de horários, trabalham em casa, fazem visitas, vão às agências; que não registram o horário" , a outra testemunha convidada pelos reclamados, Daniela Gubiani Copetti, também ouvida por Carta Precatória, id. 5c65ed3 - pág. 1, esclarece, que "a depoente trabalha em uma sala localizada na agência centro do Banco Bradesco em Santa Maria". Confirma, assim, a obrigatoriedade de comparecimento nas agências bancários.

Conforme se depreende dos depoimentos acima transcritos, o autor comparecia diariamente às agências do Banco demandado, a fim de formalizar os contratos entabulados com os clientes. Há prova robusta nesse sentido, pois tal tese é confirmada por três testemunhas ouvidas no presente processo. Evidencia-se que o monitoramento da jornada do reclamante não apenas era possível, mas efetivamente ocorria, ainda que de forma indireta.

Entende-se que tais condições de trabalho possibilitavam o controle da jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo empregador, o que afasta a incidência do art. 62, inciso I, da CLT.

Diante do exposto, correto o Magistrado de origem ao afastar a incidência do art. 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos.

Nega-se provimento ao recurso ordinário dos reclamados.

b) Jornada arbitrada.

Tendo em vista que o primeiro reclamado tinha mais de dez empregados e restando comprovado que o autor não se enquadra na exceção do inciso I do artigo 62 da CLT, o empregador deveria, forte no parágrafo 2º do artigo 74 da CLT, trazer aos autos os registros de horário do reclamante. Assim não procede, descumprindo o dever legal de juntar a prova pré-constituída. Logo, presume-se verídica a jornada informada na petição inicial, devendo, porém, ser ponderada com a prova colhida nos autos e com o princípio da razoabilidade.

Em sua petição inicial, o reclamante relata que "de segunda a sexta-feira, em média, laborou das 07:30 às 20:30 horas com 20 minutos de intervalo intrajornada. Ainda, todos os sábados das 07:30 às 19:00 horas e em um domingo por mês das 08:00 às 18:00 horas, com 20 minutos de intervalo" (Id. c2f7836 - pág. 9).

A testemunha Ricardo Marques, sobre os horários de trabalho do reclamante, informa:

que trabalhavam das 7h30min até as 20h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta; sábado trabalhavam das 8h as 18h, com 30 minutos de intervalo; [...]; que esporadicamente também trabalhavam em algum domingo, em feirões de veículos, estimando em um por mês; [...]; que era obrigação irem na agência de manhã e ao final do dia; que quanto ao intervalo de almoço, muitas vezes almoçavam na agência mesmo, outras saíam para almoçar; que o reclamante também fazia intervalo de 30 minutos para almoço;

Já a testemunha Loreno relata que:

que via o reclamante pela manhã quando chegava a agência, meio-dia, 14h e ainda no final da jornada; [...]; que o depoente começava a trabalhar as 7h30min, 8h; que almoçava por 30 a 45 minutos e terminava a sua jornada por volta de 19h30min; que quando o depoente saía, o reclamante ficava trabalhando; que o reclamante almoçava em torno de 30 minutos, perto da agência centro

Com base nestes depoimentos, tem-se que a jornada arbitrada na origem (de segundas a sextas feiras das 08 às 18 horas e nos sábados pela manhã, sempre com 1h de intervalo) merece ser reformada.. Fixa-se a seguinte jornada de trabalho do reclamante: de segundas a sextas feiras das 08h às 18h30min. Mantém-se o fixado quantos aos sábados, ou seja, pela parte da manhã, das 08h às 12h. Entende-se que a jornada de trabalho ora fixada esta de acordo com as informações prestadas pelas testemunhas e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista o cargo exercido pelo autor. Não há falar em jornada excessiva, pois os reclamados sequer apresentam prova em contrário quanto aos horários de entrada e saída. Quanto aos horários de intervalo intrajornada, também diverge-se do entendimento de origem, arbitrando-se que o autor, uma vez por semana, usufruía parcialmente do intervalo intrajornada - 40 minutos.

Uma vez desrespeitado o intervalo intrajornada mínimo de 1h para os trabalhadores que laboram mais de 6h por dia (art. 71, caput, da CLT), faz jus o autor ao pagamento de uma hora extra diária. Nesse sentido, o § 4º do art. 71 da CLT, a seguir transcrito:

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso do autor para determinar que as horas extras - assim consideradas as excedentes à 6ª nas jornadas de segundas a sextas-feiras e todas as trabalhadas aos sábados - sejam apuradas com base na jornada ora fixada.

Condena-se a reclamada, ainda, ao pagamento de 1h por semana, com adicional de 50%, em face do descumprimento do intervalo mínimo legal entre os turnos, com os mesmos reflexos deferidos na origem para as horas extras.

Nega-se provimento ao recurso dos reclamados.

c) Divisor

Quanto ao divisor de horas extras do bancário, a Súmula 124 do TST prevê o seguinte:

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT

.

Todavia, como o TST entendeu no IRR nº 849-83.2013.5.03.0138 que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor aplicável aos trabalhadores bancários, entende-se que o divisor correto no presente caso é 180, pois o reclamante estava sujeito a jornada normal de 6 horas.

Dá-se provimento ao recurso ordinário dos reclamados, no aspecto, para determinar a utilização do divisor 180 no cálculo das horas extras ora deferidas.

d) Reflexos

Como visto acima, as jornadas fixadas demonstram que havia habitualidade na prestação de horas extras, sendo devidos os reflexos deferidos na origem.

Provimento negado ao recurso dos reclamados.

III. RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS (matéria remanescente)

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS RECLAMADOS.

Os reclamados buscam o afastamento da responsabilidade solidária reconhecida na origem. Argumentam que o reclamante foi empregada apenas da terceira reclamada, BF Promotora de Vendas, no período até 31.03.2014, e a partir daí do segundo reclamado, Banco Bradesco Financiamento S.A., os quais possuem capacidade econômica para suportar eventual condenação. Asseveram que não há direção, controle ou administração de uma reclamada sobre a outra, na forma exigida pelo § 2º do art. da CLT.

Sem razão.

No caso, é incontroverso que os reclamados compõem o mesmo grupo econômico. Assim, não há como afastar a aplicabilidade do parágrafo segundo do art. da CLT, que dispõe: "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".

Ressalte-se ainda que os reclamados sequer juntam aos autos os contratos sociais. De qualquer forma, a jurisprudência majoritária vem entendendo atualmente que não há necessidade do sistema piramidal para configurar o grupo econômico - processo nº 0062800-51.2007.5.04.0303 (RO), Redator: Francisco Rossal de Araújo, publicado em 09/12/2009:

Atenta-se para o fato de que as reclamadas formaram um verdadeiro grupo econômico, uma vez que a relação de coordenação entre elas é evidente. A doutrina e a jurisprudência moderna entendem que o conceito de grupo econômico não mais pressupõe uma organização piramidal, denominada holding, em cujo vértice situa-se uma empresa líder subordinando as demais empresas do grupo ao seu poder de comando e direção. Hoje, o conceito foi ampliado para abranger os grupos econômicos dispostos de forma horizontal, sem relação de subordinação entre as empresas, bastando a existência de uma administração conjunta ou de coordenação

Pelo exposto, correta a sentença em declarar os reclamados responsáveis solidários pelos créditos devidos ao autor. Nega-se provimento ao recurso.

2. INDENIZAÇÕES PELO USO DE VEÍCULO.

O Julgador de origem condena os reclamados ao pagamento de indenização por uso do veículo, nesses termos: "condena-se ao ressarcimento de despesas com o uso de veículo particular em serviço, na base de 425 quilômetros por semana, pelo valor estipulado em norma coletiva dos empregados vendedores viajantes do Estado do RS, deduzido crédito disponibilizado em cartão para o reclamante".

Os reclamados recorrem. Afirmam que não houve contratação das partes pelo uso de veículo do trabalhador, que não consta nos autos demonstração dos gastos com veículos na forma alegada, bem como que inexiste determinação legal para o pagamento de indenização. Argumentam que inexiste prova nos autos de que o autor percorresse dita quilometragem. Aduzem que não está provado que o reembolso de despesas com veículo próprio era insuficiente. Por fim, afirmam que merece reforma a decisão que fixou o pagamento dos quilômetros rodados com base nas convenções coletivas da categoria profissional dos vendedores viajantes do RS, por se tratar de norma aplicável à categoria diferenciada. Citam a súmula nº 374 do TST. Requerem a reforma da decisão.

Sem razão.

Incontroverso que, para o exercício de sua atividade laboral junto ao banco reclamado, era necessária ao autor a utilização de veículo próprio.

É inexigível a existência de expressa pactuação para utilização do veículo do empregado no trabalho. A simples ocorrência desse fato, o uso de veículo próprio, transfere ao trabalhador o custo da atividade desempenhada pelo empregador, o que é repudiado pelo art. da CLT. Na mesma linha, não se pode entender tenha havido utilização do automóvel por comodidade do reclamante se o reclamado exigia a prestação de serviço externo sem a disponibilização dos meios de transporte para tanto.

A prova testemunhal produzida confirma que o valor reembolsado pelas reclamados era insuficiente, não abrangendo despesas com manutenção de veículos e pedágios.

Nesse sentido, a testemunha convidada pelo reclamante, Ricardo Marques:

que o reclamante usava veículo próprio, tendo ressarcimento por cartão combustível; que esse cartão era insuficiente para as despesas; que faziam em torno de 400 a 450km por semana - grifa-se.

Da mesma forma a testemunha convidada pela reclamada, Aline Schmitz:

utilizavam veículo próprio; que há um cartão no qual é creditado um valor específico mensalmente, com o qual pagam o combustível - grifa-se.

Ainda, não sendo trazidos aos autos relatórios com a quilometragem percorrida, entende-se correto o procedimento do Juiz de primeiro em grau em utilizar a média da quantidade de quilômetros rodados informados pela testemunha trazida pelo autor como parâmetro para o arbitramento da indenização pelo desgaste do veículo (425 km por semana).

Importa observar que a ausência de comprovantes dos valores despendidos pelo reclamante com combustível, pedágios e manutenção do carro não inviabiliza o deferimento do pedido indenizatório, diante da quilometragem fixada na origem, na medida em que os fatos notórios independem de prova, a teor do que estabelece o artigo 374, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considera-se irregular a transferência, ao trabalhador, das despesas com pedágios, bem como com a manutenção e depreciação de veículo utilizado a trabalho, pois atribui ao empregado ônus da atividade econômica, em contrariedade ao art. da CLT. Assim, o reclamante faz jus a indenização correspondente. Na ausência de dados precisos acerca do automóvel utilizado pelo trabalhador, entende-se como correto adotar, a título de indenização por quilômetro rodados, os valores previstos nas normas coletivas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul. Observa-se que o Magistrado de origem já autorizou a dedução dos créditos disponibilizados ao reclamante via cartão.

Nega-se provimento.

3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

Fica prejudicada a análise deste item recursal, visto que já analisado no subitem acima, "da condição de bancário e vantagens consectários".

Nega-se provimento.

4. PLR.

Os reclamados alegam que a PLR já foi corretamente pago ao reclamante, com base nas normas coletivas da categoria. Afirmam que foram acostados aos autos recibos dos pagamentos de tal parcela.

Sem razão.

Observa-se que os reclamados juntam aos autos apenas os pagamentos da participação nos lucros e resultados após abril/2014 (Id. ed3b947 - págs. 1 e 2), quando o segundo reclamado, Banco Bradesco Financiamentos S.A., assumiu o contrato de trabalho do autor. No entanto, reconhecida a condição de bancário do reclamante desde a sua admissão pela terceira reclamada, BF Promotora de Vendas Ltda., ou seja, no período anterior a abril/2014, são devidos pagamentos a título de PLR.

Observa-se que o Juiz a quo autoriza "abatimento de eventuais valores satisfeitos sob o mesmo título e época" (Id. 3f628cb - Pág. 5).

Nega-se provimento.

5. FGTS.

Os reclamados afirmam que, em se tratando de pedido acessório decorrente de pedidos principais totalmente indevidos, deve ser também reformada a sentença quanto aos reflexos em FGTS e multa de 40%.

Sem razão.

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas de natureza salarial, permanece a obrigação ao pagamento dos reflexos dessas parcelas em FGTS com multa de 40%, de forma acessória, por aplicação dos artigos 15 e 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

Apelo negado.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Os reclamados recorrem da condenação ao pagamento de honorários assistenciais. Alegam que tal condenação na justiça do trabalho só ocorre quando a parte estiver assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a hipossuficiência econômica. Argumentam estar desatendidos os requisitos do art. 14 da lei nº 5.584/70. Requerem a aplicação da Súmula 219 e da OJ nº 305 da SBDI-1, ambas do TST. Em caso de condenação, requer seja observado o valor líquido da condenação e o percentual de 15%.

Sem razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza firmada pela parte autora na petição inicial (Id. c2f7836 - Pág. 15) e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

A declaração de insuficiência econômica configura a situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimento de honorários. A Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista e o sindicato não pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária. Assim, são devidos os honorários da assistência judiciária gratuita nas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal, segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

No que diz respeito à base de cálculo, os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido à parte autora, em atendimento ao disposto no art. 85, § 2º, do CPC. O art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, por sua vez, refere-se ao valor apurado na liquidação de sentença e não ao valor líquido a ser pago ao reclamante. Tal entendimento está baseado, ainda, na Súmula nº 37 deste Tribunal Regional.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário dos reclamados.

IV. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matéria remanescente).

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O reclamante recorre da decisão a quo que indefere o seu pedido de equiparação salarial com os paradigmas Ede Uilson Danemberg da Silva e Maiara dos Santos Rosa. Primeiramente, alega que caberiam aos recorridos provar os fatos impeditivos da equiparação, situação que não se verifica na presente demanda. Alega que os reclamados não anexam aos autos os documentos funcionais dos paradigmas, limitando-se a juntar os recibos de pagamento. Argumenta que a prova oral demonstra que o autor e os paradigmas realizavam as mesmas atividades. Sustenta que, considerando que o autor foi operador desde 2009, não há diferença de dois anos, até porque, nenhum documento dos paradigmas é trazido aos autos. Por fim, refere que não há provas de que os paradigmas tivessem maior produtividade ou perfeição técnica. Requer a equiparação com os paradigmas durante todo o período contratual.

Com razão parcial.

Nos termos do artigo 461 da CLT, a equiparação salarial é devida entre empregados que executem idêntica função, em favor do mesmo empregador, com igual produtividade e perfeição técnica, na mesma localidade, com diferença no tempo de exercício da função não superior a 2 anos, desde que a empresa não tenha pessoal organizado em quadro de carreira. A ausência de um desses elementos ou, ainda, a presença de quadro de pessoal organizado em quadro de carreira, conduz ao não reconhecimento da pretensão. Compete ao autor comprovar os fatos constitutivos do direito, qual seja, a identidade das funções. Já à reclamada cabe comprovar os fatos impeditivos do direito - maior produtividade e perfeição técnica do paradigma, localidades diversas, tempo de serviço superior a dois anos na função por parte do paradigma ou a existência de quadro de pessoal.

Analisando o período imprescrito, os reclamados relatam, na contestação, que o autor passou a ser "operador comercial" a partir de 08/2010 e que em 04.2014 assumiu o cargo de "gerente de financiamentos". Quanto aos paradigmas, os reclamados afirmam que Ede Uilson Danemberg da Silva, foi "operador comercial" no período de 06/2010 e, assim como o autor, assumiu o cargo de "gerente de financiamentos" a partir de 04/2014. Já Maiara dos Santos Roda passou a ser "operador comercial" em 06.2010 até a sua dispensa em 11.2012.

Verifica-se, assim, que os próprios reclamados reconhecem a identidade de funções entre o reclamante e os paradigmas durante determinados períodos, pois foram contemporâneos no mesmo cargo sem haver diferença de dois anos. O fato do reclamante atuar no setor de caminhões e os paradigmas atuarem no setor de veículos leves não justifica a diferença salarial. Ademais, a prova testemunhal corrobora com a tese da identidade de funções. A testemunha convidada pelo autor, Ricardo Marques, informa que:

que trabalhou para Bradesco Financiamentos, de 1996 à 2013, sempre aqui em Pelotas, função de promotor de vendas; que seu segmento era veículos; que trabalhou com o reclamante; que quando o depoente saiu, trabalhava com o reclamante; que depoente e reclamante tinham a mesma região; que trabalhou com Edi Wilson e Maiara dos Santos; que esses exerciam a mesma função; que tinham as mesmas atividades - grifa-se.

Por fim, a testemunha trazida pelos reclamados, Aline Schmitz, informa:

que a região do reclamante era Pelotas e a da depoente Porto Alegre; que as atividades eram similares para todos os gerentes.

Assim, demonstrada a identidade de funções, cabe aos reclamados provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, ônus que não se desincumbem a contento. Isso porque, embora os reclamados aleguem diferentes localidades entre o local de trabalho do reclamante e dos paradigmas, não juntam sequer registros funcionais dos paradigmas. Também possíveis diferenças de produtividade ou perfeição técnica não restam provadas.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais por equiparação com o paradigma Ede Uilson Danemberg, a contar de 08.2010 até a despedida do autor, e por equiparação com a paradigma Maiara dos Santos Rosa, a contar de 08.2010 até 11.2012, e reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, gratificação semestral, horas extras, aviso-prévio, FGTS com 40%.

2. FÉRIAS

O reclamante requer a reforma da sentença que indeferiu o pedido de pagamento em dobro de férias com acréscimo de 1/3. Alega que os documentos juntados pela reclamada demonstram que o recorrente jamais gozou de 30 dias de férias. Refere que a testemunha Daniela Gubiani, convidada pelos reclamados, informa que "os empregados do segundo reclamado gozam 20 dias de férias, que a prática é essa". Sustenta que é faculdade do empregado a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, não podendo haver imposição do empregador neste sentido. Por fim, argumenta que sempre foi obrigado a vender parte de suas férias, gozando apenas de 20 dias de descanso. Requer o pagamento, em dobro, da remuneração de todas as férias não fruídas pelo recorrente, na sua integralidade, 30 dias por ano, respeitado o adicional de um terço constitucional, com fundamento no art. 137 da CLT.

Com razão parcial.

Nos termos do art. 134 da CLT as férias devem ser concedidas pelo empregador em um só período, nos 12 meses subsequentes à aquisição desse direito pelo empregado. O parágrafo primeiro desse dispositivo permite o fracionamento excepcional das férias em dois períodos, um dos quais não pode ser inferior a 10 dias corridos. Os documentos de ids. cba1cb7 e seguintes demonstram que o reclamante sempre gozou de apenas 20 dias de férias e que os 10 dias restantes foram convertidos em abono pecuniário.

No caso em análise, a controvérsia reside na verificação da procedência das alegações do reclamante no sentido de que tal conversão lhe era imposta pelo empregador. De acordo com a prova testemunhal produzida nos autos, a regra geral na empresa era impor aos empregados a conversão de parte do descanso em abono pecuniário. Isso porque, a testemunha convidada pelos reclamados, Daniela Gubiani Copetti, informa que "que a depoente nunca gozou 30 dias de férias; que geralmente os empregados do segundo reclamado gozam 20 dias de férias, que a prática é essa" (id. 5c65ed3 - Pág. 1).

O descumprimento da obrigação legal de conceder 30 dias de férias ao empregado, imposta ao empregador, gera o direito daquele ao recebimento em dobro do período de 10 dias sonegado, por aplicação do disposto no art. 137 da CLT. Assim, considerando que o trabalhador auferiu de forma simples os períodos de 10 dias não gozados das férias, faz jus ao pagamento apenas da dobra respectiva, relativa aos períodos aquisitivos de férias não prescritos.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento da dobra de 10 dias de férias dos períodos aquisitivos não prescritos, acrescida de 1/3 constitucional.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:

2. FÉRIAS

Peço vênia para divergir do Exmo. Relator em relação às férias.

Descumprida a fruição de 30 dias de férias, entendo que o empregado faz jus ao pagamento em dobro, com 1/3, sobre a totalidade do período, qual seja, de 30 dias, independentemente do recebimento do abono pecuniário relativo a 10 dias, porquanto o instituto férias foi fraudado, incidindo a norma do art. da CLT, que dispõe que "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação." Invoca-se, ainda o artigo 137 da CLT que dispõe: "Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração."

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de 30 dias de férias dos períodos aquisitivos não prescritos, em dobro, com acréscimo de 1/3.

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

I. RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS (matéria prejudicial)

b) Da condição de bancário e vantagens consectários. Diferenças de gratificação semestral e diferenças de PLR.

Divirjo em parte do voto condutor, permissa venia.

Não compartilho do entendimento adotado na sentença. Diante dos termos da norma instituidora, é indevida a inclusão de parcelas variáveis, embora tenham natureza salarial, na base de cálculo da participação nos lucros, o que alcança a gratificação semestral. Nada obstante sua base de cálculo seja previamente estabelecida pelas normas coletivas, os valores devidos serão variáveis, considerando que a remuneração contempla, da mesma forma, parcelas variáveis (horas extras, por exemplo).

IV. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matéria remanescente)

2. FÉRIAS

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465483585/recurso-ordinario-ro-202439220155040101/inteiro-teor-465483592