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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Julgamento
24 de Junho de 2016
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020081-94.2016.5.04.0802 (RO)
RECORRENTE: ADAO SANTOS QUINTANA VIEIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

PROMOÇÕES HORIZONTAIS. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE. ATO VINCULADO. A concessão de promoções, observados os critérios previstos pela Lei Municipal nº 2.188/91, constitui ato vinculado da administração pública e não discricionário. Constatado o descumprimento da lei municipal, devida a concessão das promoções que decorrem do critério objetivo 'antiguidade'.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para, afastando o juízo de improcedência da ação, condenar o reclamado a conceder-lhe promoção por antiguidade do biênio 2013/2015, e pagar-lhe as diferenças salariais resultantes, a contar de julho de 2015, com reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço e FGTS, segundo os critérios previstos na Lei Municipal 2.188/91, em parcelas vencidas e vincendas, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, cabendo ao Município, em relação a estes últimos, apenas demonstrar nos autos do processo o valor correspondente e entregar ao reclamante a documentação pertinente relativa ao montante tributável da condenação; bem assim o pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, observado, em relação à parcelas vincendas, o limite de 12 meses a contar do trânsito em julgado da decisão. Valor da condenação arbitrado em R$2.000,00. Custas de R$40,00, pelo reclamado, por reversão, isento nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante interpõe recurso ordinário visando à reforma da sentença que julgou improcedente a ação. Busca a condenação do reclamado, Município de Uruguaiana, às promoções dos biênios 2011/2013 e 2013/2015, e pagamento das diferenças salariais decorrentes, com reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos da Lei Municipal nº 2.188/91; e honorários assistenciais.

Com contrarrazões, os autos eletrônicos são encaminhados a este Tribunal para julgamento e distribuídos na forma regimental. O Ministério Público do Trabalho emite parecer opinando pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Promoções horizontais - Critério de antiguidade - Ato vinculado

A magistrada de primeiro grau julga improcedentes os pedidos relacionados ao cumprimento da Lei Municipal nº 2.188/91, envolvendo as promoções por merecimento e antiguidade nos biênios de 2011/2013 e 2013/2015, com diferenças salariais a contar de julho dos anos de 2013 e 2015, respectivamente, e reflexos, em parcelas vencidas e vincendas. Considera indevida a promoção por merecimento por ser esta ato discricionário do empregador. Reputa indevida a promoção por antiguidade por não ver, na previsão legal, compulsoriedade abrangente a todos os empregados no biênio, pois o artigo 21 da Lei Municipal em questão prevê proporcionalidade. Observando que o autor se encontra na letra C e que sua última promoção, por antiguidade, refere-se ao biênio 2009/2011 (acordo que abrangeu promoções por merecimento e antiguidade dos biênios 2007/2009 e 2009/2011), conclui que haveria mera expectativa de direito à promoção por antiguidade seguinte, 2013/2015, pois o artigo 21 da Lei Municipal referida estabelece um percentual de 40% para a promoção do grau C para o D, e, conforme artigo 4º do mesmo diploma legal, há 54 categorias funcionais. Afirma que tal conclusão não se altera pelo fato de constar nos acordos judiciais que "O Município de Uruguaiana compromete-se a envidar esforços para realizar as promoções de todo o quadro de empregados a contar desta data", o que entende não constituir cláusula obrigacional, sendo notória, ademais, a insuficiência de recursos do ente público a isentá-lo de eventual omissão.

O reclamante sustenta que somente se encontra na letra C por força de decisões judiciais proferidas em duas ações anteriores. Destaca o acordo celebrado no processo nº 0000871-33.2011.5.04.0802, pelo qual o reclamado se comprometeu "a envidar esforços para realizar as promoções de todo o quadro de empregados a contar desta data". Argumenta que eventual problema de gestão obstativa do cumprimento da Lei Municipal deve ser objeto de averiguação pelo Ministério Público, não podendo amparar o indeferimento do pleito. Assevera que as promoções devem ocorrer a cada 2 anos, alternadamente, sendo o biênio o único requisito para deflagar o respectivo processo e que o reclamado descumpre a obrigação legal de proceder a avaliações anuais de seus empregados, criando óbice à implementação dos requisitos para a aquisição do direito, atraindo a aplicação do artigo 129 do Código Civil. Afirma que não há mera expectativa de direito e que o reclamado não observa os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Examino.

O autor ingressou no quadro de empregados do reclamado, Município de Uruguaiana, em 21/06/2004, como motorista, mantendo contrato de trabalho em vigor, submetido à vigência da Lei Municipal nº 2.188/91 que dispõe sobre o Quadro Geral de Pessoal, inclusive regras de promoção obedecendo a critérios de antiguidade e merecimento em observância à exigência do artigo 461, § 2º, da CLT.

Incontroverso que o reclamado não realiza promoções por merecimento ou antiguidade de seus empregados, não realiza avaliações anuais para aferição do merecimento, tampouco realiza processos de concorrência ou define os trabalhadores que integram o percentual de concorrentes para as promoções por merecimento ou por antiguidade. É fato que o reclamado é omisso na execução da Lei Municipal nº 2.188/91, quanto às promoções horizontais de seus empregados, embora esteja obrigado a fazê-lo.

O reclamante encontra-se na letra C, tendo sido promovido em setembro de 2011, retroativamente a julho de 2011, por força de acordo judicial (reclamatórias trabalhistas 859-22.2011.5.04.0801 e 871-33.2011.5.04.0802) envolvendo promoções por merecimento e antiguidade dos biênios 2007/2009 e 2009/2011 (Ids a1ddf97 e 53fa2f8).

Segundo a Lei Municipal nº 2.188/91, 'A promoção horizontal será realizada mediante a passagem do servidor de um determinado grau para o imediatamente posterior' (Art. 15), e cada categoria funcional 'terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F, sendo esta última a final de carreira horizontal' (Art. 16), devendo ser realizadas [as promoções] 'bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991' (Art. 18). Estabelece, ainda, no art. 19, que 'As promoções serão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério Antiguidade'.

Em face do regramento em questão, cogente e imperativo, fica evidente a vinculação do demandado ao quadro de carreira, de modo que a omissão em promover seus empregados implica alteração contratual lesiva a teor do artigo 468 da CLT e item I da Súmula nº 51 do TST. Na condição de órgão da Administração Pública, sua omissão implica, inclusive, infringência aos deveres do artigo 37 da CF. Para o descumprimento da lei em questão não cabe a alegação de que promover empregados é ato discricionário do poder público sobre o qual não tem ingerência o Judiciário. O réu, quando decide não promover seus empregados descumpre a lei, que não lhe dá margem de agir conforme juízo de oportunidade e conveniência. A avaliação anual e a promoção bienal é seu dever, se trata de ato vinculado, não discricionário, e tampouco está dispensado do dever de implementar as promoções bienais em face de sua situação econômico-financeira.

Portanto, se não foi deflagrado nenhum processo de concorrência para a promoção dos empregados do reclamado, Município de Uruguaiana, o reclamante teve seu direito lesado.

Caso houvesse realizado o processo de concorrência, em tese, a teor do artigo 818 da CLT, incumbiria ao reclamado provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito pleiteado alegados na defesa. Se tivesse havido processo de promoção, haveria de provar, diante dos termos da Lei nº 2.188/91, que o reclamante não teria pontuado ou que não integraria o universo "promovível" representado pelos percentuais do citado artigo 21. Ou seja, os fatores discricionários que porventura estivessem permeados no processo de promoção - este obrigatório - haveriam de ser provados para eximir o município reclamado de preterir o reclamante num processo de concorrência à promoções no quadro de carreira.

Logo, para afastar o direito às promoções, não basta afirmar que estas não são automáticas, pois, de fato, não são automáticas, mas dependem de condições que são de incumbência do próprio empregador, de modo que se este não as cumpre, obstando o processo, como no caso em que nunca houve um processo de promoção deflagrado no âmbito do quadro de empregados do reclamado, descumpre a lei e lesa direitos.

Quando trata do negócio jurídico, suas condições, termos e encargos, o Código Civil em seu artigo 129 estabelece o princípio segundo o qual reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Relativamente às promoções de critério puramente objetivo, como o caso da antiguidade, não há como afastar o direito do reclamante de ascender, em grau, na sua categoria funcional, diante do transcurso do tempo, se as demais condições, também objetivas (percentual) foram obstadas pelo próprio devedor. Aqui não se trata de ato discricionário do Administrador Público, em que opta por não promover o trabalhador por critério de conveniência ou oportunidade. Trata-se, objetivamente, da omissão do Administrador Público em executar a Lei cogente que lhe impõe deveres. Neste sentido, o reconhecimento do direito do reclamante à promoção por critério de antiguidade não importa violação aos princípios que regem a administração pública, ao contrário, decorre justamente do descumprimento pelo município demandado dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal.

O reconhecimento do direito à promoção por antiguidade não decorre da aferição de que deixou de ser concedida automaticamente, mas de ter sido obstada a concorrência condicionada a fator puramente objetivo. Neste contexto, considero implementada a condição cujo cumprimento foi obstado pelo demandado, quanto aos efeitos jurídicos. Impedido pelo reclamado de concorrer às promoções por antiguidade do biênio 2013/2015, o reclamante faz jus à progressão de grau e consequentes diferenças salariais.

É diversa, entretanto, a hipótese da promoção pelo critério do merecimento.

Para o merecimento, todos os servidores deveriam ser, de fato, submetidos a avaliação anual (artigo 20). Neste campo, nada obstante o fato de os trabalhadores (entre estes o reclamante) não terem sido avaliados pelo empregador que, assim agindo, descumpriu a lei (artigo 20), omitiu-se, criando óbice às promoções, estas integram o universo da subjetividade de quem as realiza, de modo que não há como atribuir o merecimento pretendido pelo reclamante. Não tem aplicação à espécie o disposto no artigo 129 do Código Civil.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante para, afastando o juízo de improcedência da ação, condenar o município reclamado a conceder-lhe promoção por antiguidade do biênio 2013/2015, com o pagamento das diferenças salariais a contar de julho de 2015 e reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, e FGTS, segundo os critérios previstos na Lei Municipal 2.188/91, em parcelas vencidas e vincendas.

Assinalo que, pela aplicação do artigo , inciso XXIX, da CF, estando o contrato em vigor e ajuizada a ação em 03/02/2016, somente as parcelas cuja exigibilidade tenha se verificado antes de 03/02/2011 se encontrariam prescritas, de modo que não há parcelas da demanda (vindicadas a contar de junho de 2013) abrangidas pela prescrição quinquenal.

Sobre a condenação incidem juros e correção monetária na forma da lei.

São autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Com relação aos descontos fiscais, especificamente, observa-se que, de acordo com o art. 158, I, da Constituição Federal, o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Municípios, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem a eles pertence. Assim, incumbe ao município reclamado tão somente comprovar nos autos o valor retido a título de imposto de renda, não havendo a obrigação de demonstrar a efetivação de recolhimento, uma vez que o valor retido pertence ao próprio ente público, e não à União. De qualquer forma, por ocasião da declaração anual, como qualquer fonte pagadora que retém tributo, o reclamado deverá entregar ao reclamante a documentação informando a retenção efetuada sobre o montante tributável da condenação para que possa fazer o ajuste anual e receber a devolução do que eventualmente tiver direito.

2. Honorários assistenciais

Tem razão o reclamante quando pretende a condenação do réu em honorários assistenciais, porquanto preenchidos os requisitos legais para a sua concessão, haja vista a credencial sindical - Id a6bc167, e a declaração de hipossuficiência econômica - Id 9d51b47, dando conta de que o reclamante não tem condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, encontrando-se representado por advogado credenciado por sindicato de classe para lhe prestar assistência, conforme Lei 5.584/70.

Considerando a existência de parcelas vincendas, adoto o entendimento de que deve ser observado, na apuração da verba honorária, o limite de 12 meses a contar do trânsito em julgado da decisão. A limitação de honorários, em relação às parcelas vincendas, atende a critério de razoabilidade, tendente a coibir a perpetuação da execução e a renovação permanente de créditos a serem calculados.

Dou provimento ao recurso para deferir o pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor total, bruto, da condenação, conforme orienta a Súmula 37 deste Regional, observando-se, em relação às parcelas vincendas da verba honorária, o limite de 12 meses a contar do trânsito em julgado da decisão.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/430485047/recurso-ordinario-ro-200819420165040802/inteiro-teor-430485054