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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
25 de Fevereiro de 2016
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020042-61.2014.5.04.0772 (RO)
RECORRENTE: JOSE FERNANDO DE OLIVEIRA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: JOSE FERNANDO DE OLIVEIRA, GUIPESERVICE SERVICOS E MANUTENCAO LTDA - ME, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não obstante o STF tenha decidido pela constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, por meio do julgamento da ADC nº 16, é possível reconhecer a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora quando evidenciada sua conduta culposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora dos serviços. Demonstrada nos autos a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, responde de forma subsidiária pelos créditos devidos na presente demanda. Aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO, Estado do Rio Grande do Sul. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, José Fernando de Oliveira, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se mantém inalterado, para efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a sentença de procedência parcial (Id e5b5c9a), interpõem recursos.

O Estado do Rio Grande do Sul, pelas razões de recurso ordinário (Id f631f71), sustenta a inépcia dos pedidos de responsabilidade subsidiária e de pagamento de salários em atraso. Busca a reforma da decisão quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, vínculo de emprego, pagamento de verbas rescisórias de responsabilidade da empregadora, horas extras, diferenças salariais pelos pisos regionais, multa do artigo 477 da CLT, compensação, juros e correção monetária.

Por sua vez, o reclamante, pelas razões de recurso ordinário adesivo (Id 337dfff), pretende a modificação da sentença no que tange à multa do artigo 467 da CLT, indenização por danos morais e honorários advocatícios.

Contra-arrazoado o recurso unicamente pelo Estado (Id d054713), os autos são encaminhados a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho, por meio do parecer exarado (Id 1af2ce6), opina pela manutenção da decisão.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

1. INÉPCIA DOS PEDIDOS DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS EM ATRASO

O Magistrado da origem rejeitou a alegação de inépcia da petição inicial sustentada pelo recorrente, ao fundamento de que (Id e5b5c9a - Pág. 2):

A petição inicial atende às exigências impostas pelo art. 840, § 1º, da CLT, não se configurando nenhuma das hipóteses que caracterizam a inépcia.

O Estado do Rio Grande do Sul renova a alegação de inépcia da petição inicial no que tange ao pedido de responsabilização subsidiária, por ser genérico. Alega que o único fundamento do trabalhador a justificar a responsabilização subsidiária do Estado é o fato de ter figurado como tomador de serviços da 1ª reclamada. Argumenta que o reclamante não afirma, como em outros feitos, que a responsabilidade adviria da omissão/culpa da Administração na eleição da empresa ou na fiscalização do contrato. Salienta que não há responsabilidade pelo simples fato de ser tomador de serviço. Assinala que deveria ser comprovada a existência de omissão e/ou culpa da Administração Pública (tomador de serviço) na contratação ou na fiscalização da execução do contrato. Sustenta o indeferimento da petição inicial no que tange ao pedido de responsabilização subsidiária do Estado, pois falta a descrição dos fundamentos jurídicos da pretensão. Sugere a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso IV, do CPC. Em relação à alegação de inépcia do pedido de pagamento de salários em atraso, sustenta ser incerto e indeterminado, além de incongruente com a causa de pedir. Acrescenta que da narração dos fatos (item 5º da petição inicial), relativos ao alegado não pagamento de salários nos meses de junho e 3 dias de julho/2014, não decorre logicamente o pedido formulado no item j dos pedidos, sugerindo estar dissociado da causa de pedir. Pretende a incidência da previsão contida no artigo 295, parágrafo único, incisos I e II, do CPC, bem como a reforma da decisão, no aspecto.

Examino.

Segundo o artigo 840, § 1º, da CLT, a petição inicial deve conter, entre outros requisitos, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido respectivo.

Na esteira do parágrafo único do artigo 295 do CPC, a inépcia da petição inicial deverá ser reconhecida quando faltar pedido ou causa de pedir; quando da narração dos fatos não resultar, de maneira lógica, a conclusão; quanto o pedido for juridicamente impossível ou quanto a inicial contiver pedidos incompatíveis entre si.

Nenhuma destas circunstâncias verifico na petição inicial desta ação.

Diferentemente do que afirma o recorrente, pela análise da petição inicial observo que, em relação ao pedido de condenação subsidiária, o reclamante deixou bem esclarecidos os fundamentos da causa de pedir (item A, Id 3bb3cda - Pág. 1):

A) - DA PRESENÇA DO ESTADO (RS) NO PRESENTE FEITO

Constitui fato público e notório que as demandadas, duas pessoas jurídicas, celebraram contrato de prestação de serviços, em face do qual o reclamante celebrou o contrato de trabalho com a primeira demandada para atender a busca e entrega de processos, certidões, serviços administrativos na área jurídica (funções de carregador).

Assim, neste feito, pretende o Autor, que seja reconhecida a responsabilidade solidária e/ou subsidiária da tomadora dos serviços, a fim de garantir a satisfação dos créditos trabalhistas na eventualidade de o devedor principal deixar de fazê-lo.

Tenho a mesma compreensão quanto à imprecisão apontada nos fundamentos do pedido de parcelas resilitórias (saldo de salários de junho/2014 e 3 dias de julho/2014) em comparação com o que consta no pedido do item j da petição inicial (Id 3bb3cda - Pág. 4). A dissidência diz apenas com a nomenclatura dos meses e não se sustenta por simples leitura da petição inicial no todo. Por diversas vezes, na petição inicial, consta que o término da relação contratual aconteceu em 03/06/2014 (p. ex., itens 2º e 4º, Id 3bb3cda - Pág. 2) de modo que o pedido do item j de saldo de salários - a toda evidência - diz com o salário do mês de junho/2014 e 3 dias de julho/2014.

Dessa feita, na esteira da decisão recorrida, entendo que, no caso presente, muito embora a petição inicial - de certo modo, apresente certa confusão em sua exposição -, não há falar em inépcia. Veja-se que foi possível a defesa plena da parte ré, na medida em que contestados todos os pedidos formulados na exordial sem qualquer óbice ou dificuldade.

Assim, observadas as garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal, não se cogita de inépcia.

Rejeito.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

O Magistrado da origem condenou o 2º reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) como responsável subsidiário pelo créditos reconhecidos nesta ação.

O recorrente (2º reclamado) não se conforma. Nas suas razões recursais, argumenta, resumidamente, que não há previsão legal ou contratual para esta condenação. Alega que o trabalhador foi contratado pela 1ª reclamada, tendo apenas sido designado para prestar serviços nas dependências de órgão do recorrente. Afirma que é inaplicável o item IV da Súmula nº 331 do TST à situação, pois ausentes os requisitos para configuração da relação de emprego. Sustenta a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, consoante o julgamento da ADC nº 16 pelo STF. Afirma que o ente público contratante não absorve a responsabilidade pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas, pois se resguarda alheio à relação empregatícia firmada entre a empresa terceirizada empregadora e o trabalhador. Enfatiza que celebra contrato de atividade-meio e cuida da fiscalização, mas que o regular desempenho das funções do empregado remanescem sob responsabilidade da empregadora. Destaca o julgamento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8666/93. Enfoca trecho do Informativo nº 610 do STF e resume que restou pacificado que nos casos de terceirização no serviço público, aplica-se o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Fala que, contrariamente ao considerado pela sentença, não pode ser responsabilizado pela omissão na fiscalização do contrato, já que inexiste culpa in vigilando e nem mesmo in eligendo. Advoga que a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-se ao objeto do contrato (efetiva prestação do serviço contratado) e que não há obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada, nem mesmo detendo competência para tanto, exclusiva da União Federal, a teor do artigo 21, inciso XXIV, da CF. Refere, ainda, dispensável a apresentação de documentos que comprovassem o efetivo acompanhamento e fiscalização da execução do contrato (art. 58, inc. III, da Lei 8666/93), livro ou relatório de registro de ocorrências (art. 6º do Decreto 2271/1997 e § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93), pessoa designada para proceder ao acompanhamento do contrato, etc, porque o ônus da prova é do reclamante, não se justificando a inversão do ônus probatório. Também enfoca a questão de não se tratar de responsabilidade objetiva da Administração Pública, pois não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da CF. Narra, ainda, que ao tomar conhecimento de que a empregadora não estava cumprindo com obrigações trabalhistas, determinou a suspensão do contrato de prestação de serviços e em 27/05/2014 houve a suspensão do contrato. Diz que a condenação viola o princípio da legalidade, expresso nos artigos , II, e 37, caput, da CF. Pretende a reforma da decisão. Especificamente, em relação à limitação da condenação, argumenta que a interpretação conjunta das Súmulas nº 331 e 363 do TST revela que, em se tratando de indivíduo que prestou serviços em favor de um ente público sem a existência de vínculo estatutário ou empregatício formal, ante a ausência de concurso público de admissão, a condenação da Fazenda Pública se limita exclusivamente ao valor do salário não pago ao tempo da prestação dos serviços, na proporção das horas trabalhadas, e aos depósitos do FGTS correspondentes. Argumenta que negar essa interpretação implica incorrer em contradição. Sugere que a aplicação isolada da Súmula nº 331, item IV, gera uma incongruência e um prejuízo desproporcional para o ente público, sem base jurídica que o sustente e que a Súmula nº 363, também, do TST é mais zelosa para com os cofres públicos e os princípios constitucionais, devendo ser aplicada. Pretende, ainda, a limitação da condenação ao período em que o trabalhador efetivamente trabalhou na repartição pública.

Analiso.

Na hipótese, o Estado do Rio Grande do Sul não nega a prestação de serviços, e é incontroverso que o reclamante, por intermédio da 1ª reclamada, Guipeservice Serviços e Manutenção Ltda. - ME, prestou serviços de carregador de processos, certidões, serviços administrativos na área jurídica (vide Id a9e015a - Pág. 1), em favor do Estado do Rio Grande do Sul (2º reclamado), em razão do contrato de prestação de serviços mantido entre os reclamados, cuja cópia foi juntada aos autos (Id 4bc3a29).

No caso em exame, portanto, não resta dúvida que o recorrente, beneficiário da prestação dos serviços do reclamante, deve responder, tal como decidido, de forma subsidiária pelos créditos decorrentes da demanda.

O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da Súmula nº 331 do TST, sofreu sensível modificação após decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em novembro de 2010. Nesta ação estava sendo questionada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST.

Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, tal não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços, na forma como propugna o recorrente.

Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da Súmula nº 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto.

Ficou assentado na decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 a impossibilidade de responsabilizar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte desta última. A Suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria.

Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, se dará com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa in vigilando).

Nesse norte é que o TST revisou o entendimento então sedimentado na Súmula nº 331 e adequou a responsabilidade subsidiária do ente público nas hipóteses em que se beneficia da prestação de serviços do trabalhador, inclusive acrescentando itens à redação original:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como se viu, antes da alteração da Súmula em destaque, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora para firmar a responsabilidade do tomador ente público. A partir de então, a culpa deve ficar caracterizada nos autos.

No que pertine à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei.

Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei nº 8.666/93, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (artigo 27, III c/c artigo 31); a habilitação preliminar (artigo 51); o contrato e suas cláusulas (artigos 54 e 55) e eventual prestação de garantia (artigo 56), tudo nos termos formais (artigo 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (artigos 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (artigo 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própria Lei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da Súmula nº 331 do TST, com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiária.

Isso porque a documentação apresentada se afigura incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da 1ª reclamada para com o reclamante.

Conforme a documentação juntada aos autos eletrônicos, o Estado do Rio Grande do Sul se limitou a apresentar o contrato de prestação de serviços que firmou com a empregadora do autor (Id 4bc3a29); guias de FGTS (Id e0cf4a0 - Pág. 12, por exemplo); recibos de vale-transporte (Id e0cf4a0 - Pág. 10, exemplificativamente); demonstrativos de pagamentos (Id e0cf4a0 - Pág. 8); folhas de ponto (Id e0cf4a0 - Pág. 7); relação de trabalhadores para fins de FGTS e previdência social (Id 294f0a7); recibos de vale-refeição (Id 294f0a7 - Pág. 8), bem como o TRCT (Id 8e49cb3 - Pág. 5) e o contrato individual de trabalho (Id 8e49cb3 - Pág. 3). Tal documentação, contudo, não evidencia efetiva fiscalização do Estado sobre as obrigações da contratada e não tem o condão de afastar a conclusão acerca da existência de ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização), mormente se consideradas as diversas parcelas objeto da condenação (dentre as quais as férias da contratualidade, horas extras e parcelas rescisórias, cfe. decisum, Id e5b5c9a).

Em tais condições, o Estado do Rio Grande do Sul, na condição de tomador dos serviços do reclamante, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal.

Nesse contexto, ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF [Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte], pois não se está declarando a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e nem afastando sua incidência, mas interpretando-o no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa in vigilando por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses do recorrente não significa declarar inconstitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, restando ileso, também, o artigo 97 da Constituição Federal.

Rejeito, igualmente, a menção ao artigo 37, II, da CF, porquanto sequer se cogita de vínculo de emprego com o Estado, senão, a sua responsabilidade de forma subsidiária.

Descabe a limitação da responsabilidade subsidiária nos limites da Súmula nº 363 do TST requerida. Esta diretriz é destinada a situação totalmente distinta da versada no presente feito, onde não há pedido e, por consequência, reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público.

Por fim, adotando a presente decisão tese explícita acerca da matéria posta em debate, incólumes os dispositivos legais invocados pelo recorrente, os quais considero prequestionados para os fins legais.

Por tais motivos, mantenho a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, na forma como decidido na origem.

Provimento negado.

3. VERBAS RESCISÓRIAS. FÉRIAS. FGTS. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O Estado sustenta, ainda, que deve ser excluída da condenação a sua responsabilidade por parcelas rescisórias e outras de exclusiva responsabilidade da empregadora. Sustenta ausente prova da justa causa, que ao trabalhador incumbia. Acrescenta que os efeitos desta despedida não podem ser estendidos ao Estado (tomador de serviços), que não descumpriu ou violou nenhuma cláusula contratual ou legal, estando isento de culpa. Diz, ainda, que não pode ser condenado em parcelas que passaram a ser devidas após o término da prestação de serviços. Destaca, também, que a condenação ao pagamento de férias vencidas em dobro do período aquisitivo de 2011/2012 é ultra petita, pois não houve pedido de pagamento de férias vencidas em dobro deste período. Sobre o FGTS argumenta ser obrigação personalíssima do empregador, não podendo ser estendida ao tomador dos serviços e defende que os documentos que acostou provam dito recolhimento. Por cautela, pretende a compensação dos valores já pagos, com a expedição de ofício ao órgão gestor. Discorre, ainda, sobre os critérios de correção determinados pela legislação do FGTS, bem como fala sobre a exclusão da base de cálculo daquelas parcelas de caráter indenizatório. Investe em relação ao pagamento da indenização de 40% sobre o saldo do FGTS existente na conta vinculada, diante do que afirma ter natureza de sanção e oponível apenas às pessoas físicas ou jurídicas que desobedeçam à legislação trabalhista. No que pertine à multa do art. 477, § 8º, da CLT, o recorrente refere que não era o empregador do autor e não tinha o dever legal de lhe pagar verbas rescisórias. Informa que sequer tinha conhecimento de que elas não foram pagas no momento oportuno. Sugere que em razão das disposições dos artigos 25, 37, 39 e 169 da CF, a multa do artigo 477 da CLT não é aplicável ao Estado do Rio Grande do Sul. Refere que eventual condenação em multa não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de violação ao artigo , inciso XLV, da CF. Fala que o item IV da Súmula nº 331 do TST prevê apenas responsabilidade por "obrigações trabalhistas", não contemplando a multa fixada por inadimplemento de terceiros. Busca a reforma da sentença.

Examino.

Inicialmente, respondendo às razões recursais, esclareço que não há falar em sentença extra petita em relação às férias do período aquisitivo de 2011/2012, porque há pedido neste sentido, especificamente, no item g da petição inicial, Id 3bb3cda - Pág. 3.

Bem assim, como visto, o contrato de trabalho foi executado pelo período de 01/11/2011 (cfe. Ficha de Registro de Empregados - FRE, Id a9e015a - Pág. 1) até 03/06/2014 (fundamentos da sentença, Id e5b5c9a - Pág. 4). O início do contrato de trabalho coincide com o do ajuste da prestação de serviços entre os reclamados (27/05/2011 - vide contrato, Id 4bc3a29 - Pág. 8) e não há prova de que o reclamante tenha modificado o posto de trabalho durante o período de execução do contrato de trabalho. Acresça-se que as folhas de ponto do período do contrato de trabalho sempre indicam por lotação do reclamante o local Proc. Geral do E, conforme Id 8e49cb3 - Pág. 3 (out/2011); Id 89d7dcc - Pág. 6 (set/2012) e Id c5e9bed - Pág. 7 (set/2013), exemplificativamente. Logo, não há falar, como quer o recorrente, em limitação da condenação ao período em que o obreiro prestou serviços no órgão público.

A questão relativa à responsabilidade do 2º reclamado pelas verbas devidas ao reclamante já restou examinada, tendo sido mantida a decisão da origem que lhe declarou responsável subsidiário pelos créditos devidos. Esta responsabilidade, por sua vez, compreende todas as verbas decorrentes do contrato de emprego mantido entre o reclamante e a real empregadora, inclusive as multas em epígrafe, nada havendo a reformar no julgado.

A condenação, sendo subsidiária, envolve todas as parcelas a que foi condenada a 1ª reclamada, não se aplicando ao devedor subsidiário, integrante da Administração Pública, as regras que lhe concedem benefícios ou isenções, já que está sendo responsabilizado pela culpa in vigilando relativamente às responsabilidades da contratada não cumpridas, assumindo a obrigação na forma em que reconhecida em juízo.

Neste sentido aliás orienta a Súmula nº 331, VI, do TST: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

No particular, adoto, ainda, o entendimento contido na Súmula nº 47 deste Tribunal:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Finalmente, respondendo à razões recursais, esclareço que a decisão contempla autorização de dedução dos valores que comprovadamente foram recolhidos à conta vinculada do trabalhador, consoante leitura dos fundamentos da decisão, Id e5b5c9a - Pág. 5.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário do 2º reclamado.

4. HORAS EXTRAS

O Magistrado do 1º grau, porque demonstrado pelo reclamante o desempenho de horas extras e não usufruição integral do intervalo legal, tudo com base nos registros de horário trazidos aos autos, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, com repercussões.

Inconformado, o recorrente enfatiza que não foi observado o teor da prova testemunhal no sentido de que os registros de ponto eram preenchidos unilateralmente pelo próprio reclamante, e que o horário de trabalho efetivamente cumprido por ele junto ao órgão público não correspondia àquele que foi lançado por ele próprio nos cartões-ponto da 1ª reclamada. Destaca trechos dos depoimentos das testemunhas e conclui que a prova produzida é inequívoca no sentido de que os horários registrados nos cartões-ponto não retratam a jornada por ele cumprida, bem como, que ele não laborou em horas extras e sempre usufruiu do intervalo intrajornada. Busca a reforma da sentença. Por cautela, pede que a condenação em 1 hora extra pela não usufruição integral do intervalo fique restrita aos dias em que provado que o reclamante não usufruiu do intervalo para repouso ou alimentação.

Examino.

A teor do § 2º do artigo 74 da CLT, a prova por excelência da jornada de trabalho, são os registros de horário, que a reclamada está obrigada a manter. Dispõe o citado dispositivo legal:

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Assim, entendo tal qual o Magistrado do 1º grau, que não há elementos de prova capazes de afastar a presunção de veracidade que milita em favor dos registros de horário juntados, os quais contemplam marcações variáveis de entrada e saída e, geralmente, a fruição de mais de 1 hora de intervalo intrajornada.

Acresço - respondendo às razões recursais - que a prova testemunhal conforta, justamente, o quanto posto nos registros de horário porque, na quase totalidade, se compatibilizam com os horários declinados pelas testemunhas ouvidas. Vide, por exemplo, os registros de horário constantes no Id f675db2 - Pág. 2, que consignam jornadas das 8h30min até às 18h, com intervalos de 1h30min. Ademais, tal qual se observa na amostragem realizada pelo reclamante (Id 49def12 - Pág. 2) não é expressivo o número de horas extras realizado.

Bem assim, adoto a compreensão de que pela supressão do intervalo intrajornada, total ou parcial, é devido o pagamento integral do período correspondente, como extra, e não apenas dos minutos faltantes para o cômputo do período legal de uma hora, a teor da orientação contida na Súmula nº 63 deste Tribunal e, no mesmo sentido é a Súmula nº 437 do TST.

Finalmente, observo ser desnecessária a limitação à condenação pretendida pelo recorrente quanto ao pagamento de 1 hora extra por dia, correspondente ao intervalo intrajornada não usufruído, quando efetivamente não usufruído, pois tanto consta nos fundamentos a decisão ("nos dias em que o reclamante não usufruiu do período intervalar mínimo para repouso ou alimentação" - Id e5b5c9a - Pág. 4) e no dispositivo está posto que a condenação está adstrita aos "termos da fundamentação" - Id e5b5c9a - Pág. 8.

Assim sendo, mantenho a decisão de origem e nego provimento ao recurso, no aspecto.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS PELOS PISOS REGIONAIS

Consta na decisão recorrida o deferimento de "diferenças salariais, acrescidas de reflexos em aviso-prévio, 13º salários e férias mais 1/3". Bem assim, determinou o Julgador a retificação da CTPS, sob pena de multa de R$ 500,00 pelo descumprimento (Id e5b5c9a - Pág. 8).

O Estado do Rio Grande do Sul, 2º demandado, não se conforma. Alega que a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de piso regional deve ser excluída, observado o valor previsto para os trabalhadores elencados na alínea I do artigo 1º das Leis Estaduais nº 13.715/11, 13.960/12, 14.169/12 e 14.460/14. Diz não ser aplicável ao reclamante o piso salarial estadual, pois ele se reserva exclusivamente às categorias profissionais expressamente nominadas nas leis estaduais, o que não ocorre em relação ao reclamante. Enfatiza ser incontroverso (não impugnado pelo reclamante) que ele possui categoria própria, com salário definido em norma coletiva. Por cautela, salienta que o trabalhador laborava 200 horas mensais, e que seu salário era de R$ 593,47 por mês, em 2012, correspondendo a R$ 2,96 por hora trabalhada. Diz que o valor do salário mínimo regional em janeiro de 2012, previsto na alínea I do art. 1º da Lei Estadual 13.960/12, era de R$ 624,05 para uma jornada de 220 horas mensais, correspondendo a R$ 2,83 por hora trabalhada. Finalmente, busca seja observada a proporcionalidade em relação ao número de horas contratadas (200). Especificamente quanto à anotação da CTPS, sugere tratar-se de obrigação personalíssima e não dos tomadores de serviços, não sendo responsabilidade do Estado. Afirma ser descabida a fixação de multa (de R$ 500,00) para a hipótese de descumprimento pela 1ª reclamada, por falta de amparo legal.

Aprecio.

De acordo com a informação constante no contrato individual de trabalho (cl. 2ª, Id d3d8515 - Pág. 1) o reclamante foi admitido para laborar remunerado mensalmente com o valor de um salário mínimo nacional, à época, R$ 520,00. No mesmo pacto também foi ajustada carga horária semanal de 40 horas (cfe., cl. 3ª, Id Num. d3d8515 - Pág. 1).

Desde a petição inicial (item 3º, Id 3bb3cda - Pág. 2) o reclamante reclama que não recebia o piso regional, o que - por conclusão lógica - afasta a tese do recorrente quanto à existência de categoria própria, com salário definido em norma coletiva.

Dito isso, especificamente em relação à controvérsia, tenho que melhores e mais pertinentes assertivas não poderiam ser lançadas além daquelas já consignadas pelo Juízo da origem, mormente se consideradas as genéricas razões recursais tecidas neste aspecto. Assim, considerando que o Magistrado a quo analisou de forma minuciosa e bem apreendeu as circunstâncias fáticas que envolvem o caso dos autos, transcrevo e adoto como razões de decidir a seguinte fundamentação (Id e5b5c9a - Pág. 3):

A Lei Estadual nº 11.647/2001 instituiu o salário mínimo regional no Estado do Rio Grande do Sul. Considerando que não há comprovação de que a categoria profissional do reclamante tenha piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo, tenho que o reclamante é destinatário do salário mínimo regional, conforme o art. 1º, I, em combinação com o art. 4º da referida Lei.

Defiro, assim, o pagamento de diferenças salariais entre o valor do salário básico contraprestado ao reclamante e o valor do salário mínimo regional no Estado do Rio Grande do Sul.

Nos limites da causa de pedir, deve ser observado o valor previsto para os trabalhadores elencados na alínea I do art. 1º das Leis Estaduais nº 13.715/11, 13.960/12, 14.169/12 e 14.460/14. Devem ser observados os reajustes anuais que se sucederam. Ainda, deve ser observada a necessária proporcionalidade com a carga horária desenvolvida, de 40 horas semanais (ID d3d8515), conforme disposto na OJ nº 358 da SDI-1 do TST.

São devidos reflexos em aviso-prévio, 13º salários e férias mais 1/3, nos limites da causa de pedir.

Especificamente, quanto à retificação da CTPS e a multa pelo descumprimento, tenho que a anotação, se não procedida pela obrigada principal (1ª reclamada) será efetuada pela Secretaria da Vara, tal como consta na decisão (Id e5b5c9a - Pág. 8) e, no que tange à multa pelo descumprimento, atentando ao já citado item IV da Súmula nº 331 do TST, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 9 da SEEX, tenho que a responsabilidade que foi imposta ao recorrente abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive multas.

Nada a modificar.

6. DA COMPENSAÇÃO

O Estado do Rio Grande do Sul (recorrente), por cautela, requer a dedução dos valores já pagos, mesmo que sob outra denominação, devidamente atualizados monetariamente (artigo 767 da CLT).

Sem razão.

A dedução dos valores incontroversamente já recebidos pelo reclamante já foi objeto de autorização em sentença. Observo que a condenação restringe-se a diferenças, consoante se verifica no dispositivo, Id e5b5c9a - Pág. 8. Portanto, nada a deduzir.

Nego provimento.

7. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A decisão, no aspecto, está assim fundamentada (Id e5b5c9a - Pág. 7):

Sobre a condenação, incidem juros de mora e correção monetária, na forma da lei, respeitados os critérios vigentes na liquidação. Como a matéria é própria da execução, não é este o momento processual adequado para defini-los.

Em suas razões, o Estado do Rio Grande do Sul pretende seja determinada a aplicação da norma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. Acrescenta que os juros de mora somente são devidos a partir do ajuizamento da reclamatória, conforme artigo 883 da CLT.

Analiso.

Somente na fase de liquidação de sentença é que se devem fixar os critérios de juros e correção monetária, na forma da lei, sendo imprópria, neste momento processual, a discussão acerca da matéria.

Por essa razão, nego provimento ao recurso, no aspecto.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

O Magistrado da origem indeferiu o pedido do reclamante de incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT, ao fundamento de que inexistem verbas rescisórias incontroversas.

Inconformado, o reclamante, nas suas razões recursais, refere, resumidamente, que o preposto da 1ª reclamada, em audiência, reconheceu a despedida sem justa causa e concordou com a liberação do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego. Conclui que não houve o pagamento das verbas rescisórias e que, na própria sentença, houve tal condenação em decorrência do reconhecimento da despedida sem justa causa, inclusive, com a cominação da multa do artigo 477 da CLT, pelo não pagamento no prazo legal. Diz que reconhecendo a ré a despedida sem justa causa e não tendo pago na audiência os valores rescisórios, é devida a multa do artigo 467 da CLT. Sugere, ainda, que o valor líquido das verbas rescisórias não se confunde com as verbas incontroversas e pretende a modificação da decisão.

Sem razão.

De acordo com o artigo 467 da CLT, para o direito da parte receber as verbas rescisórias com o acréscimo de 50% deve ser observada a ausência de controvérsia sobre elas. No primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho para audiência, deve o empregador pagar a parte incontroversa das parcelas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%.

No caso, as pretensões relativas às verbas rescisórias foram devidamente contestadas pela reclamada, inexistindo, assim, parcelas incontroversas a serem pagas na primeira audiência, não havendo falar, portanto, no pagamento da multa em comento.

Nego provimento.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Consta na decisão da origem o indeferimento do pedido de indenização por danos morais, ao entendimento de que o inadimplemento de verbas rescisórias não se revela suficiente, por si só, a ensejar dano moral.

Investe o reclamante. Assevera que a obrigação de pagamento de salários e demais verbas trabalhistas é a principal da relação de emprego. Sugere que assim como o inadimplemento ou mora reiterados dos salários gera dano moral in re ipsa, também o inadimplemento das verbas devidas por ocasião da rescisão tem o mesmo efeito. Destaca que, nem mesmo o FGTS e o seguro-desemprego foram liberados, o que ocorreu apenas em audiência.

Não prospera.

Renovo a afirmação de que o contrato de trabalho entre o reclamante e a 1ª reclamada foi executado pelo período de 01/11/2011 a 03/06/2014 (cfe. Ficha de Registro de Empregados - FRE, Id a9e015a - Pág. 1 + fundamentos da sentença, Id e5b5c9a - Pág. 4).

Na petição inicial (Id 3bb3cda - Pág. 2), o reclamante fundamenta o pedido de indenização por dano moral no fato de a reclamada não ter adimplido as parcelas da rescisão (item 9º).

Como dito, o reclamante foi dispensado em 03/06/2014 (cfe. fundamentos da sentença, Id e5b5c9a - Pág. 4). O exame dos autos permite verificar que ele ajuizou a reclamatória trabalhista no dia 25/07/2014 (certidão de Id b4d0677 - Pág. 1), ou seja, um mês após o término do contrato de trabalho, e que, conforme consta na ata de audiência (Id e3ecd77 - Pág. 1), datada de 11/11/2014, recebeu alvará para encaminhamento do seguro-desemprego e saque dos valores de FGTS.

Esclarecidos tais fatos, entendo que, diferentemente do que ocorre nos casos de atraso no pagamento de salários, o não pagamento das parcelas rescisórias, em que pese acarrete prejuízos ao empregado, não faz presumir a existência de dano moral, na ausência de prova neste sentido, como no caso em exame.

O descumprimento, por parte do empregador, quanto à obrigação de efetuar a rescisão contratual e pagar oportunamente as verbas rescisórias daí decorrentes pode ser objeto de ação de reparação de danos materiais, como, aliás, procedido pelo reclamante. Tais parcelas, inclusive, foram objeto da condenação imposta na sentença, as quais serão pagas com juros e correção monetária, nos termos da lei, o que é uma forma de reparação do prejuízo material sofrido.

A situação em tela, contudo, não enseja o pagamento de indenização por dano moral, salvo nos casos em que restar comprovado que tal fato ensejou a inscrição do trabalhador em cadastros restritivos de créditos, por exemplo, o que não foi verificado no caso em apreço. Na hipótese dos autos, aliás, sequer existe alegação nesse sentido.

Dessa forma, tenho por não caracterizado o dano moral alegado.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante, no aspecto.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Julgador a quo indeferiu o pedido do reclamante de adimplemento de honorários advocatícios ao fundamento de que, a teor do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, o reclamante não se fez representar por advogado credenciado do sindicato da sua categoria profissional.

O reclamante não se resigna. Argumenta que o jus postulandi está extinto, por força do artigo , LV e 133 da CF. Cita jurisprudência e conclui que deve ser aplicada, como regra geral, a norma do artigo 20 do CPC acrescido aos permissivos assegurados pelo § 9º do artigo 789 da CLT; artigo , LXXIV, da CF, dentre outros.

Com razão.

No caso em exame, em que o reclamante declara pobreza na acepção legal do termo (Id f7b4351 - Pág. 1), faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita e, em decorrência, ainda que ausente credencial sindical, aos honorários assistenciais, com fundamento no artigo , § 4º, da Lei nº 1.060/50, a qual entendo não revogada pela Lei nº 5.584/70.

Adoto os termos da recente Súmula nº 61 deste TRT (publicada no DEJT em 03, 05 e 08/06/2015), que assim determina:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Diante do posicionamento explicitamente adotado nesta decisão, não há falar em aplicação das Súmulas nº 219 e nº 329 do TST.

Dessa forma, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste TRT.

Assinatura

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/430140949/recurso-ordinario-ro-200426120145040772/inteiro-teor-430140957