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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Julgamento

26 de Maio de 2017
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020161-47.2015.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: JOAO CARLOS DE ANDRADE NASCENTE, RUDDER SEGURANÇA LTDA
RECORRIDO: JOAO CARLOS DE ANDRADE NASCENTE, RUDDER SEGURANÇA LTDA
RELATOR: LUIS CARLOS PINTO GASTAL

EMENTA

MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTENTE. Diferentemente do entendimento do Juízo originário, observa-se não haver elementos suficientes a formar a convicção de que o autor, de fato, litigou maliciosamente. Entende-se que estava apenas pleiteando aquilo que entendia lhe ser de direito. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para (1) afastar a imputação por litigância de má-fé, absolvendo-o da condenação de pagar multa no importe de 5% sobre o valor da condenação; (2) conceder-lhe honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total devido.

Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para, nos termos da fundamentação, (1) autorizar a compensação do adicional de risco de vida porventura pago ao autor do adicional de periculosidade concedido na sentença; (2) excluir da condenação diferenças em férias com 1/3 e 13º salários em razão do aumento da média remuneratória; (3) autorizar a dedução das horas pagas no período do contrato pelo critério global de apuração, nos termos da Súmula 73 deste Tribunal e OJ 415 da SDI-I do TST.

Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de maio de 2017 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de procedência parcial da ação, as partes apresentam recurso.

O reclamante insurge-se contra a imposição das penas de litigância de má-fé.

A reclamada discorda da condenação ao pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções, adicional de periculosidade, horas extras e diferenças salariais decorrentes do aumento da média remuneratória.

Com contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal e são distribuídos na forma regimental.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que o reclamante foi contratado pela reclamada em 29/10/2011, tendo se desligado a pedido em 05/01/2015. Sua remuneração era composta de salário-base no valor de R$ 1.031,80, acrescido do adicional periculosidade (30%). Exerceu a função de Vigilante.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

A Julgadora da origem declarou o reclamante litigante de má-fé, na forma dos incisos I e III do artigo 80 do CPC/2015, condenando-o ao pagamento de multa no importe de 5% sobre o valor da condenação (artigo 81 do CPC/2015). Entendeu "evidente que o autor reúne todas as irregularidades que alegadamente a reclamada teria cometido por mais de três anos de vigência do período contratual para tentar reverter ato jurídico perfeito, consistente no pedido de demissão, a fim de beneficiar-se duplamente: obter vantagens que somente lhe seriam devidas em caso de iniciativa do empregador para o término do ajuste, e denunciar o contrato por sua iniciativa, em data de sua conveniência, independentemente da vontade do empregador". Também concluiu que "o trabalhador litiga de má-fé ao postular o fornecimento do seguro-desemprego ou, sucessivamente, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização correspondente, quando já possuía contrato de trabalho em vigor com outra empresa, pretendendo vantagem sabidamente indevida, contra teto expresso de lei, visando solapar todo o sistema voltado a assegurar a sobrevivência e sustento dos demais trabalhadores" (ID. 8fe3257 - Págs. 2 e 3).

Reforma-se a sentença.

A imposição de multa por litigância de má-fé pressupõe reste comprovada a conduta do autor tendente a: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados ou interpor recurso com intuito manifestamente protelatório (artigo 80 do CPC/2015).

No caso, diferentemente do entendimento do Juízo originário, observa-se não haver elementos suficientes a formar a convicção de que o trabalhador, de fato, tenha litigado maliciosamente. Entendo que estava apenas pleiteando aquilo que entendia lhe ser de direito.

Neste contexto, afasta-se a imputação de litigância de má-fé imposta na origem, absolvendo-o da condenação de pagar multa no importe de 5% sobre o valor da condenação.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Afastada a litigância de má-fé, concede-se ao reclamante honorários advocatícios, uma vez que presente nos autos declaração de insuficiência econômica (nº 16 do petitório).

Entende-se que condicionar a gratuidade da justiça à assistência por meio da entidade sindical (Lei nº 5.584/70), além de implicar o monopólio sindical na defesa judicial dos trabalhadores, indiretamente importa interferência na organização sindical, vedado conforme inciso I do art. da CF.

Noutro aspecto, ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. , LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219.

A Instrução Normativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho".

Observa-se que ainda que se admita o direito de postular diretamente em juízo, sobretudo em questões específicas da relação de emprego, não é possível negar à parte a faculdade de ser assistida por advogado para melhor defesa do seu direito, em consonância com a essencialidade prevista no art. 133 da CF.

O art. 389 do CCB induz à reparação integral.

A jurisprudência deste TRT - 4ª Região inclina-se pelo direito aos honorários de assistência aos beneficiários da gratuidade da justiça (Súmula nº 61).

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para conceder-lhe honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Foi deferido ao reclamante o pagamento de R$ 70,00 por mês no período de 01.09.2014 a 31.12.2014, face ao acúmulo da função de líder, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, horas extras, férias com 1/3 e 13º salários.

A reclamada não reconhece o exercício de atividade superior à contratada que justifique a concessão de plus salarial. Em síntese, pontua que "nenhuma das testemunhas trabalhou com o reclamante no período e posto que ele alegou ter sido Líder; atender telefone não é atividade de maior responsabilidade e complexidade para um vigilante; cadastro de entrada e saída de funcionários é atividade de todo vigilante justamente para ter controle de quem entra e quem sai, para evitar entrada de pessoas estranhas; passar tarefas para duas pessoas, como passar recados, também não existe maior complexidade e responsabilidade".

Aprecia-se.

Para o deferimento de acréscimo salarial por acúmulo de funções é necessário o reconhecimento da realização de tarefas que empreguem maior responsabilidade. O fato de o empregado exercer múltiplas tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito ao acréscimo salarial, salvo se a tarefa exigida tiver previsão legal de salário diferenciado.

Ademais, não há no ordenamento jurídico pátrio previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador, consoante o artigo 456, parágrafo único, da CLT. Este é expresso ao determinar que, "inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

Neste feito, andou bem a Juíza de primeiro grau ao acolher a pretensão. Prestigia-se a sentença, por seus próprios fundamentos, com destaques: [...] Alega o reclamante que, além de exercer a função de vigilante, também realizava a atividade de Líder, porém não recebia nenhuma contraprestação pelo desempenho de aludida atividade. Postula o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções. A reclamada contesta o pleito, negando tenha o reclamante laborado na função de líder. Pede a improcedência do pleito. Em que pese o entendimento dessa magistrada, no sentido de que o salário percebido pelo empregado remunera o seu tempo de serviço (horas trabalhadas), independentemente das atividades por ele executadas, desde que elas guardem certa correlação entre si, a prova oral produzida revela que a própria empregadora remunerava de modo diferenciado os empregados que desempenham, conjuntamente com sua atividade de vigilante, a atividade de liderança da equipe no posto de trabalho. Vale dizer: a reclamada, reconhecendo que as atribuições de líder compreendem maior responsabilidade ao empegado, valoriza de modo diferenciado aquele trabalhador que exerce a função de líder. Nesse aspecto, as testemunhas Paulo Roque e Renato Franco referem que alguns postos da reclamada, com maior número de vigilantes, possuem a figura do líder. Segundo Paulo Roque, a partir de 2013 o líder passou a receber um tíquete no valor aproximado de R$ 70,00, ao passo que a testemunha Renato Franco refere ter ouvido de outros colegas que o líder recebia cerca de 20% a mais. Em que pese a divergência acerca da remuneração pelo exercício da função de líder - o que é natural, na medida em que nenhuma das testemunhas exerceu atividade de líder -, convenceu-se esta magistrada que o líder de posto era, de fato, remunerado de forma diferenciada. Por outro lado, a testemunha afirma que no período em que trabalhou Renato Franco no posto da Maxiforja (entre setembro e dezembro de 2014), o seu líder foi o reclamante. Assim, considerando-se que a própria reclamada praticava remuneração diferenciada para os líderes de posto, ao menos a partir de 2013, e que o reclamante exerceu tal atividade, segundo a testemunha Renato Franco, no período de setembro a dezembro de 2014, o autor faz jus ao pagamento da vantagem satisfeita aos líderes de posto, que se admita seja de R$ 70,00, por mês, por admitida a convergência da informação prestada pela testemunha Paulo Roque com o depoimento do próprio autor. Defere-se, por conseguinte, o pagamento de R$ 70,00 por mês no período de 01.09.2014 a 31.12.2014, face ao acúmulo da função de líder, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, horas extras, férias com 1/3 e 13º salários.

Tendo o reclamante se desincumbido do encargo de comprovar o fato constitutivo do direito, na forma dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC, não subsistem os argumentos recursais.

Provimento negado.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. COMPENSAÇÃO.

O autor teve reconhecido o direito à percepção do adicional de periculosidade unicamente em relação ao mês de fevereiro de 2013.

Neste ponto, a ré limita-se solicitar a compensação dos valores percebidos pelo trabalhador a título de adicional de risco de vida.

Tem razão.

A Turma já se posicionou acerca da matéria, conforme retrata o seguinte julgado:

[...]

A Lei nº 12.740, ao acrescentar o § 3º do art. 193 da CLT, deixou clara a possibilidade de compensação ou dedução do adicional de periculosidade com adicional, de mesma natureza, concedido anteriormente aos trabalhadores mediante negociação coletiva.

Em muitos dos casos já analisados nesta Corte, inclusive por este Relator, entendeu-se que o adicional de periculosidade possui fato gerador idêntico ao adicional de risco de vida, sendo, portanto, autorizada a dedução/compensação entre ambos. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0021272-20.2014.5.04.0003 RO, em 26/04/2016, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa - Relator)

Ainda, o pedido encontra amparo na cláusula décima sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 2012-2014 (ID. d360c26 - Pág. 8):

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

As partes reconhecem que algumas atividades relacionadas à segurança privada apresentam, diferentemente, algum grau de risco, razão pela qual resolvem estabelecer que as empresas pagarão, mensalmente, e tão somente aos seus empregados que exercem as funções abaixo identificadas, um adicional de risco de vida, em valor mensal equivalente ao percentual abaixo identificado, que incidirá sobre o salário profissional que efetivamente perceber no mês.

a) Vigilantes: 20%;

b) Auxiliares de Segurança Privada e Agentes de Atendimento de Ocorrência: 5%

Parágrafo primeiro: Estabelecem, ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, reduzida noturna, 13o.

salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, repouso semanal remunerado, feriado, etc.

Parágrafo segundo: Esta parcela foi estabelecida em razão da natureza e risco das atividades e porque a lei não lhes atribui o direito ao adicional de periculosidade pelo exercício destas atividades. Esta parcela não se confunde e nem elimina o direito ao adicional de periculosidade gerado pelas condições do local de trabalho. Entretanto, caso a legislação venha a atribuir aos vigilantes, auxiliares de segurança privada e/ou agentes de atendimento de ocorrência o direito ao adicional de periculosidade, o valor que estiverem percebendo a título de risco de vida será incorporado, compensado para fins de satisfação do novo direito, incorporando-se a ele.

(grifei)

Acolhe-se o recurso para autorizar a compensação do adicional de risco de vida porventura pago ao autor do adicional de periculosidade concedido na sentença.

3. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. BASE DE CÁLCULO.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras nos meses em que o reclamante trabalhou nas folgas destinadas à compensação, assim consideradas àquelas excedentes à carga horária contratual, seja de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais.

Discorda da concessão de horas extras além da 8ª "visto que o contrato de trabalho prevê a compensação horária, apoiado na CCT e CLT". Com base no inciso IV da Súmula 85 do TST, requer a limitação da condenação tão somente ao adicional de 50% sobre as horas ditas irregularmente compensadas. Enfim, solicita que se considere como extra o trabalho além das 44 horas semanais, nos meses em que o reclamante trabalhou nas folgas destinadas a compensação.

A sentença não comporta reforma.

Conforme averiguado pela Julgadora de primeiro grau (ID. 8fe3257 - Pág. 6), encontram-se inúmeras oportunidades em que o reclamante não desfrutou dos intervalos interjonadas. Citam-se os dias 23 a 25.12.2012, 29 a 31.12.2012 (Id. 4421731 - Pág. 1), 25 a 29.06.2013 (Id. 1818482 - Pág. 1) e 27 a 29.01.2014 (Id. b452de0- Pág. 1). Assim sendo, o sistema de compensação horária, apesar de estar autorizado em normas coletivas, resultou irregular.

A propósito, a matéria é objeto da Súmula nº 444 do TST, nestes termos:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

A Turma, em sua composição majoritária, entende que ainda que previsto em norma coletiva, o ajuste compensatório na modalidade 12 X 36 é nulo, pois há vedação expressa em lei quanto à prestação de horas extras para além da 10ª hora (art. 59, § 2º) da CLT, o que dá direito ao empregado ao recebimento das horas extras, assim consideradas as que excederem à 10ª hora diária. Diante da nulidade do ajuste compensatório (item IV da Súmula nº 85 do TST), com relação à 9ª e à 10ª horas, é devido apenas o adicional de horas extras. Diante de tal posição, o reclamante faria jus ao pagamento do adicional de serviço extraordinário entre a 8ª e a 10ª diária, além de horas extras para as excedentes da 10ª hora diária. Como exemplificado, o intervalo interjornadas não foi concedido integralmente, majorando mais a jornada, a tornar definitivamente irregular o regime compensatório adotado.

Todavia, considerando haver recurso somente da parte-reclamada, subsiste a condenação nos termos em que reconhecido o direito (pagamento de horas extras nos meses em que o reclamante trabalhou nas folgas destinadas à compensação, assim consideradas àquelas excedentes à carga horária contratual, seja de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais), sob pena de reformatio in pejus.

A base de cálculo das horas extras será composta de todas as parcelas de natureza salarial, conforme a Súmula 264 do TST. Rejeita-se o pedido para que fique restrita ao salário-base.

Cabe dar parcial provimento ao recurso unicamente para autorizar a dedução das horas pagas no período do contrato pelo critério global de apuração, nos termos da Súmula 73 deste Tribunal e OJ 415 da SDI-I do TST.

4. DIFERENÇAS EM FÉRIAS E 13º SALÁRIOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

Cumpre absolver a reclamada da condenação em destaque.

Sobre a matéria, este Tribunal consolidou entendimento com a edição da Súmula 64, nos seguintes termos:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação os reflexos das horas extras pelo aumento da média remuneratória.

III - PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

ok

Assinatura

LUIS CARLOS PINTO GASTAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/463922616/recurso-ordinario-ro-201614720155040332/inteiro-teor-463922625

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