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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0020714-27.2014.5.04.0010 RS 0020714-27.2014.5.04.0010 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Julgamento
24 de Fevereiro de 2016
Relator
Maria Madalena Telesca
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020714-27.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: CARLOS ALEXANDRE GOMES MARINHO, CONCORDIA LOGISTICA S/A
RECORRIDO: CARLOS ALEXANDRE GOMES MARINHO, CONCORDIA LOGISTICA S/A
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

VÍNCULO JURÍDICO DE EMPREGO. MOTORISTA. A distinção entre o transportador autônomo (Lei nº 7.290/84 e Lei nº 11.442/07) e o motorista-empregado passa pela existência de subordinação jurídica, pois os demais requisitos do artigo da CLT (onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade) podem existir em ambas as modalidade de contrato. Sendo incontroversa a existência dos requisitos comuns e evidenciando a prova dos autos a existência de subordinação jurídica, impende-se reconhecer que a relação mantida entre as partes foi de emprego. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada CONCORDIA LOGISTICA S/A. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para fazer constar no dispositivo da sentença o pagamento de férias acrescidas do abono constitucional, em dobro quanto aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2012/2013, e proporcionais (7/12 avos) quanto ao incompleto período aquisitivo 2013/2014; 13º salários, integrais quanto aos anos de 2012 e 2013, proporcional (7/12 avos) quanto ao ano de 2011 e depósitos de FGTS devidos por todo o período contratual, somados à multa compensatória de 40%, devido à dispensa sem justa causa; determinar a anotação em CTPS, do contrato de trabalho, de 01.06.2011 a 30.01.2014, bem como acrescer à condenação o pagamento de: aviso-prévio indenizado e reflexos do prêmio produtividade e das horas extras e intervalares no aviso-prévio; feriados trabalhados em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40% e determinar o reembolso de descontos indevidos, no valor de R$ 200,00 mensais. Valor da condenação fixado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que se majora para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), e custas majoradas para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência (Id.b5b07dd), proferida pela Juíza Ana Luiza Barros de Oliveira, a reclamada e o reclamante interpõem recurso ordinário (Id.94f88b8 e Id.f231180).

A reclamada pretende modificar a sentença no que pertine ao vínculo empregatício, verbas decorrentes, jornada de trabalho, horas extras, intervalo intrajornada e pedido de compensação/dedução de valores.

O reclamante, por sua vez, requer a reforma da sentença relativamente às verbas rescisórias, aviso-prévio, reflexo do prêmio de produtividade no aviso-prévio, projeção do aviso-prévio, adicional de 100% ou dobra para o trabalho em feriados, reflexos das horas extras e intervalares no aviso-prévio e devolução de descontos ilegais.

Com contrarrazões pela reclamada (Id.b23e8b6) e pelo reclamante (Id.4882dac), os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO.

O recurso da reclamada é tempestivo (Id.df2bb17 e Id.94f88b8), a representação é regular (Id.23a6eec) e o preparo está satisfeito (Id.7d5ea99).

O recurso do reclamante é tempestivo (Id.9b6c9e2 e Id. Num. f231180) e a representação é regular (Id.3123899).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos.

MÉRITO.

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. VÍNCULO DE EMPREGO. PARCELAS DECORRENTES.

Entendendo estarem presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, a julgadora de origem reconhece que o reclamante trabalhou para a reclamada na condição de empregado, na função de motorista de entrega, no período de 01/06/2011 a 30/12/2013 (já com a prorrogação do aviso-prévio). Ainda, concluindo que o autor foi despedido sem justa causa, deferiu o pagamento de férias acrescidas do abono constitucional, em dobro quanto aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2012/2013, e proporcionais (7/12 avos) quanto ao incompleto período aquisitivo 2013/2014; 13º salários, integrais quanto aos anos de 2012 e 2013, proporcional (7/12 avos) quanto ao ano de 2011 e depósitos de FGTS devidos por todo o período contratual, somados à multa compensatória de 40%.

Inconformada com a decisão, insurge-se a reclamada, sustentando que a relação mantida entre ela e o reclamante foi de cunho mercantil e, em virtude da necessidade da demanda, ofereceu serviço de transportador autônomo (freteiro), nos termos da Lei nº 7.294/84 e Lei nº 11.442/2007. Refere que o autor era proprietário de veículo apto ao transporte de mercadorias, arcando com a manutenção, impostos e seguro do veículo, de modo que assumia todos os riscos inerentes à sua atividade comercial, não podendo suscitar vínculo de emprego com a empresa que lhe contratou. Destaca que o traço distintivo entre o transportador empregado e o autônomo é a subordinação, já que estão presentes em ambas as relações a pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade. Defende ser despiciendo o fato do trabalho do reclamante ser intimamente ligado com a sua atividade econômica em se tratando de transportador autônomo. Aponta que no caso do reclamante não havia subordinação, tendo autonomia para estabelecer suas prioridades, cadastro de clientes, horários e dias de trabalho. Diz que da prova oral fica claro que existia relação regular nas atividades realizadas pelo transportador autônomo. Nesses termos, busca a reforma da sentença que reconheceu o vínculo empregatício, com a consequente absolvição da condenação à anotação da CTPS e ao pagamento das verbas rescisórias, aviso-prévio, FGTS e multa, salário trezenos proporcionais, e férias com 1/3. Ressalta que o aviso-prévio proporcional deferido confronta com a Súmula nº 441 do TST.

Conforme propriamente decidido, estão presentes nos autos todos os elementos configuradores da relação de emprego dispostos nos artigos e da CLT, não merecendo censura o julgado.

Endosso, com destaques, os fundamentos da sentença que passam a integrar esta decisão como razões de decidir (Id. b5b07dd - Págs. 2/3):

As testemunhas trazidas pelo autor, via prova emprestada, afirmam que a relação existente entre as partes era dirigida pela reclamada, na medida em que os freteiros não podiam escolher se realizavam o frete determinado e tinham que comparecer à reclamada diariamente, sob pena de punição; além disso, toda a atividade era monitorada pela reclamada, que determinava inclusive quais ajudantes trabalhariam nas tarefas e as rotas a serem utilizadas pelos caminhões. Aduziram ainda que todos os freteiros que trabalham para a reclamada são proprietários de seus veículos.

Os depoimentos das testemunhas da reclamada, tanto por carta precatória quanto por prova emprestada, trazem a informação e que a reclamada possuía motoristas contratados além de freteiros, sendo que o transporte de mercadorias e logística constitui atividade-fim da ré. Ambos corroboram a informação de que devido às exigências da cliente da reclamada - AMBEV - a reclamada aumentou a frota, resultando na dispensa dos freteiros.

Conforme legislação aplicável, os requisitos do vínculo de emprego estão no art. da CLT, quais sejam: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação.

No caso vertente, ainda que o autor tenha sido contratado sob a rubrica de motorista autônomo, não se percebe nos autos tal configuração, pois o autor não dispunha de total liberdade para a consecução do trabalho; ao inverso, deveria prestar contas à reclamada, não poderia se fazer substituir e tinha a rota de entrega determinada pela empresa ré, como a própria testemunha da reclamada afirma, quando diz que o supervisor da noite entregava um mapa para o freteiro (ID 0522e8c, pág.4).

Ainda que se alegue que os requisitos da relação de emprego não lhe são exclusivos - considerando que há outras formas de trabalho que também se utilizam da pessoalidade e habitualidade, atente-se para a existência da subordinação jurídica do reclamante à empresa ré, elemento que se presta a distinguir o contrato de trabalho de todos os outros tipos de contrato em que há prestação de serviços. Sob o aspecto subjetivo, considera-se subordinação o poder do empregador de dar ordens ao empregado, de dirigi-lo, de fiscalizá-lo ou de puni-lo, ao que corresponde à consciência do empregado de que deve obedecer a essas ordens. Pelo aspecto objetivo, a subordinação verifica-se pela inserção da atividade do empregado nas finalidades da empresa, ou seja, para a consecução da atividade-fim do empregador.

Incontroverso nos autos que o reclamante laborava nas atividades-fim da reclamada, realizando as mesmas tarefas que os motoristas empregados, como assinalado no depoimento da testemunha da reclamada (ID 0522e8c, pág. 3).

No que respeita à subordinação, amplamente discutida em razões recursais, tal elemento emerge com clareza da relação ora em exame, na medida em que, como bem dito na sentença, é inequívoca a inserção do reclamante nas atividades essenciais da reclamada, circunstância que autoriza a presunção de sua existência. Portanto, há subordinação jurídica, principal elemento de distinção entre o trabalho autônomo e aquele com vínculo de emprego, correspondente à participação integrativa do trabalhador na atividade da empresa, na medida em que a teoria da subordinação estrutural, definida por Maurício Godinho Delgado - in Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho, Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília, Procuradoria Geral do Trabalho, março/2006, n. 31, páginas 20/46 -, pressupõe o prestador de serviços inserido estruturalmente na dinâmica de organização e funcionamento do tomador dos serviços, o que se verifica no caso dos autos.

Demais disso, ao contrário do que sustenta a recorrente, a prova oral reforça a existência de subordinação. Nesse sentido, por exemplo, o depoimento da testemunha Jorge (Id.0522e8c - Pág. 3) ao narrar que [...] era a reclamada que designava o ajudante; que usava telefone celular para trabalhar; que o celular foi fornecido pelo pessoal do escritório da reclamada e era utilizado para monitorarem as entregas durante o dia; que ligavam 4 a 5 vezes ao dia; que não podia se negar a carregar frete, sob pena de gancho; que nunca carregou para outras empresa e nem podia fazer isso, o mesmo ocorrendo em relação ao reclamante [...] e da própria testemunha Thiago, ouvida a convite da reclamada, ao afirmar que o supervisor da noite entregava o mapa ao freteiro (Id.0522e8c - Pág. 4). Por fim, a testemunha Nelson, que também laborou como motorista freteiro, confirma que se reportavam aos supervisores, que a rota era definida pela reclamada e que não podia se negar a realizar o frete (Id. 32e4412 - Pág.2).

Em relação à pessoalidade, não há controvérsia, já que reconhecida a prestação de serviços por parte do autor. Não restam dúvidas, ainda, de que as atividades realizadas pelo reclamante sempre foram essenciais e permanentes para a reclamada, além de estar evidente a periodicidade na prestação do trabalho, conforme evidenciam os documentos acostados aos autos (por exemplo, os contratos de frete Id.ff308c2). De igual modo, claramente comprovada a onerosidade, pois havia contraprestação pecuniária pelos serviços desenvolvidos pelo autor, calculada de acordo com a quantidade de entregas efetuadas.

De resto, o fato de o reclamante arcar com os impostos e custos de manutenção do veículo não constitui óbice para o reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os requisitos que a caracterizam, mormente considerando que os custos da atividade em si, como abastecimento do veículo e contratação de chapas eram suportados pela reclamada, que repassava os valores ao autor através do pagamento do frete, como dão conta as testemunhas ouvidas.

Diante do reconhecimento de vínculo de emprego e sendo este o único fundamento do recurso para reformar a sentença em relação ao ao pagamento de aviso-prévio, FGTS e multa, férias com 1/3 e 13º salário e retificação da CTPS, nada há para modificar na decisão de origem.

Por fim, tem-se por inovatória a invocação à Súmula nº 441 do TST, na medida em que nada nesse sentido foi levantado em contestação. De qualquer sorte, não há condenação relativa a aviso-prévio proporcional, carecendo a reclamada de interesse recursal no tópico.

Nega-se provimento ao recuso.

2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

A julgadora de origem, entendendo ser plenamente possível o controle de horário pela empregadora, acolheu a jornada descrita pelo autor na petição inicial, como sendo das 6h às 22h., com 30 minutos de intervalo, de segunda a sábado, bem como em dois domingos por mês, no período compreendido entre outubro de um ano e março do ano seguinte, porque amparada na prova dos autos. Deferiu, por consequência, o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas além da oitava diária e quadragésima quarta semanal, inclusive o período referente ao intervalo intrajornada não gozado e as horas faltantes para o período faltante quanto ao intervalo interjornadas, com reflexos.

Discorda a reclamada, argumentando ter mantido contrato eminentemente civil de prestação de serviços com o autor, portanto, era o detentor de seu horário de labor, sendo indevido qualquer pagamento de labor extraordinário. De forma sucessiva, defende que era inviável o controle da jornada de trabalho do motorista, incidindo a hipótese do art. 62, I, da CLT. Narra que a atividade de carga dos caminhões, prestação de contas e descarregamento de vasilhames era efetuado nas dependências da AMBEV, na qual havia apenas controle de entrada e saída de caminhões. Aduz que o contato telefônico se trata de mera comunicação da rota operada. Dessa forma, entende indevidas as horas extras e integrações deferidas. Sustenta que a liberdade de horários estendida ao intervalo intrajornada, posto que fora do controle da recorrente. Alega que havia orientação para que o recorrido gozasse do referido intervalo. Diz que os intervalos intrajornada e interjornadas foram concedidos regularmente. Acresce que o tempo de intervalo tem natureza meramente indenizatória, não importando em pagamento de horas extras com reflexos e, além disso, o pagamento deve se limitar ao adicional.

Quanto à questão do vínculo de emprego, reporto-me aos fundamentos lançados no item precedente, sendo despiciendas maiores considerações nesse sentido.

A atividade de motorista de caminhão, não obstante tipicamente externa e, via de regra, sem controle de jornada, não afasta, por si só, o direito ao recebimento das horas extras laboradas. A exceção à jornada normal prevista no art. 62 da CLT refere-se àqueles empregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, ou ainda, aos que prestam serviços em condições tais que resulta impossível o controle do horário de trabalho.

Nesta linha de raciocínio, não se pode confundir horário de trabalho não controlado com horário de trabalho que não se pode controlar. Somente o último dá ensejo à incidência da exceção mencionada. Nesse sentido, a jurisprudência:

HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTERNAS. ART. 62, I, DA CLT. TRABALHO SOB CONTROLE DE HORÁRIO. DEVIDAS. O fato de o empregado exercer atividades externas, como previsto no inciso I do art. 62 da CLT, por si só, não basta para isentar o empregador do pagamento das horas extras prestadas, sendo necessário que o empregado efetivamente não esteja sob controle horário. O trabalho externo executado mediante submissão horária faz devidas como extraordinárias as horas diárias comprovadamente prestadas além da jornada contratual. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000495-58.2011.5.04.0281 RO, em 15/03/2012, Desembargador Milton Varela Dutra - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias).

MOTORISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Para que o empregado seja enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, além do exercício de atividade externa, deve ser inequívoca a incompatibilidade de fixação de horário. Comprovado o controle pelo empregador, são devidas horas extras. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0106400-84.2009.5.04.0002 RO, em 02/06/2011, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Milton Varela Dutra, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal).

Conforme bem apanhado pela magistrada de primeiro grau, as testemunhas ouvidas dão conta de que o reclamante não dispunha livremente de seu tempo, tendo sua jornada de trabalho controlada pela reclamada, circunstância que autoriza a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial. Diante da prova emprestada adotada neste processo, notadamente dos depoimentos das testemunhas Jorge e Nelson (Id.0522e8c e Id. 32e4412), é indubitável que havia possibilidade de controle da jornada de trabalho realizada pelo reclamante, pois é certo que havia um determinado número de entregas no dia, devendo cumprir o trajeto, bem como a reclamada fornecida telefone celular, podendo acompanhar o trabalho do reclamante via telefone. Nesse contexto, não há provas acerca da impossibilidade de controle da jornada do reclamante, ainda que realizasse atividade externa, merecendo ser confirmada a decisão de origem, inclusive quanto aos intervalos intrajornada e interjornadas, pois em consonância com a prova oral produzida e os limites da petição inicial.

Também não vinga o pleito de que seja atribuída natureza indenizatória ao intervalo intrajornada, uma vez que a decisão de origem está em consonância com o entendimento consagrado no item III da Súmula nº 437 do TST, merecendo ser mantida:

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Demais disso, o entendimento desta Turma julgadora é no sentido de que quando o intervalo é concedido parcialmente, ou não concedido, enseja a condenação ao pagamento do lapso integral correspondente, e não apenas do tempo faltante para completá-lo, obrigando o empregador a remunerar o período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal. Nesse sentido o item I, da Súmula nº 437 do TST. Todavia, sob pena de reformatio in pejus, mantém-se a sentença.

Nega-se provimento.

3. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES.

Sustenta a recorrente que, com o reconhecimento do vínculo de emprego, os valores recebidos pelo autor passaram a ter cunho trabalhista e não mais civil, autorizando, assim, a compensação pretendida.

A compensação de valores, nesta Justiça Especializada, somente é cabível quando se tratar de créditos de mesmo título, não havendo embasamento legal a corroborar a tese da recorrente em relação ao abatimento de quantias adimplidas sob outra denominação.

Nega-se provimento ao recurso.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. VERBAS RESCISÓRIAS.

Insiste o autor que, embora tenha constado na fundamentação da sentença o deferimento das parcelas decorrentes da extinção do contrato, tal não constou no dispositivo da sentença, o que pretendeu ver sanado por meio de embargos de declaração que não foram acolhidos.

Ainda que a Magistrada tenha entendido que não houve omissão a ser sanada, verifica-se que, em que pese tenham sidos deferidos os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes e verbas decorrentes da relação de emprego, tal condenação, em relação ao pagamento das verbas rescisórias, não constou no dispositivo da sentença (Id.b5b07dd - Pág. 6).

Dessa forma, a fim de que não pairem dúvidas em liquidação, dá-se provimento ao recurso para fazer constar no dispositivo da sentença o pagamento de férias acrescidas do abono constitucional, em dobro quanto aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2012/2013, e proporcionais (7/12 avos) quanto ao incompleto período aquisitivo 2013/2014; 13º salários, integrais quanto aos anos de 2012 e 2013, proporcional (7/12 avos) quanto ao ano de 2011 e depósitos de FGTS devidos por todo o período contratual, somados à multa compensatória de 40%, devido à dispensa sem justa causa.

Apelo provido.

2. AVISO-PRÉVIO. PROJEÇÃO.

Constou na petição inicial que "O reclamante foi admitido em 01 de junho de 2011 (dois mil e onze), na função de Motorista, laborou na sede da reclamada (e da tomadora) até 30 de dezembro de 2013 (dois mil e treze), quando foi dispensado sem motivo juridicamente relevante". (Id.3123897 - Pág. 2).

Embora acolhida a tese do autor, a sentença declarou o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, com a anotação em CTPS do contrato de trabalho, de 01/06/2011 a 30/12/2013, já com a prorrogação do aviso prévio, e verbas decorrentes da relação de emprego: férias acrescidas do abono constitucional, em dobro quanto aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2012/2013, e proporcionais (7/12 avos) quanto ao incompleto período aquisitivo 2013/2014; 13º salários, integrais quanto aos anos de 2012 e 2013, proporcional (7/12 avos) quanto ao ano de 2011 e depósitos de FGTS devidos por todo o período contratual, somados à multa compensatória de 40%, devido à dispensa sem justa causa. (Id.b5b07dd - Pág. 3).

O reclamante opôs embargos de declaração, alegando que "Considerando que o período de 01/06/2011 a 30/12/2013 refere-se ao período de fato trabalhado, a anotação da CTPS com a devida prorrogação do aviso prévio seria de 01/06/2011 a 30/01/2014 e não como constou". (Id.3217ec3 - Pág. 3), tese novamente aventada em recurso.

Embora a Magistrada de origem, tenha rejeitado os embargos, no tópico, entende-se que razão assiste ao reclamante.

De fato, a petição inicial é clara ao narrar que o trabalho ocorreu até 30.12.2013. Considerando os dados transcritos (labor de 01.06.2011 a 30.12.2013), o reclamante, por ocasião da despedida, contava com aproximadamente dois anos e sete meses de contrato, fazendo jus, por conseguinte, ao aviso-prévio de 36 dias. Todavia, o recorrente expressamente requer a projeção para o dia 30.01.2014, o que se acolhe em observância aos limites do pedido. Registra-se que, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, o aviso-prévio integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.

Demais disso, verifica-se que o autor requereu o pagamento de aviso-prévio no pedido a da petição inicial, o que deixou de ser apreciado pela Magistrada, ainda que opostos embargos de declaração oportunamente. Dessa forma, tendo em vista o reconhecimento do vínculo de emprego e a dispensa sem justa causa do reclamante, entende-se devido o pagamento de aviso-prévio indenizado, considerando a projeção ora definida.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar a anotação em CTPS do contrato de trabalho, de 01.06.2011 a 30.01.2014 (OJ nº 82 do TST), bem como acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio indenizado.

Apelo provido.

3. REFLEXO DO PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE NO AVISO-PRÉVIO.

Decidiu a Juíza de primeiro grau que (Id.f32eae3 - Pág. 2):

Reflexos do prêmio produtividade

Considerando que tal parcela era paga com habitualidade, independente do alcance de metas, possui nítido caráter salarial, refletindo nas verbas salariais decorrentes do vínculo empregatício, já definidas em sentença, bem como em horas extras e intervalos.

Acrescido à condenação o pagamento de aviso-prévio, tem-se por devidos os reflexos do prêmio produtividade consoante pleiteado pelo autor, tendo em vista o caráter salarial definido na origem.

Assim, dá-se provimento ao recurso para determinar o pagamento de reflexo do prêmio produtividade em aviso-prévio.

4. ADICIONAL DE 100% OU DOBRA PARA O TRABALHO EM FERIADOS.

Sustenta o reclamante que, ainda que a sentença tenha acolhido a jornada declinada na petição inicial, deixou de se manifestar quanto ao trabalho realizado em feriados, pois não constou na decisão qual adicional vai incidir sobre as horas laboradas aos feriados.

O autor informou na petição inicial que "Embora tivesse o direito à jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, o autor laborou de segunda-feira a sábado, inclusive feriados, das seis às vinte e duas horas, em média, com intervalos intrajornada de trinta minutos, em média" (Id.3123897 - Pág. 5), requerendo o pagamento de adicional de 100%, ou dobra, para o trabalho realizado em domingos e feriados.

De fato, embora tenha deferido o pagamento de adicional de 100% em relação às horas trabalhadas em domingos, a julgadora de origem deixou de se manifestar quanto ao labor nos feriados. Note-se que a jornada narrada na petição inicial, noticiava o trabalho em feriados. Havendo possibilidade de controle de horário, era da reclamada o ônus de manter os registros de horário do autor, do qual não se desincumbiu. Assim, embora a reclamada tenha afirmado em defesa que não exigia o labor em domingos e feriados, presume-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, pois não afastada por outros elementos de prova. Ao contrário, as testemunhas confirmam que faziam entrega de segunda-feira a sábado e alguns domingos, não referindo qualquer exceção quanto ao trabalho em feriados, motivo pelo qual se tem por verídica a alegação de que havia trabalho nesses dias.

Sendo assim, entende-se que a jornada arbitrada deve contemplar os feriados trabalhados. Devido, pois, o seu pagamento, em dobro.

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de feriados trabalhados em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

5. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E INTERVALARES NO AVISO-PRÉVIO.

Verifica-se na petição inicial que o reclamante requereu que lhe fossem deferidas horas extras com reflexos no aviso-prévio (alínea e dos pedidos - Id.3123897 - Pág.8).

Tendo em vista o deferimento do pagamento de aviso-prévio nesta decisão e a previsão contida no art. 487, § 5º, da CLT "O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado", acolhe-se o pleito do autor.

Dá-se provimento ao recurso para deferir o pedido de reflexos das horas extras e intervalares no aviso-prévio.

6. DESCONTOS.

Sustentou o autor na petição inicial que a reclamada efetuava descontos do salário, em uma média de R$ 200,00 (duzentos reais) mensais, pelos mais variados motivos, e as vezes até mesmo sem motivação aparente, mas invariavelmente sem a comprovação da culpa do reclamante que de fato não existiu. Tais descontos procedidos sob "alegações", sem provas, de avarias e diferenças, foram nitidamente ilegais, na medida em que eram "atribuídos" unilateralmente pela reclamada (responsabilidade objetiva do reclamante), em verdadeira transferência do risco da atividade, que não possuía culpa tampouco a responsabilidade ao empregado pelo ônus do empreendimento econômico (Id.3123897 - Pág. 6).

A reclamada impugnou a ocorrência de qualquer desconto a este título e, de forma argumentativa, alegou que qualquer desconto efetuado era decorrente do pactuado entre as partes.

A prova oral utilizada de forma emprestada (Id.32e4412 - Pág. 2) confirma a prática de realização de descontos a título de avarias. A testemunha Nelson afirma "que havia desconto de mercadorias extraviadas ou avariadas; que em média R$ 300,00 era descontado a título de avarias; que isso acontecia com todos os freteiros".

Dessa forma, entende-se que o reclamante se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 818 e art. 333, I, do CPC, sendo cabível a devolução pretendida, inclusive porque o valor pretendido encontra amparo na prova testemunhal produzida.

Sendo assim, dá-se provimento ao recurso para que sejam reembolsados os descontos indevidos, no valor de R$ 200,00 mensais.

III - PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/308323489/recurso-ordinario-ro-207142720145040010-rs-0020714-2720145040010/inteiro-teor-308323498